《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号：CN10-1210/D.

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王华伟

北京大学法学院博士后研究人员

由于传统犯罪形式开始网络化变异，而新型网络犯罪手段不断涌现，且新设网络犯罪条款明确性不足，网络犯罪领域的刑法解释论面临更多难题。僵化的主观解释论过于机械地理解立法原意，使刑法的适用与社会发展脱节，在快速变革、迭代的网络时代并不可取。立法原意应当被充分尊重，但是它只是概括性地阐明了相关罪名的立法背景与动因、法益保护目标、规范保护目的，而往往不涉及对具体概念的微观理解。

立法者的目的在于，通过刑法条文设定一个具有权威性、正当性的规则框架，只要刑法适用不违背基本的立法初衷，在立法者没有特别申明的情况下，并不反对司法者对具体概念做出符合社会发展变迁、契合民众一般理解的解释。在主观解释与客观解释的传统内在立场之争以外，网络时代的刑法适用也应注重刑法解释的外部性。

刑法解释者应当对相关的信息技术原理具备基础的了解，拓展视野将刑法之外的规范评价作为知识资源引入教义学体系，适度考察刑法解释可能附带产生的外部效应与刑法之外的多元的网络治理模式。

本文为《中国法律评论》2020年第1期思想栏目（第96-108页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

• 本文为国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”（项目批准号:16ZDA061）的阶段性成果。

导言

在人类进入网络信息时代以后，社会生活的方方面面都在发生急剧变革。互联网络在创造诸多便利的同时，也带来了一系列问题。网络空间的治理，面临着规制能力、规制方式、不确定性、主权竞争等多重困境。晚近以来，网络犯罪不断恶化的态势尤为突出，这向刑法的理论和实务提出了严峻的挑战。

如何有效规制网络犯罪，不仅是立法论上需要认真探讨的事项，更是解释论上无法绕开的命题。如何在网络语境中解释刑法，引发了越来越多的争议，有待从学理上予以系统梳理。

有鉴于此，本文将在第一部分考察网络时代刑法解释难题的形成原因，在第二部分剖析刑法解释论的内部立场之争，最后在前述讨论的基础上进一步探索刑法解释论的外部性视角。

网络时代刑法解释论的难题

采取何种基本立场来解释刑法规范，历来存在多种学说的分野与对立。而网络时代的到来，进一步加剧了刑法解释的争议。归结起来，可能的原因主要体现在以下几个方面：

（一）传统犯罪网络异化

由于互联网的逐步普及和信息技术的深度渗透，与现实世界对应的虚拟空间全面铺开，由此形成了所谓的双层社会。这种社会急剧变化无法被早期的立法者所预料，诸多刑法罪名的构成要件都以对现实世界的想象为基础而创设。因此，当传统的犯罪手法（借助信息技术手段）被转移到网络空间时，能否继续适用传统刑法罪名加以处理就充满了争议。

例如，关于非法获取虚拟财产的刑法评价问题，在我国仍然缺乏基本的共识。在理论研究中，有的学者主张可以将虚拟财产解释为刑法上的财物，将窃取虚拟财产的行为评价为盗窃并不违背罪刑法定的基本原则。相反，有的学者则认为虚拟财产不属于刑法上的财物，如果以非法侵入计算机信息系统或者其他技术手段来窃取虚拟财产，应当构成非法获取计算机信息系统数据罪。此外，也有学者认为窃取虚拟财产的行为构成上述两罪的法条竞合，应当优先适用非法获取计算机信息系统数据罪这一特别条款。在司法判例中，这类案件也存在盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪两种不同的定性。

再如，关于偷换二维码非法获取财物的问题，在理论上也存在极为多样的学说观点。有的学者认为，这种行为成立一种非传统型的三角诈骗，即被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。

也有观点认为，这类案件中行为人利用顾客和第三方支付平台的认识错误而处分第三人财物，两者只是行为人利用的无过错的工具，行为人是诈骗的间接正犯。不同于诈骗罪的思路，有学者主张，行为人构成盗窃的间接正犯，盗窃的对象是商家的财产性利益（享有针对顾客的债权）。而案件审理法院认为，被告人秘密掉换二维码类似于秘密地用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有，因而符合盗窃罪的构成要件。

在这类情形中，犯罪的行为形式本身并不新奇，它只是在网络因素介入以后发生了部分的形变。在非法获取虚拟财产的案件中，行为对象——财物被虚拟化，因而带来理论分歧。在偷换二维码的案件中，非法获取财物行为从移动支付系统切入，引发了理论争议。

