《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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1989年4月4日，第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，并于1990年10月1日起施行。至今，我国《行政诉讼法》已走过30年。这30年，是国家不断推进法治政府建设和依法治国进程的30年。

《中国法律评论》2019年第2期专论栏目“行政诉讼走过三十年”，邀约中国政法大学终身教授应松年、最高人民法院副院长江必新大法官、人大法工委常委会国家法室童卫东主任、中国政法大学副校长马怀德教授、北京第四中级人民法院副院长程琥法官六位专家学者，从立法历史、制度创新和司法实践等多方面勾勒出行政诉讼30年发展之剪影，并提出对未来行政诉讼法制度建设和实践创新的期待。

童卫东

全国人大常委会法工委国家法室主任

立法要有前瞻性，但不能脱离实际；要有稳定性，但也不能裹足不前。立法是思想和观点的交锋与妥协，是权力和利益的博弈与平衡，因此没有最好的法律，只有更好的法律。没有理想的法律，只有符合实际的法律。我们要努力制定出良法，为推进全面依法治国提供制度保障。

目次

一、关于受案范围

二、关于行政机关负责人出庭制度

三、关于复议机关作被告

四、关于法院能不能对规章以下的规范性文件进行审查，以及如何进行审查

五、关于检察机关对诉讼活动的监督

六、关于行政公益诉讼制度

七、关于要不要设立行政法院来集中审理行政争议

本文原题为《关于行政诉讼法修改时的几个争议问题》，首发于《中国法律评论》2019年第2期专论栏目（第15—18页），原文5000余字，如需引用，请点此参阅原文。

2014年11月1日，十二届全国人大常委会第十一次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，这是行政诉讼法实施二十多年后第一次修改，修改决定共61条。

修改决定扩大了受案范围，畅通了诉讼渠道，完善了管辖制度、证据制度、诉讼程序、审判监督和执行制度，加强了对行政行为的监督。

新行政诉讼法的颁布实施，对加强公民权利保护，深入推进依法行政和加快建设法治政府，建设公正高效权威的中国特色社会主义司法制度，推进全面依法治国，具有十分重要的现实意义和历史意义。

行政诉讼法是1989年制定、1990年实施的。实施二十多年来，对于解决行政争议、保护公民权利、促进依法行政和建设法治政府发挥了重要作用。但是实践中也存在一些问题，比如说立案难、审理难和执行难问题。

长期以来，法院不愿受理行政案件，每年全国法院受理的行政案件只有十二三万件，大量行政纠纷进入信访渠道，老百姓“信访不信法”；有的案件即使法院受理了，也很难作出公正裁判，法院不愿判决行政机关败诉，调解结案比较多；有的案件即使裁判了，执行同样很难。

这些问题主要缘于实施，同时也有制度不完善的原因。党的十八届四中全会提出全面依法治国，行政诉讼法是在推进全面依法治国中起着重要作用的一部法律，需要总结实践经验，进行修改完善。

多年来，全国人大代表、全国政协委员以及一些专家学者和实务部门的同志，对修改行政诉讼法提出了很多好的意见、建议。行政诉讼法修改工作启动后，最高人民法院、中国行政法学研究会、北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学的一些专家学者，也提出了修改方案。在立法过程中，大家积极参与，献计献策。

总体来说，各方面共识比较多，很多制度取得重要进步；存在争议的问题，主要围绕制度是更理想一些，还是更实际一些。

关于受案范围

原行政诉讼法用列举的方式规定受案范围，明确了哪些具体行政行为可以受理，哪些不能受理。

学者普遍认为，用列举的方式限制了受案范围，不利于保护公民权利，建议改为概括的方式，也就是说对行政机关的行为不服，原则上都可以起诉。只列举不受理的情形，相当于用负面清单，排除不能受理的。这种方式有很大的包容性，是一种比较理想的表述方式。

但也有一些实务界的同志，尤其是基层法院的法官提出，如果采取概括的方式，有一些行政纠纷，法院即使受理了也无法审理；此外，基层法院受理行政案件的积极性本来就不高，不明确列举出来，有可能发生扯皮，导致有一些行政案件还是进不了法院。

综合考量各种因素，最后还是沿用了列举的方式，在原来列举的八类具体行政行为的基础上，增加至十二类行政行为，新增一些对公民权利有重要影响的行政行为，如征收征用及其补偿、政府特殊经营协议等行政协议。将行政协议纠纷纳入受案范围，解决了长期以来的争议，是一个重要突破。

另外，原法将“具体行政行为”作为案件受理的一个重要标准，新法改为“行政行为”，解决了实践中对行政行为认识的模糊，实质上扩大了受案范围。再就是新法将“规章”授权的社会组织作出的行政行为也纳入受案范围，也是一个进步。

关于行政机关负责人出庭制度

按照诉讼法理论，行政机关负责人可以不出庭，由委托代理人出庭即可。将行政机关负责人出庭应诉作为一项制度写在法律里，主要有以下几个考虑：

一是有利于及时化解纠纷。原来有的案件不仅行政机关负责人不出庭，连行政机关工作人员也不出庭，只委派律师出庭应诉，老百姓“告官不见官”，不仅不利于解决矛盾，有时还会激化矛盾。所以有一些地方开始探索由行政机关负责人出庭应诉，行政机关负责人有决定权，不少纠纷当庭就能够得到解决，取得了很好的法律效果和社会效果。

