上海交通大学凯原法学院教授

经济特区立法取得的成就和存在的问题

1979年7月，中共中央、国务院同意在广东省深圳、珠海、汕头三市和福建省厦门市试办出口特区。创办特区不仅是改革开放的重大举措，更开启了一种前所未有的制度创新模式。其中，赋予经济特区立法权则成为特区乃至全国制度创新和法治完善的重要途径。

简言之，经济特区立法已取得如下几个方面的主要成效：

以深圳为例，“在105项先行先试类法规中，有41项是早于国家法律、行政法规出台的。如深圳率先制定了股份有限公司条例、有限责任公司条例、律师条例、公民无偿献血及血液管理条例、政府采购条例、循环经济促进条例、心理卫生条例……这些法规为国家制定公司法、律师法、献血法、政府采购法、循环经济促进法、精神卫生法等都提供了宝贵的可复制可推广的经验。更有64项法规是填补了国家立法层面的空白”。

全国人大宪法和法律委员会主任李飞同志曾总结：“这些年经济特区法规在不少方面，主要在经济体制改革和社会管理方面，为制定全国性的法律进行了前期的探索，提供了宝贵的经验。”

与此同时，特区立法也存在一些不容忽视的问题。

其一，增加了立法体系的复杂性，尤其在位阶及适用规则方面。例如，作为特殊的授权立法的特区法规究竟属于哪一层级的立法？是否属于特殊的地方性法规？其效力是否高于地方性法规？一方面，特区法规对法律、行政法规的变通权比一般的地方性法规大，其与法律规定不一致时如何适用还需要全国人大常委会裁决。一般的地方性法规显然不具备这样的资质。另一方面，《立法法》又规定，特区法规可对地方性法规进行变通，似乎其位阶又有可能低于地方性法规。

其二，不同地方对特区立法权的运用情况差异很大，立法实践中也存在偏离特区法规制度初衷和核心功能的现象，尤其是混淆特区法规与地方性法规的界限。总体而言，深圳、厦门两市对特区立法权的运用比较充分。截至2017年6月30日，深圳市人大及其常委会共制定法规220件，其中经济特区法规180件（81.82%），设区的市(较大的市）法规40件；现行有效法规162件，其中经济特区法规123件（75.93%），设区的市（较大的市）法规39件。

但是，特区法规与地方性法规混淆的现象普遍存在。例如，珠海市人大常委会法工委承认：“我们的大部分地方立法都以经济特区立法命名，但规范的对象与一般地方性法规区别不是很大；其内容与上位法相比，重大创新不多。”

其三，特区立法在实施层面也存在困扰。有调研报告指出：“由于理论上对经济特区法规与法律和行政法规、部门规章、一般地方性法规等几层关系的理解不一致，导致在执法、司法实践中，尤其是经济特区与非经济特区之间的经济案件审理中的法律、法规冲突现象比较严重。”

也有学者发现，不同法院对特区法规的效力等级界定也存在不同的理解，有法院并未严格区分经济特区立法与地方性法规。同时，“总体而言，法院并未将经济特区法规置于特殊的优越地位，即并不先验地认为经济特区法规的效力高于法律、行政法规、地方性法规”。

四十年后的今天，特区不再是改革的唯一试验场。对于特区立法的存在价值以及制度前景也出现了一些质疑的声音。地方之间制度趋同、个别特区后劲不足以及特区立法权失范现象都成为怀疑论者的重要论据。

但是，笔者认为，特区立法存在的问题并非都是其自身所带来的；同时，这种特殊的立法形式依然具有制度实验、制度创新的价值。因此，其在现阶段依然值得保留，但相关顶层制度也需要加以完善。此外，目前所存在的一些失范现象也应当被及时校正。