此外，关于在网络上散布虚假信息能否认定为寻衅滋事罪的争议，关键问题也在于网络虚拟空间能否被评价为人们通常所理解的“公共场所”。信息技术和网络因素在我们这个时代无孔不入，它“修改”了传统犯罪认定中的部分构成要件，由此造成了刑法评价上的困难。

（二）新型犯罪现象涌现

越来越多的事实表明，由于网络空间的特殊架构，其中的人类交往互动模式发生了深刻变化，因而网络犯罪并非仅仅是传统犯罪“旧瓶装新酒”。伴随网络和信息技术的发展，不法分子的犯罪手段也不断“推陈出新”。新型的犯罪手法借助信息网络技术严重侵犯法益，但是这类行为在现有刑法中却可能找不到十分贴切的构成要件。

例如，不同类型的刷单炒信行为给司法适用和刑法解释造成了不少难题。正向的刷单炒信是指不法分子组织、培训大量刷手，通过虚构合同、发空包裹等手段，在网络销售平台上对特定商品或服务做出虚假好评，从而提高商家的信誉等级，从中谋取非法利益。对这样类型的行为，浙江省杭州市余杭区法院首次判决其构成非法经营罪。

然而，对此判决理论上争议极大。不少理论与实务界的人士认为，专业从事虚假交易服务的炒信平台，其发布的和虚假交易相关的信息与《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的“虚假信息”具有同质性，可以适用该《解释》第7条（非法经营罪）来加以规制。

上述案件中的行为人不具备增值电信业务经营许可的条件，而且刷单炒信行为显然扰乱了市场经济秩序的运转，将其认定为非法经营罪符合罪刑法定。与此相对，部分学者则认为，将该种行为诉诸口袋罪名——非法经营罪的兜底条款并不妥当。理由在于，刷单炒信是《反不正当竞争法》所禁止的违法行为，即使提出申请有关部门也不可能发给经营许可证，因此根本不存在违法经营许可的问题。

而在反向刷单案中，也同样存在解释论上的极大争议。所谓反向刷单，是指故意以网络刷单作为手段，引起平台监管者的注意，使平台监管者根据既定规则对网络商家进行“降权”处罚，从而带来财产损失。

早在2017年，全国首例反向刷单炒信案就在南京宣判，被告人被法院以破坏生产经营罪定罪处罚；2018年，浙江义乌又有类似案件被认定构成破坏生产经营罪。对此，支持性的意见认为，“恶意好评”导致搜索降权是以类似破坏机器设备的方式削减电商生产经营规模，乃至使其完全无法进行生产经营，完全可能按照破坏生产经营罪制裁。反向刷单属于破坏生产经营罪中的“其他方法”，这种客观解释不违背罪刑法定原则。反对性的见解则认为，破坏生产经营罪规制的是纯粹的物理空间的行为，是一种特殊形式的故意毁坏财物行为，行为应当表现为暴力和有形的破坏，只有采用故意毁坏财物的方法破坏生产经营，才能构成破坏生产经营罪。

除此之外，在互联网黑灰产业链逐步形成的背景下，批量恶意注册账号的行为如何处理也没有定论。在实名制越来越普遍的中国网络语境中，诸多网络服务和网络活动的开展都以注册账号为前提，网络账户具有了越来越重要的意义。因此，不法分子借助相关软件和设备大量恶意注册网络账号（如社交媒体账户、电商平台账户等）的行为，为下游的网络犯罪创造了重要的条件。有学者主张，这类行为也可以认定为破坏生产经营罪。但是，更多的观点还是认为，这类行为构成妨害业务罪，但是在我国尚未规定妨害业务罪的情况下，将其作为破坏生产经营罪处理属于类推解释。

（三）网络犯罪立法不足

为了更好地应对网络犯罪不断恶化的局势，《刑法修正案（九）》增设了若干规制网络犯罪的条款，其中包括第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪和第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪。然而，上述立法不仅在明确性上存在明显不足，而且也没有处理好与传统刑法理论之间的关系，这给网络时代的刑法解释带来了很大挑战。

例如，为了保障网络系统安全和网络信息安全，促进网络服务提供者履行有关法律、行政法规所规定的网络安全管理义务，立法者增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪。然而，到底何为本罪中的信息网络安全管理义务，理论和实务界对此完全没有共识。如何对该种宽泛无边的作为义务展开解释，无疑为司法者带来了极大困难，这也使本罪在实务中几乎沦为象征性立法。

再如，为了应对网络共同犯罪中侦办与取证的困难，化解法律适用上的争议，立法者引入了帮助信息网络犯罪活动罪。但是，如果从肯定片面帮助犯的基本立场出发，该罪的表述几乎重述了帮助犯的构成要件，以至于有学者认为，该罪属于量刑规则而非真正的帮助行为正犯化。因此，何种情况和条件下应当单独适用本罪，理论解释上不无疑问，而司法人员亦相当困惑。

