【判解】姜明安：行政审判“参照规章”应遵循的三个规则 | 中法评
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.
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为纪念中国行政诉讼30年，中国法学会行政法学研究会、法律出版社·《中国法律评论》、中国政法大学法治政府研究于2018年11月共同发起“推进中国法治进程 十大行政诉讼案例”评选活动。经过专家广泛提名、初选、网络投票和专家评审等四个阶段，最终评选出“十大行政诉讼案例”。
案例目次（以法院终审时间为序）
台湾“光大二号”轮船长蔡增雄不服拱北海关行政处罚上诉案
任建国不服劳动教养复查决定案
深圳贤成大厦行政纠纷上诉案
田永诉北京科技大学案
麻某诉公安局行政行为违法及赔偿纠纷案
张先著诉芜湖市人事局取消公务员录取资格案
中华环保联合会诉贵阳市修文县环保局环境信息公开案
刘自荣工伤认定纠纷抗诉案
六盘水市六枝特区人民检察院诉丁旗镇人民政府环境行政公益诉讼案
李波、张平诉山东省惠民县政府行政强制及行政赔偿案
《中国法律评论》2019年第2期判解栏目“推进中国法治进程 十大行政诉讼案例”特邀十位专家学者对案件的背景、争点、审判法理、社会意义和贡献，做了深入分析，同时也对不足之处进行了反思，对深化司法体制改革提出建议，以更好的姿态迎接行政诉讼进入一个新时代。
本期推送董皞、姜明安、王敬波、湛中乐、王周户五位专家对前五个案例的解析。
姜明安
北京大学法学院教授
行政审判“参照规章”，首先要审查规章，判断规章的合法性；行政审判“参照规章”，不是无条件适用规章，而是只适用合法的规章，对违法的规章则不予适用；行政审判“参照规章”，如认为行政机关在行政行为中适用的规章违法，决定在行政裁判中不予适用，可在裁判文书中说明理由，但不得在裁判文书中直接对规章的效力。
本文原题为《为行政审判“参照规章”确立规则——评任建国不服劳动教养复查决定案》，首发于《中国法律评论》2019年第2期判解栏目（第42—46页），原文4000余字，为阅读方便，略去脚注，如需引用，请点此参阅原文。
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劳动教养制度在我国虽然已经废止，但山西省吕梁地区中级人民法院就“任建国不服劳动教养复查决定案”（以下简称任建国案）作出的判决和形成的判例对我国当下和今后的行政审判仍然具有指导意义。
这个指导意义就在于它为人民法院的行政审判“参照规章”确立了若干规则。
规则一：
行政审判“参照规章”，首先要审查规章，判断规章的合法性
任建国案的起因是原告任建国不服被告山西省吕梁行政公署劳动教养管理委员会作出的对其实行劳动教养一年的决定。被告作出决定适用的法律根据是一项规章一《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》。
该规章第8条第2项规定“以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务，尚不够刑事处罚的，可实行劳动教养”。
这样，法院，无论是一审法院，还是二审法院，要对该案所涉行政行为一对任建国实行劳动教养的决定一的合法性作出判断和裁决，首先即要解决如何对待相应行政行为所依据的规章的问题，法院审判对该规章是适用还是不予适用。
对行政审判中规章的适用问题，《行政诉讼法》并未作出明确的规定，而只是原则性地规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。
“参照规章”是什么含义？如何“参照规章”？如何认定“地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致”？
对此，任建国案所确定的“参照规章”的第一项规则是一“参照规章”，首先要审查规章，确定相应规章的合法性。
任建国案的第一审法院山西省离石县人民法院在对被告行政行为一对任建国实行劳动教养的决定一一的合法性进行审查时，首先即审查该行政行为所依据的规章与上位法一一法律、行政法规或地方性法规一一是否一致，是否有冲突。
一审法院查阅法律文本后确定，当时能作为该行政行为所依据的规章的上位法有三项行政法规：1957年8月3日国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》，1979年11月29日国务院公布的《关于劳动教养的补充规定》，1982年1月21日经国务院转发、公安部发布的《劳动教养试行办法》。