经济特区立法存在的必要性

特区立法所承担的历史使命是否需要继续，取决于以下三个方面的前提条件：

对于持续改革的必要性，中央早已给出了明确的答案。党的十九大报告指出，“只有改革开放才能发展中国、发展社会主义”，“必须坚持和完善中国特色社会主义制度，不断推进国家治理体系和治理能力现代化，坚决破除一切不合时宜的思想观念和体制机制弊端，突破利益固化的藩篱，吸收人类文明有益成果，构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，充分发挥我国社会主义制度优越性”。

改革的持续推进，必然需要持续的制度创新。特区立法则是制度创新的重要载体。“经济特区立法是改革开放的产物”，从其诞生之日起，就承担着一种特殊的使命，即为全国性改革进行试错。换言之，特区立法所附带的制度创新尽管立足于特区，却是着眼于全国、服务全国、惠及全国的。

特区是特区立法的空间载体。皮之不存，毛将焉附？深圳、厦门、珠海、汕头都是先有特区，后有特区立法权；而海南设立特区则与特区立法权的取得同时发生，因此更凸显两者相伴相生的关系。

特区的核心竞争力是将其独特的地缘优势转化为经济、社会、制度等方面的先发优势。

就经济实力而言，深圳是四个特区中表现最为突出的，国内生产总值（GDP）仅次于上海、北京；厦门的GDP排名大概在全国前50名左右；而珠海、汕头的经济实力不仅被国内很多城市超越，甚至逊色于惠州、茂名、湛江等省内城市；海南GDP在省份排名中也处于落后的方阵。仅就经济实力而言，特区的制度优势已然弱化，这也是以点带面的改革深化的结果。

就四个特区城市而言，经济表现与制度创新能力似乎呈正相关关系，深圳在经济上的一枝独秀与其立法上的创新能力不无关系。由此可见，特区制度是否需要延续，还是对此进行与时俱进的调整，的确值得重新评估。但是，在特区制度尚未取消之前，特区立法自然应该延续。

对于我国这样的大国而言，立法和制度的多元性是确保发展动力、活力与韧劲的重要支撑。但是，现有的立法体制对地方主动性、积极性的发挥还不够充分。2000年之后，中央与地方立法权互动格局发生了较大的变化，维护国家法制统一、维护中央立法权威的重要性日益凸显。

法律保留制度的刚性日趋通过备案审查制度等得以增强，而“地方性事务”的建构性功能却始终难以有效彰显。2015年《立法法》修改之后，地方立法主体明显扩容，但立法权限却未有明显改变。这种格局客观上造成地方立法创新动力不足、立法抄袭现象普遍存在。

过于依赖于统一的国家立法也必然会增加立法与执法的成本。在目前立法体制下，特区立法所拥有的创新创制空间是最大的、最实质性的，因此显得尤为重要。只要国家仍然需要这样的创新空间，特区立法就值得保留。近些年来，暂停或调整法律实施越来越成为一种新的、更为常见及普遍的制度改革方式，且已被《立法法》所确认。

尽管此种以“破”为导向的授权方式使更多的地方与城市获得参与改革的机会，但是，在缺乏有效监督机制的情况下，却极易导致法律碎片化、法律实施不平等、影响立法权威的隐患。相反，以“立”为依归的特区立法却可以收获更富建设性的改革成果，因此更值得倡导和保留。

妥善处理授权决定与《立法法》的关系

在探讨经济特区立法的制度走向时，我们不能省略对若干授权决定、《立法法》相关规定以及两者关系的讨论。

众所周知，经济特区立法始于全国人大及其常委会对相关省份及城市的授权决定。

1981年11月26日，五届全国人大常委会第二十一次会议决定授权广东省、福建省人大及其常委会，根据有关的法律、法令和政策规定的原则，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人大常委会和国务院备案。该授权决定构成特区立法制度创新的雏形。但是，由于其形成于现行宪法生效之前，当时并不具有立法权的全国人大常委会能否创设一种新的立法权是高度存疑的。