事实上，从目前适用该罪的司法案例来看，绝大部分的案例既援引《刑法》第287条之二的规定，也援引其他相关传统罪名（如诈骗罪）及其共犯处罚条款。

活的主观解释论

在刑法解释论的范畴内，主观解释论与客观解释论的争议扮演了非常重要的角色。主观解释论强调立法原意的决定性意义，它从权力分化制衡的制度基础上去寻找刑法规范的正当性含义。而客观解释论则注重刑法概念与表述在现实社会语境中的含义，在语义流转与变迁的过程中把握其当下的内涵。在对“破坏生产经营”“财物”“公共场所”等概念的解释中，可以非常明显地看出上述解释论立场的对立。

（一）僵化的主观解释论并不可行

在解释论立场的抉择上，僵化的主观解释论并不可行。固然，主观解释论立足于探求立法原意，在解释的正当性上似乎具有明显优势。但是，如果对立法原意进行机械地理解，反而可能造成刑法解释与刑法所追求的目标背道而驰。尤其是在中国的特殊语境中，这种消极的后果可能被放大。

首先，何为立法原意，在我国的立法制度架构下尤为难以确定。一方面，所谓的立法者并非是某个自然人，而是传达不同诉求的代表组成的群体或机构。虽然从职能权属上看，全国人大和全国人大常委会主要负责刑法的制定与修改，全国人大常委会法制工作委员会受托负责拟定相关法律草案，但是实际刑法条文的内容则是不同部门、机构和主体多方意见的汇总，而他们对相关罪名及其条文常常具有不同的诉求、主张和理解。某些时候，刑事立法条文甚至会在不同部门和主体相互角力、妥协后有意形成一种开放式的法律表述。

另一方面，在我国目前的刑事立法制度下，并没有对立法原意进行详尽阐述的权威文本。在德国的立法程序中，立法者制定新法或修订旧法之时，通常会由联邦议院（Bundestag）以文本的形式阐明立法草案的整体目标设定、解决方案、成本收益、具体条文内涵等内容。而在我国，尤其是关于较早期的刑事立法，并不存在这样细致的权威性立法说明文本。即使是在近些年，每次刑法修正案出台后，能够找到的直接资料主要也就是由全国人大常委会法工委刑法室及其负责人组织编写并出版的解读性著作。

但是，这类著作往往只是非常宏观而概括地说明条文主旨和立法背景，对条文的具体阐述停留在较为浅显的描述性层面。在司法实践中真正出现具体解释性难题时，常常也很难从中找到立法者的原初目的与立场。

其次，刑法的解释并不是一个机械找法、将事实与规范简单涵摄的过程。如果认为刑法的内涵就是立法原意的表达，会导致将法律解释与检索立法素材的工作（甚至是一种考古发现的工作）予以等同。实际上，即使存在所谓的立法原意，它也往往只是对规范目标所进行的整体性描述。至于某个具体刑法概念应该如何理解，人们很难直接通过检索所谓的立法原意找到答案。如学者所言，立法者在制定刑法时，常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件，而对立法时未曾发生的案件，立法者不可能有立法原意。

在立法原意实际难以查找的情况下，解释者所称的立法原意无非就是假定自己在立法之时对文本的理解。这种理解，不但可能是一种非常个人化、主观化的理解，而且也可能背离了当下社会语境中一般民众的概念认同感。在疑难案件的解释过程中，机械地诉诸立法原意，要么可能导致法官沦为法律适用的机器，丧失解释主体的能动性，要么解释者在自己的解释结论上贴上立法原意的标签，以自己的理解替代立法原意。

再次，虽然晚近以来我国立法机关频繁地发布刑法修正案，但是由于立法体例的限制，我国的刑法修改总体上仍然相对困难。由于我国并没有真正意义上的附属刑法，也没有采纳特别刑法的立法模式，犯罪构成要件被集中规定在刑法典中，这种刑法典单轨模式固然有助于维护刑法的统一性，但是客观上也制约了刑事立法的灵活性。更为重要的是，对于一些内涵具有可延展性的刑法概念，立法者并不倾向于通过明确立法的形式来定分止争。

例如，关于盗窃罪中作为行为客体的“财物”概念，其内涵的落脚点显然是“物”，如果严格从语义出发，无形之物能否被涵盖尚且可能存在疑问，财产性利益就更难被囊括进来。因此，窃取此类客体的行为能否认定为盗窃罪，从解释论上来看本身是存疑的。但是，多年以来，我国的立法者对此并未采取立法手段予以明确。相反，一系列的司法解释一直都将电力、电信资费、财产凭证等通通扩张理解为财物。