那么，该行政行为所依据的规章一一《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》与这三个行政法规是否一致呢？一审法院经审查，发现这三个行政法规规定的适用劳动教养的对象都很明确，根本没有《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第2项“以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务，尚不够刑事处罚的，可实行劳动教养”的规定。
而且，这三个行政法规都没有授权地方人民政府另定有关执行措施的规定。因此，一审法院认为，被告行政行为所依据的规章——（〈山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》与其上位法三个行政法规是不一致的，因此它们不予适用。
任建国案的第二审法院山西吕梁地区中级人民法院审理时，其“参照规章”同样是从审查规章的合法性开始。
二审法院认为，行政审判“可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第八条第（二）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。
对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养”。
可见，审查规章，判定规章的合法性是行政审判“参照规章”的前提。
规则二：
行政审判“参照规章”，不是无条件适用规章，而是只适用合法的规章，对违法的规章则不予适用
任建国案确立的行政审判“参照规章”的第二项规则是与第一项规则紧密相连的。行政审判“参照规章”，不是无条件适用规章，而是只适用合法的规章，对违法的规章则不予适用。但要区分规章的合法与违法，决定适用还是不予适用，首先必须审查。
而法院审查规章的目的不是为审查规章而审查规章，乃是为了解决具体案件中相应行政行为所依据的规章的合法性，以决定相应规章是否合法，从而确定在对具体案件的行政审判中是否适用该规章。审查规章合法性是手段，确定在行政审判具体案件是否适用相应规章是目的。
二审法院在任建国案的判决中提出，“对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列”。
这里的“不在人民法院参照之列”不甚准确，应为“人民法院在行政审判中应不予适用”。因为《行政诉讼法》规定的“参照规章”包括对规章的审查和审查后决定适用和不适用两种情形。
如果经审查认定相应规章合法，就应适用，如果不合法（“不是根据法律和行政法规制定”，“或者其内容与法律和行政法规相抵触”等），则不予适用。相应规章在具体案件中已经特定化了，法院就不能再停留在《行政诉讼法》“参照规章”的一般性规定了。
《行政诉讼法》规定“参照规章”，就是让法院解决特定规章在具体案件中适用还是不适用的问题。法院经过审查就应该直接告诉当事人对相应规章是用还是不用，而不应该再说两可性的“参照”的话。
行政诉讼中人民法院对行政行为进行司法审查，主要应依据法律、法规，其次才是参照规章。现行《行政诉讼法》规定，“人民法院审理行政案件，参照规章”。
关于规章的地位和效力，现行《立法法》规定，“行政法规的效力高于地方性法规、规章”；“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章”；“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决”。
《立法法》的这些规定，即可解决人民法院行政审判“参照规章”中可能的法律冲突和法院选择适用困难的问题。
人民法院对被诉行政行为进行司法审查“参照规章”，不能无条件适用规章，不能单纯以规章作为判断被诉行政行为合法性的标准。因为规章是部门行政机关或地方行政机关制定的，对于人民法院的审判活动不发生必然拘束力，人民法院没有必须适用规章的责任。
而且，在我国目前的情况下，由于法制尚不完善，对于规章的制定标准、制定程序等缺乏统一的法律调整，对于规章的合法性缺乏完善的法律监督机制，而人民法院对于规章又没有直接进行司法审查和撤销违法规章的权力，故司法审查简单地以规章为依据会违背我国宪法确定的政体和导致法制的混乱。
在我国以往立法实践中，一些部门规章和地方政府规章存在“任性”限制公民权利、自由和扩大自身权力、权利的现象，屡遭人诟病。