1988年全国人大对海南省人大及其常委会的授权通常被认为是特区立法权形成的真正开端。然而，该授权决定以及此后的三个授权决定却并不遵循一致的模式，相反，它们之间存在若干明显的差异。

首先，特区与特区立法权的获得并非完全同步。海南的特区立法权获得与特区设立完全同步，由同一个授权决定做出；而其他四个城市则均是先成立特区，后通过授权决定获得特区立法权。

其次，授权主体不同。海南、厦门、珠海、汕头的特区立法权均由全国人大授予，而深圳则由全国人大常委会授予。

再次，被授权主体及立法形式不同。海南省的被授权主体仅包括该省人大及其常委会，因此所获得立法形式仅为法规；而其他四个城市被授权主体除了市人大及其常委会外，还包括市人民政府，因此立法形式包括法规和规章（详见表1）。

最后，在特区立法与上位法关系的设定以及特区立法的创制空间的表述上有所不同。海南的授权决定明确特区立法须“遵循国家有关法律、全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则”；其他四个城市的特区立法被要求“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”。此外，珠海与汕头的特区立法权是由同一个授权决定设置的。

2000年《立法法》对特区立法做了有别于上述授权决定的规范。

首先，该法将授权主体限于全国人大。其次，被授权主体也仅限于相关省市的人大及其常委会，而不包括政府。再次，授权立法形式仅限于法规，而不包括规章。最后，特区立法除了可以对法律、行政法规进行变通之外，还可以根据授权对地方性法规进行变通。2015年修正后的《立法法》延续了这一框架。

《立法法》的规定给特区立法带来显著的变化以及亟待澄清和解决的问题。

其一，由于深圳的特区立法权来源于全国人大常委会的授权，那么其此前所制定的特区法规是否有效？此后还能否制定特区法规？其二，四个城市政府此前根据授权决定所制定的特区规章是否继续有效？此后能否制定新的特区规章？这些规章与其他立法的位阶关系如何？其三，已有的授权决定均未将地方性法规作为特区立法的变通对象，《立法法》的规定是否改变了特区立法着眼全国进行制度创新的初衷？

上述问题的回答首先取决于如何看待授权决定与《立法法》的关系。

有学者指出：“基于‘上位法优于下位法’的原则，此前的授权决议或决定因为与作为基本法的《立法法》相抵触的内容便自然无效了。”如果该观点成立的话，那么深圳的特区立法以及特区规章无疑将走入历史。从规范主义的立场来看，上述观点是可取的。

但从实践来看，尽管2000年之后确未见新的特区规章，但原有的特区规章如何对待，至今未有明确的官方表态。同时，深圳的特区立法权在2000年之后也得以延续和实践，全国人大也未明确表示反对。然而，现实与规范之间的差距的确会影响《立法法》的权威，而且也始终动摇着深圳的特区立法权的合法性。因此，从制度周延性着眼，全国人大应当及时通过修法或者决议的方式对深圳的特区立法权予以追认。

另一个相关的问题是：目前有关法律对特区法规采取概括授权的模式，是否有必要对授权规定予以细化和完善？

回答这个问题的关键还是要重温特区法规出现的特殊历史背景，以及其所承担的独特的制度功能。概括授权既反映了当初立法者渴求制度创新的愿景和决心，也是制度创新所涵盖的广泛的领域所需。

当然，我们也应当注意到，2015年修改的《立法法》加强了对授权立法的规范，分别从目的、事项、范围、期限、被授权机关应遵循的原则等方面提出更为严格的限制和要求。但是，从上下文语境来看，这主要是针对全国人大及其常委会对国务院的授权决定。

上述规定是否也适用于特区法规还需要论证。

从立法章节体例安排上看，不适用似乎更加合理。同时，这一结论也更加符合特区法规的设立初衷及功能定位。由此可见，今后针对国务院的应该是具体的单项授权；而作为特区法规依据的授权决定宜做概括性授权对待，对授权事项、范围不宜进一步限缩。同时，只要特区还有存在的必要，只要改革开放事业还在继续，只要以点带面的实验性制度创新仍然需要，对授权期限进行限制也显得没有必要。