因此，在我国目前的刑事司法实践中，“财物”被拓展为一种最广义的概念，它包括有体物、无体物和财产性利益。我们完全可以推断，立法者实际默认了司法解释的做法。而同样的状况，以偷窃电能为例，在德国和日本都是采取明确立法的方式予以解决。在我国这样一种立法保守主义的倾向之下，如果完全采取僵化和机械的主观解释论，司法实践中将有大量的案件无法得到有效规制。

最后，如果从更为宏大的社会语境来考察，在当下的中国，一种接近原旨主义的主观解释论也不可取。从1979年刑法颁布到今天仅仅过去了四十年的时间，中国社会已经经历了从农业社会向工业社会、再到信息社会的急速发展与剧烈变动。在此期间，不仅各项客观的社会条件在快速变化，人们的主观认知与社会观念也在迅速革新。尽管中国的刑法修订一直与时俱进地向前推进，但是无法回避的现实在于，绝大多数的核心犯罪类型和构成要件在早期的刑事立法中就已基本确立。

较之于日新月异的社会发展和更新迭代的犯罪形式，刑事立法总体上仍然明显滞后。例如，破坏生产经营罪的构成要件类型早在1979年刑法中就已经基本确立。1997年刑法主要是将“集体生产”改为“生产经营”，并将该罪从破坏社会主义经济秩序罪一章移至侵犯财产罪一章，可以说该罪所设定的构成要件行为类型历经四十年都没有发生实质性变化。

而与之形成鲜明对比的是，在此历史过程中，中国社会的生产、经营模式却已经发生了翻天覆地的变化。尤其是随着互联网经济的兴起，众多行业和领域的生产、经营已经在线上铺展开来，中国的电子商务总量已经达到了前所未有的规模。按照我国商务部的统计，2018年全国电子商务交易总额达到31.63万亿元，电子商务就业人数达4700万人之巨。

很显然，在此背景下，普通民众对“生产经营”的理解并不仅仅局限于现实世界的那些生产经营活动，还包括在信息网络中展开的各种电子商务活动。可以说，虚拟世界的生产经营已经融入了人们生活的方方面面，如果解释者仍然站在1979年的时空环境来理解刑法中的“生产经营”，很可能类似于法律适用上的刻舟求剑，脱离了（包括被告人和被害人在内的）民众对刑法规范的想象与理解。

（二）活的主观解释论之提倡

长期以来，学界通常倾向于认为主观解释和客观解释是相互对立的解释论立场。例如，陈兴良教授曾认为，主观解释论与客观解释论之争，十分类似于中国古代“我注六经”与“六经注我”之分。

而梁根林教授则指出，主观解释论与客观解释论的对立，反映了论者对罪刑法定及其决定的刑法价值的不同追求，前者以形式合理性为刑事法治的基本价值，而后者以实质合理性为刑事法治的基本价值。还有学者总结指出，主观解释与客观解释在解释目标、方法、结果、价值选择等方面存在着尖锐对立。

当然，学界也存在折中性的主张，例如王平教授认为应当以立法原意为常规，在立法原意与社会现实明显脱节、并且新出现的案件在必要时可以由刑法来解决时，以立法意图为补充。与之相反，刘艳红教授则指出，应以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论，即以客观解释论为基础，同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围。

本文认为，客观解释与主观解释并非水火不容的两种立场，在主观解释论强调规范正当性来源的基本框架下，可以将客观解释论的活性理解吸收进来。

首先，客观解释论并非洪水猛兽，支持该种立场的学者同样维护罪刑法定的基本原则。魏德士（Bernd Ruthers）教授曾严厉批评客观解释论，认为不去查明立法者的规范目的或者不经说明就背离它的人，将使自己脱离法律约束，从法律的仆人变为法律的主人。固然，立法者的规范目的是规范的正当性基础，不应漠视与背离。但是，法律概念的含义并非某种一开始就被设定好的客观真理。刑法概念本身具有一定范围的语义射程，客观解释论者也是在这一基本限度内寻找契合当下社会通常理解的含义。换言之，不论主观解释论还是客观解释论，都坚持不应突破刑法概念的语义边界，维护民众对刑法规范内涵的可预测性。

其次，在解释论立场的基本取向上，主观解释论与客观解释论表面上似乎各有侧重，实则在深层逻辑上相互契合。如考夫曼（Arthur Kaufmann）教授所言，主观解释论强调法律安定性和权力分立，是法律实证性的体现，客观解释论注重客观真实的法律意义，是法律正当性的体现，而实证性和正当性共同建立法律。因此，晚近以来的学者很少有人再主张纯粹的客观理论或纯粹的主观理论。