为尽量消除这种现象，2015年第十二届全国人大通过修改后的《立法法》分别对部门规章和地方政府规章调整事项的范围和界限加大了限制。对部门规章，现行《立法法》规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
对地方政府规章，《立法法》规定，设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
另外，对于应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要而先制定的地方政府规章只能是临时性的，实施满两年需要继续实施相应规章所规定的行政措施的，应当提请本级人大或其常委会制定地方性法规。
现在尽管已经有《立法法》较严格的限制和规范，但目前规章存在的问题仍然不少。然而，司法审查在很大程度上必须依据规章，完全不考虑和顾及规章的规定，司法审查是不可能进行的，因为行政机关行政行为的实施不仅依据法律、法规，而且在许多情况下直接依据的是规章。规章是法律、法规的具体化。在这种情况下，人民法院司法审查离开规章，就难以确定相应被诉行政行为的合法性。
人民法院进行行政审判，完全适用规章不行，完全不适用也不行，人民法院怎么解决这种矛盾，怎么摆脱这种两难的困境呢？《行政诉讼法》的立法者设计了一种具有某种调和性但却是比较实际的方案，这就是“参照规章”。
《行政诉讼法》对于规章使用“参照”一词，即赋予了人民法院一定的裁量权：人民法院可以根据案件的具体情况和对相应规章的评价，决定适用或不适用某一规章，或决定适用规章的某些条款或不适用规章的某些条款。这样，人民法院进行司法审查，既可不受规章的硬性拘束，又可在一定情况下，有条件地适用规章，以避免无据可依的困难，保障其顺利地进行司法审查。
《行政诉讼法》规定人民法院进行行政审判可“参照规章”，意味着立法者赋予了人民法院对规章具有一定限度的审查和评价权：人民法院在决定是否适用相应规章或相应规章的某些条款时，首先要对该规章进行审查，确定相应规章的合法性。合法的即适用，违法的则不予适用。因此，任建国案对于人民法院现在的行政审判仍具有现实指导意义。
那么，人民法院怎么认定规章的合法性呢？任建国案判决给出了两条标准：一是相应规章是不是根据法律和行政法规制定的；二是相应规章的内容是不是与法律和行政法规相抵触。
这两条标准虽然正确，但尚不完全。审查和衡量一项规章是否合法应综合考虑下述因素：
其一，制定规章的主体是否合法，即制定规章的行政机关是否有权制定相应规章，其是否越权？
其二，规章内容是否合法，即相应规章是否有上位法的依据，是否与上位法相抵触，或是否有规避上位法规定的情形？
其三，规章制定目的是否违法，相应规章是否符合法律的基本原则或基本法理？
其四，规章制定程序是否违法，相应规章的制定是否遵循了《立法法》和《规章制定程序条例》规定的程序？
尽管任建国案判决给出的规章审查标准不够全面，但其确立行政审判“参照规章”不是无条件适用规章，而是只适用合法的规章，对违法的规章则不予适用的规则无疑是正确的和应予肯定的。
规则三：
行政审判“参照规章”，如认为行政机关在行政行为中适用的规章违法，决定在行政裁判中不予适用，可在裁判文书中说明理由，但不得在裁判文书中直接对规章的效力
作出处分人民法院在行政审判中“参照规章”，可以和应该审查、判断相应规章的合法性，以决定在案件裁判中是否适用相应规章。
同时，人民法院还可以和应该在裁判文书中说明是否适用相应规章的理由，但是，人民法院不得在裁判文书中直接对规章的效力作出处分：既不得直接确认相应规章违法或无效，更不得直接撤销相应规章或对其内容进行变更。
在任建国案判决中，无论是一审法院，还是二审法院，都是遵循上述规则作出判决的，并都在裁判文书中说明了它们不适用相应规章的理由。
一审法院在裁判文书中载明的理由可归纳为：上位法对劳动教养的适用对象、审批和管理办法都已作了详尽的规定，其并未授权地方人民政府另定执行措施。上位法规定的适用劳动教养的对象很明确，根本没有山西省相应规章规定的内容。因此它们对相应规章不予适用。
二审法院在裁判文书中载明的理由可归纳为：上位法对劳动教养的适用对象已有明确的规定，山西省的相应规章把劳动教养的适用范围扩大了。因此，人民法院不能参照这样的规章对当事人适用劳动教养。
任建国案一、二审判决均既说明了不适用相应规章的理由，又没有直接判决确认相应规章违法或无效，从而把住了司法裁判的界限。
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