正如张春生先生所言：

准确把握经济特区法规与地方性法规的立法权限区分

前文已述，实践中存在特区法规与地方性法规界限不清的情况，因此也引发了针对特区法规的负面评价，甚至助推了取消特区立法的言论。准确把握这两种地方立法的权限区分，是消除歧见、规范实践的关键。

首先，应当厘清特区法规与地方性法规的关系，其中的关键是梳理两者不同的立法权限。地方性法规的立法权限体系囊括在《立法法》之中，具体包括以下三类，即执行性立法、创制性立法（地方性事务）以及先行性立法（或共有立法）。执行性立法是对具体上位法（法律、行政法规）的细化；创制性立法属于地方的专有立法；先行性立法则是在上位法缺位的情况下所开展的制度创设。

尽管《立法法》也对特区法规进行规范，但其立法权限首先来自于全国人大的授权决定。从这些授权决定及其背后的制度动因来看，特区法规的制度创设不仅立足于特区，而且着眼于为全国提供试错机会以及可推广的制度样本；其所涉及的立法领域并不是单一的，而是涵盖经济、社会发展的方方面面，是全方位的制度创新平台。

这从当年国务院所作的说明可见一斑：国外一些后发展起来的新兴工业化国家的经验表明，要想在短时间内建立适应商品经济需要的法律体系，都要大胆地借鉴发达国家和地区的某些经济法规和管理体制。我们有必要吸取这一成功的经验，但这项工作十分复杂，关系重大，为稳妥起见，必须选择适当的地区进行试验，取得经验后再向全国推广。深圳市的人文地理经济情况决定了它是进行此项试验的最适当的地方。

深圳市的进一步发展也面临着一些新的问题。最突出的是没有建立起与之相适应的商品经济秩序。主要表现在缺乏完整的适应商品经济需要并符合国际惯例的法律体系和保证政府廉洁高效运转的新体制，这已经成为深圳经济特区进一步开放和发展的障碍。

由此可见，特区法规与地方性法规存在如下区别：

（1）特区法规显然不是为了执行上位法而设置的，因为相关领域本来就不存在上位法；(2）特区法规的创制并不是针对地方性事务（城市建设与管理、环境保护、历史文化保护），而是具有全国推广意义的、具有普遍性的事务；(3）特区法规与先行性地方性法规存在相似之处，但后者如与其后制定的上位法抵触则无效，而前者如存在类似情况则须提交全国人大常委会裁决。

同时，两者的立法权限也不尽相同，先行性地方性法规仅限于第8条以外的事项，而特区法规则不限于此。此外，制度创新所涵盖的行政区域也是两者的区别所在。

上述区别也就可以作为选择立法形式的判断标准。

例如，汕头依据《物权法》《物业管理条例》的基本原则制定了《汕头特区物业管理条例》，更适合选择以执行性地方性法规方式进行规范；类似的还有《深圳特区实施〈印刷业管理条例〉若干规定》。再如，《珠海经济特区前山河流域管理条例》更多涉及地方性事务，宜通过地方性法规进行规范；相较而言，《深圳特区义工服务条例》就属于具有推广价值的制度创新，符合特区法规的功能定位。

不宜使用“变通权”这一表述

“变通权”是2000年之后出现的概念，它部分来源于《立法法》对特区法规的规定，但其事实上是对《立法法》的一种误读。《立法法》使用的术语是“变通”，而非“变通权”。“变通”是一种事实描述，即对特区法规与法律、行政法规规范内容是否一致的客观描述；“变通权”则隐含着对特区法规立法权的限缩之意。

笔者认为，“变通权”并不符合特区立法授权决定的本意。作为特区立法最初来源，三个授权决定均包括以下三要素或三个限制性条件：“具体情况和实际需要”“遵循宪法的规定以及法律、行政法规的基本原则”“在特区实施”。