在法律本质上，实证性和正当性（或合理性）本身就不应是相互对立的概念，二者应当互相支撑，而主观解释论与客观解释论也存在同样的关系。对此，罗克辛（Claus Roxin）教授指出，一方面，客观解释论的合理之处在于，其并不取决于立法程序中参加人或委员会的实际想法，而另一方面，主观解释论值得赞同的地方则在于，将法官与立法者在法律政策上的价值决定紧密结合起来。完全独立于法律本来目的的“客观含义”难以让人理解，它实际上不过是一种漠视罪刑法定原则的主观目标设定。

最后，只要不对立法原意进行过度僵化的理解，上述主观解释论与客观解释论的融合不仅在理念上成立，而且在具体操作上也切实可行。学理上，对此有多种不同的方案。基本的共同点在于，学者们不再倾向于将立法原意与作为自然人的立法者的意志等同。例如，有观点认为，所谓的立法者意思，在法律制定日久、社会情况已有变迁时，并非指立法者立法当时之意思而言，而是应依立法者若处于今日所应有的意思。

这实际上是一种推定意义上的立法原意，将立法者的实然性想法转换为应然性理解。也有观点指出，重要的不是立法者的意志，也不是（现实中所虚构的）法律的意志，而是法律共同体的意志，也就是说，在民主制中重要的是人民的意志。这种观点虽然同样追求法律来源的权威性及其政治权力基础，但是却从民主制度的角度将立法原意还原为了法律共同体的意志和人民的意志，而后者无疑会跟随时代发展变迁。

此外，拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）教授也曾指出，立法者不是法律起草者，立法者的意志也不是立法参与者的集体意志，而是国家的意志。立法者的意志不是解释方法，而只是解释目的和解释结果，是对法律规则总体系统化、无矛盾解释的先验必然性的阐述。通过将固化的立法者意志理解为流动的国家意志，并将其从模式化的解释方法转换为灵活性的解释目标，主观解释与客观解释原有的隔阂就可能被消解。

在宪法领域，原旨主义和实用主义代表着两种理解宪法的思潮，也是法律解释的两个极端。然而，在这两个极端之间，调和性的观点也相当有力。例如，“活的宪法”理论认为，作为实践的宪法是一个活的事物（living thing），它是由公民、法官、管理者、立法者，以及其他法律实施相关者，在人与财产的变动关系中所完成的。

解释的目的是去理解人民在历史中所实际创制的宪法承诺，而不是某个哲学家所认为应当创制的承诺。遵循类似逻辑的框架原旨主义（framework originalism）则将宪法视为一个初步治理框架，其拉开政治序幕，且随着时间的流逝，人民必须通过宪法建构、予以充实。

在刑法领域，同样可以遵循这样一种活的主观解释论来理解充满争议的解释论立场问题。在笔者看来，立法原意是一种初始性和概括性的正当化基础，但它并不反对在更为具体的情境中融合当下社会的理解。如霍布斯（Thomas Hobbes）所说，立法者不是凭借其权威才制定法律的人，而是凭借其权威，并使之继续向前发展，最终成为法律的人。

换言之，立法者的目的只在于，通过法律文本设定一个初步的权威性框架，指明其规范保护目标和法益保护目的，而文本中具体法律概念的含义则会随着社会的变迁，经过民众的共识确认而不断发展。事实上，刑法领域较为代表性的客观解释论者也并不反对考察立法原意，相反，还常常从立法背景与立法沿革中寻找客观解释的依据。

以破坏生产经营罪为例，该罪的立法原意应当是通过处罚“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”的行为，来保护社会生活中的生产经营活动。但是，并没有任何可靠的证据能够表明，立法者明确限定了“其他方法”的具体范围。除非有特别的权威文本对构成要件要素的具体认定进行阐述，否则立法者只是通过构成要件设定了刑事制裁的基本方式和法益保护的基本目标。当然，如周光权教授所言，这里的“其他方法”应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为，因此反向刷单行为能否构成本罪就值得怀疑。

但是，反向刷单这种虚拟空间的破坏行为是否与法条明示规定的破坏生产经营行为具有相当性，立法者对此没有（也不可能）做出具体说明。

这种相当性的具体判断并非立法原意所能涵盖，而是只能根据当下普通民众的一般观念来予以认定。这样一种思路，既没有违背立法原意，又契合了当下社会中普通民众对规范的理解，因此也不会造成所谓主观解释与客观解释的断裂。

（三）活性解释的边界控制

尽管刑法中一定程度的活性解释具有正当性与合理性，但是它也应当有其边界，否则刑法适用将沦为解释者恣意决断的产物。

首先，从罪刑法定原则的基本要求出发，活性解释不应超越刑法概念的语义可能边界。尽管这一点对刑法学者来说似乎是不言自明的道理，但是在具体的司法适用和理论主张中，以有效扼制网络犯罪为理由而突破语义射程的做法并不罕见。例如，有观点认为，在倒卖车票罪的解释中，“倒卖”的核心是“卖”，而“卖出”行为又可以广义理解为事先与他人达成出卖车票的合意、再倒入车票。如此一来，代购车票行为也可以构成倒卖车票罪。

然而，根据一般性的语义理解可知，“倒卖”通常是指低价买进后高价卖出的行为。“倒卖”和“卖”在含义上是完全不同的。更何况，“卖”和“代购”二者之间在含义上也存在非常明显的区别。上述观点，可谓在一个概念的解释上两次突破了可能语义的解释边界。再如，有观点在分析恶意注册账号行为时指出，破坏生产经营罪中的“破坏”等于“妨害”，在互联网领域干扰、影响就是“破坏”。但是，按照通常的理解，“破坏”和“妨害”无论在手段的侵害性还是后果的严重性上都存在明显的区别，二者不能等同。

此外，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，也存在突破刑法语义边界的嫌疑。按照该解释第1条的规定，仅散布他人捏造的损害他人名誉的事实也属于《刑法》第246条所规定的“捏造事实诽谤他人”。

然而，按照刑法概念的语义结构，“捏造事实诽谤他人”当然仅限于捏造虚假信息并且加以散布的行为。而该解释第5条的规定，更是把在网络空间散布虚假信息、起哄闹事、造成公共秩序严重混乱的行为扩张解释为“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。在此处，不仅“网络空间”被评价为“公共场所”，而且“公共场所秩序”也被直接置换为“公共秩序”，其解释权限的正当性是严重存疑的。

其次，刑法的活性解释不能违背罪名的规范保护目的。如上所言，刑法解释不应超越概念的可能语义边界，但是这也并不意味着只要符合概念字面含义的刑法解释就是妥当的。在许多情形中，目的性的限缩解释不仅可行而且必要。尤其是我国刑法的许多罪名设置了兜底性条款，对此应当基于同类解释规则，围绕罪名的规范保护目的来进行限定，否则相关条款就可能沦为口袋罪名。这一点尤为明显地体现在非法经营罪的司法适用中。

在前文所述的首例刷单炒信入刑案件中，法院便是适用非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来定罪处罚。然而，本罪所违反的主要是法律、行政法规中对部分物品实行专卖、专营，对部分经营活动实施许可证制度、审批制度等管理措施，而刷单炒信行为主要侵犯的是围绕电商信用评价机制和虚假信誉所产生的一系列复合性法益，重点不是国家的专营许可制度，因此该判决违背了非法经营罪的规范保护目的。与此类似，司法实务中也存在将制作、销售游戏外挂软件行为认定为非法经营罪的做法，这同样背离了本罪的立法主旨。

最后，刑法的活性解释不应违背可以经过考察确定的立法原意。是否存在以及如何对待立法原意，客观解释论和主观解释论存在截然对立的立场。然而在我国，立法原意往往既非绝对翔实而具体，也并非完全虚无缥渺、无可查证。新法修订过后，立法机关通常会对相关罪名和条款的基本规范保护目的和立法动因予以阐述、说明，此时对相关刑法条文的解释就不应直接与此相抵触。

例如，关于《刑法修正案（九）》所增设的帮助信息网络犯罪活动罪，立法机关明确阐明设置该罪的初衷就是因为按照刑法共同犯罪规定追究存在困难，故对各种网络犯罪帮助行为作出专门规定。立法部门的相关负责人也就此指出，该罪设立以后，如果帮助行为得到了查处和足够证据的证明，即使被帮助的行为人没有抓获，全案没有破获，也可以进行独立定罪。

在此背景下，尽管该罪在立法技术和法律适用上确实存在诸多争议，但是仍然不宜固守共同犯罪的总论逻辑将独立的分则罪名仅仅理解为单纯的量刑规则。换言之，那些明确可以考证的立法原意，无论立法本身是否科学合理、成熟完善，在解释论上都应当予以充分的尊重。

网络时代刑法解释论的外部性

主观解释论与客观解释论之争，实际处理的是语义内涵的决定主体和判断时点问题，即刑法条文和概念的语义究竟是由立法制定之时的立法者来决定，还是由法律适用之时的一般民众观念来主导。然而，这仅仅只是刑法解释论中充满争议性的一个观察维度。如果从解释论向诠释学转向的角度来批判性地考察，语言意义的理解并不是一种纯粹领受的过程，而主要是理解主体自我理解的过程，这个理解主体必然会共同进入理解的视域中。