其中，前两个条件是关键。

第一个条件主要涉及立法的必要性，即存在制定变通立法的需求。目前，恪守这一限制性条件主要取决于立法机关的主观判断。

第二个条件主要涉及立法权限，尤其是变通的幅度。这其中包括两个层面的问题。

其一，立法的前提，即特区立法是否需要一部（或多部）明确的上位法作为其存在的前提？如果机械地理解“变通”，则意味着必须先有上位法，才有特区立法的必要。例如，有同志认为，特区法规“是在遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则的前提下，可以对已有相关立法的具体规定作出变通”。这种理解显然与特区立法的制度初衷有悖。

当初的立法者显然是希望借助特区法规作为制度创新的突破口，在成本可承受的范围内大胆试错，以便为全国性立法奠定基础。从这个意义上说，特区法规也可视为一种特殊的中央立法，而非仅仅属地方立法，其虽立足地方，却面向全国。也就是说，特区法规不应被理解为“执行性变通”，而应当被理解为“创制性变通”。特区法规的根本存在价值就是制度创新，即从无到有的创新。

换言之，“创新是特区之魂，也是经济特区立法的授权目的和本质特征”。因此，变通是其原则，而非例外。全程参与《立法法》制定的全国人大常委会法工委工作人员也指出：“对于经济特区法规变通规定的限制，立法法没有作出明确规定。这样规定是考虑到既能适应现在有些需要变通的情况，也为今后的发展变化，留下了空间和余地。”

当然，当特区法规所创设的某一制度具备向全国推广的条件时，该法规在一定意义上就完成其使命。此时，特区法规已无独立存在的必要，可以也应当被上位法所覆盖，因此也就自然无须延续变通。

其二，涉及变通幅度。如何理解“遵循宪法的规定以及法律、行政法规的基本原则”？个人认为这里包含两个不同的变通标准。

一方面，特区法规必须“遵循宪法的规定”，这意味着其不仅要遵循宪法所确立的原则，而且还要与宪法的具体规范相一致。因此，其对于宪法并不具有变通的余地。另一方面，“遵循法律、行政法规有特色，可操作”，难度极大，挑战也极大。全国就是说，只要其不违反法律、行政法规的基本原则，就不能被认定为“抵触、违背上位法”。

从这个角度看，如果特区法规与上位法的具体规定不相一致，不能被简单地理解成与上位法相抵触或者构成越权立法。如宋方青教授所言，厦门市的立法机关“只要不违背法律和行政法规的基本原则，就可以根据厦门特区的具体情况和实际需要自主地制定法规和规章”。特区法规与法律的适用裁决程序也可以印证上述结论。

综上，“变通权”这一表述不宜再使用。

结语

当前，地方立法处于尴尬的两难境地。

一方面，其创制空间受到很多限制，即“有所不为”；另一方面，又被要求“有所为”，即不能简单重复上位法。因此，地方立法机关要做到“不抵触，人大常委会办公厅研究室的一份课题报告也指出：“随着中国特色社会主义法律体系的形成和完善，客观上地方立法的空间会越来越小……有的上位法规定得过死，没有给地方立法留下足够空间，地方立法要么‘突破’法律规定，要么难以作为。如何在法制统一的前提下，充分调动和发挥地方立法的积极性，是个必须重视的问题。”

因此，建议全国人大常委会在加强监督的前提下，给地方更多的制度创设空间，以便从整体上提升我国的立法质量。作为一种特殊的地方立法，特区立法因其较为充分的创制空间在当下显得尤为珍贵，因此不可轻言废除。

当然，特区法规制定权也并未在所有的特区实现立法者的授权初衷和法定功能。因此，建议在对特区法规制定权实施现状及其成效进行全面评估的基础上，进一步完善相关的顶层制度，使特区立法真正不负改革之名。中

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