与此类似，也有学者主张一种从“法律发现”转向“法律获取”、以司法者为中心的功能主义刑法解释论。但是，在这种诠释哲学的抽象性方法论批判之外，网络时代刑法解释的外部性同样迫切地需要被重视。在网络时代到来以后，社会的格局和形态在发生结构性的变化，仅仅从解释学的内在哲学方法论上寻找突破，而不关注刑法适用的外部因素及其影响，可能还不足以找准网络时代刑法解释论向前发展的方向。

（一）作为解释前提的信息技术原理

在网络犯罪的司法认定中，需要对网络信息技术给予更多的关注。网络犯罪可以从多个维度加以划分，但是不论哪种类型的网络犯罪，都在不同程度上与网络信息技术具有关联性。在这种背景下，对涉案事实中的信息技术原理具有基本的理解变得非常重要。核心的技术特征，在很多案例中将会直接影响被告人的行为定性。例如，在引起热议的快播案中，快播公司提供的播放器仅具有单纯的信息传输功能还是同时具备信息缓存功能，可能会在罪与非罪层面得出完全不同的结论。

因为，两种不同的技术功能对应着网络服务提供者不同的技术控制可能性，以及由此产生的不同程度的内容管理义务。再如，在评价P2P对等网络运营者的刑事责任时，如果不对该对等网络的具体技术构造加以类型划分，那么刑法评价也将有失精确。因为，P2P对等网络属于集中式还是分散式的内部构造，决定着网络运营者在侵害事实中的不同介入程度，这同样将直接影响其刑事责任的评价。

在网络时代，技术构造影响行为性质的例子比比皆是，远不止于上述情形。故意还是过失，作为还是不作为，正犯还是共犯，有罪还是无罪，刑法学的极多命题都可能与网络犯罪中的技术原理发生直接联系。当然，不可能期待刑法学者都成为信息网络技术的专家，但是大体理解案件事实中的核心技术原理应当是展开刑法解释的前提。

争议性网络犯罪与传统犯罪的重要不同之处之一在于，在事实归纳与规范涵摄的过程中，复杂的技术形态为法律适用蒙上了层层迷雾，只有厘清其中的技术构造，行为的类型形象才能逐渐明晰，合理的刑法解释才有可能达成。

（二）作为解释资源的外部规范评价

在互联网冲击、改变、重塑社会主体法律关系的时代背景下，刑法之外的规范评价可以为刑法解释带来具有启发的知识资源。

一方面，在信息网络技术被应用于社会生活的过程中，通常会较早在“第一次法”（如民事法）™领域积累起较为丰富的法治经验。当相应的行为开始向刑事法领域拓展时，人们有必要系统地研究该问题在“第一次法”领域所处的状况，并对其既有的处理模式及其内在理由进行考察和引介。

这不仅有知识传承的考虑，充分尊重和吸收既有的理性思考，而且也可避免不同法律领域规范评价上的割裂与冲突。例如，关于信息网络服务提供者的间接责任问题，在知识产权法和侵权法领域，不论是在司法实务还是学理研究上都已经展开了极为深入的探讨，其中所达成的基本共识应当引起刑事法学者的重视。再如，上文所提及的刷单炒信行为，在民事法领域、经济法领域如何定性，也可以为刑法解释带来启发。

另一方面，随着互联网的不断深入发展，网络法逐渐朝着一门独立学科发展，在可能的连接点上，该领域所取得的成果应当作为重要的知识资源被刑法教义学理论体系所吸收。在网络法发展的早期，理论上还存在所谓“马法”之争，网络空间的法律适用被认为无非是各个领域涉网络问题的一种大杂烩，与其探讨所谓网络法还不如深入发展传统法律原理并将其运用到计算机网络即可。

然而，时至今日，网络法的命题已经得到了广泛认可，并且成为独立学科的趋势也越来越强。在这种背景下，该领域所取得的成果应当引起刑法解释学的重视。

（三）作为解释限度的外部环境效应

在信息网络时代，刑法解释也应适度考虑刑法之外的外部环境与外部效应。

首先，网络犯罪的刑法解释，在很大程度上会受到外部网络环境的影响和制约。如学者所言，网络犯罪离不开网络环境，网络环境的宽松度是影响刑法解释限度不可忽视的重要因素，而网络时代刑法解释的限度不得不受制于国家的网络治理模式，受制于刑法与其他因素之间此消彼长的关系。国家整体的网络管控环境，不仅决定了立法上网络犯罪罪名的基本设置，而且也影响着刑法解释的整体倾向。

近年来，司法实务中一些争议性网络犯罪判决的形成，很大程度上就是国家整体强化网络管控趋势的一种外化表现。如何妥当地处理刑法解释立场与国家网络管控政策之间的关系，是解释者需要认真对待的问题。当然，在很多情形中，笔者更倾向于通过相对限缩的刑法解释与部分过度扩张的刑事立法相抗衡，对个别过于严格的网络刑事管控进行批判性反思，由此在有效控制犯罪、保持刑法谦抑和坚守罪刑法定原则之间找到平衡。

其次，对网络社会的发展趋势、互联网经济与信息产业重要意义的理解，也将影响刑法的解释方案。作为一种相对较新的犯罪形态，网络犯罪的立法以及司法解释变动频繁，且常常采取概括的开放式表述，而相应的刑事司法实践和理论研究也尚未积累起如传统罪名那样丰富的法教义学共识。因此，即使是在罪刑法定原则所允许的解释边界之内，解释者不同的目标偏向也可能会导向完全对立的解释结论。在这种情况下，依据刑法内部的基本原则（如罪刑法定、罪刑均衡、平等适用等）可能并不足以对解释结论的合理性作出充分评价。

此时，是通过严厉打击网络犯罪追求一种短期秩序效应，还是通过明确但相对谦抑的法律治理为互联网经济与信息产业留出空间，这是具体个案中刑法解释论不得不思考的问题。例如，在网络中立帮助行为边界的探讨中，学者们已经充分强调了后者的重要性。网络犯罪固然可能带来被信息技术急剧放大的法益侵害，但是我们同时也不能忽视互联网和信息技术给整个人类社会生活带来的极大便利和发展前景，因此在刑法解释中也应充分注意扩张解释（或缺乏必要目的限缩解释）可能对社会产生的“溢出效果”和“寒蝉效应”。

最后，网络社会的治理是多元的，解释者应当意识到，刑法适用与刑罚启动的必要性并非仅仅取决于案件基本事实与刑法规范的涵摄可能性。在网络社会的治理中，法律仅仅只是其中的一种手段和策略。如莱斯格（Lawrence Lessig）教授所言，不论是在现实空间还是网络空间，行为规制的方式除了法律之外还包括社会规范、市场和空间架构（architecture）。通过代码来实现的网络空间架构，也可以规制网络空间的行为，而且这被认为是最有效的方式。

例如，就刷单炒信的规制而言，行业合作机制的建立、大数据技术的运用，乃至信用评价机制本身的算法架构，都可以发挥非常重要的作用。因此，在面对网络空间中的失范行为时，刑法学者也应具备更宽阔的视野，在通过其他规制手段（如网络信息技术措施）可以实现法益保护、维护规范效力的场合，不用过于急切地介入法律制裁手段，尤其是刑事处罚。这种刑法的最后手段性特征，不仅仅是刑事立法配置层面的基本要求，也是司法论层面启动刑法解释与适用所应遵循的基本原则。

结语

网络时代到来以后，刑法的解释论面临着更多的难题。随着信息技术的发展和互联网的不断普及，传统的犯罪形式开始网络化变异，而新型的网络犯罪手段也不断涌现，再加之新设立网络犯罪条文的明确性不足，诸多因素叠加促使人们在网络刑法的语境中重新思考解释论的基本命题。刑法领域主观解释论与客观解释论之争由来已久。

主观解释论强调立法原意的重要性，突出了刑法解释的正当性基础；而客观解释论则弱化立法原意的约束，注重当下社会语境中一般民众对刑法概念的理解。僵化的主观解释论过于机械地理解了立法原意，使刑法的适用与社会发展脱节，在快速变革、迭代的网络时代尤为不可取。立法原意当然应当充分尊重，但是它只是概括性地阐明相关罪名的立法背景与动因、法益保护目标、规范保护目的，而往往不涉及具体概念的微观理解。

立法者的目的在于，通过刑法条文设定一个具有权威性、正当性的规则框架，只要刑法适用不违背基本的立法初衷，在立法者没有特别申明的情况下，并不反对司法者在可能语义范围内对具体概念做出符合社会发展与变迁、契合普通民众理解和预期的刑法解释。在主观解释论与客观解释论的传统内在立场之争以外，网络时代的刑法适用也应当重视刑法解释的外部性。由于网络犯罪常常与信息技术相结合，解释者应当至少对相关的信息技术原理具备基础的了解和认识，如此才能对涉案行为进行准确认定。

刑法之外的规范评价，经过妥当的转换，同样可以作为重要的知识资源被刑法教义学体系所吸收。刑法解释的启动及其策略，受整体外部网络环境制约和影响，应当适度考察刑法解释附带可能产生的外部效应，以及刑事处罚以外的多元网络治理模式。中

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