二是有利于提高行政机关负责人依法行政的意识。有人说行政机关负责人出庭应诉一次，比听十次法制课还管用，能够有效提高行政机关负责人的法律意识和依法行政的水平。

三是能够提高司法的权威。行政机关负责人到庭参加诉讼活动体现了对法院的尊重，有利于树立司法权威。

关于复议机关作被告

行政复议制度是解决行政争议的另一项重要制度。

每年复议案件的数量与行政诉讼案件数量不相上下，甚至更多，但复议维持原行政行为的比较多，不少争议没有实质解决，行政复议没有发挥作为解决行政争议主渠道的作用。

原因是多方面的，有的意见认为是行政复议机关怕当被告，因为原行政诉讼法规定，复议机关维持原具体行政行为的不当被告，改变的当被告，由此导致了复议机关不作为。

修法过程中就这个问题进行了反复研究，原来的制度在理论上没有问题，国外也是这样规定的，复议机关维持了原来的行政行为，就不作被告；如果改变了原来的行政行为，体现了复议机关的意志，就应当作被告。

但这个制度在我国实施起来走样了，大家把它归结为复议机关不作为的一个制度因素。那么，要发挥行政复议的作用，必须根据实际情况重新进行制度设计。

在修法过程中有不同方案：如将行政复议变为一种准司法制度，由行政复议委员会来作裁决，行政复议作为行政诉讼的前置程序，复议机关可以不作被告；如果行政复议制度还保持目前行政化色彩比较浓的模式，那么行政机关就应当作被告。

反对复议机关作被告的意见认为，复议机关作出复议决定，维持了原来的行政行为，并没有体现复议机关的意志，让复议机关作被告，没有法理依据，也增加了诉讼成本。

复议机关是否作被告，还是要从让复议机关发挥作用的实际出发。

让复议机关作为被告，可以倒逼复议机关在复议程序中解决行政争议，案结事了，不需要进入诉讼环节，那么自然没有诉讼成本。同时复议机关作为原行政机关的上级机关，本来就对下级机关的行为有监督职责，通过复议发挥监督作用，在法理上也说得通。

所以，最后新行政诉讼法规定经过复议的案件，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

这是一个体现中国特色的诉讼制度。

关于法院能不能对

规章以下的规范性文件进行审查

以及如何进行审查

规章以下的规范性文件就是政府和政府部门制定的“红头文件”，这些规范性文件在经济社会的管理中发挥着重要作用。但是有的规范性文件内容违法或者不适当，侵犯了公民合法权利。所以，不少学者提出应当将这些规范性文件纳入行政诉讼的范围，由法院进行审查。

在这个问题上，学术界、实务界有一定共识，但对审查的方式有不同的看法。

对政府和政府部门发布的规范性文件，同级人大常委会和上级政府都有监督权。

政府发布的规范性文件，要向同级人大常委会备案，同时也要向上级政府备案，同级人大常委会和上级政府都可以对它进行监督，对于违法的，可以撤销；对部门发布的规范性文件，同级政府也可以撤销，这是我国宪法和地方组织法确立的制度。有的学者要求把审查权完全赋予法院，由法院撤销违法的规范性文件，或者确认违法。立法机关最后没有采纳这个意见。

主要原因是对规章以下的规范性文件的审查权已经有制度安排，撤销权不在法院。最后新的行政诉讼法确立了附带性审查的模式。

公民、法人和其他组织认为行政行为所依据的规章以下的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并提出审查请求。

法院审查以后，如果认为规范性文件违法，不把它作为行政行为的依据，行政行为没有依据，法院就可以撤销这个行政行为，或者确认行政行为无效，然后向规范性文件的制定机关提出处理建议。

关于检察机关

对诉讼活动的监督

这个问题在实践中一直存在。

原行政诉讼法在总则中规定，人民检察院对行政诉讼活动实施法律监督。在诉讼程序中规定的监督形式是提起抗诉。

多年来，检察机关一直主张加强对行政诉讼活动的监督。在2011年“两高”出台的《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》，提出了再审检察建议的监督方式。

2012年民事诉讼法修改，把再审检察建议写入了民事诉讼法。这次行政诉讼法修改中一个比较有共识的意见，就是将再审检察建议也写入行政诉讼法。但是检察机关方面认为再审检察建议力度还不够，建议改为再审检察意见。

另外，法院对这个制度也有意见，认为经过一审、二审终审以后，还有再审程序，如果检察院再提出再审检察建议，当事人会认为判决还有问题，增加息诉难度，诉讼程序就没完没了，因此建议取消这个制度。

最后综合考量，行政诉讼法参照民事诉讼法的规定，增加了再审检察建议制度。

关于行政公益诉讼制度

关于行政公益诉讼问题，争议集中有两点：一是要不要确立这项制度；二是如果要确立这项制度，由谁作为原告提起诉讼。

关于要不要确立这项制度，学界普遍认为，应当确立。

一是国外有行政公益诉讼，尤其是大陆法系国家，基本上都有行政公益诉讼制度。二是从现实情况看，我国也确实需要，因为有一些行政行为侵害的是不特定的多数人的利益，如果让一个人去提起诉讼，由一个人承担诉讼成本，显然不公平。

实践中对这种事情也很少有人起诉，所以需要有一个组织，或者一个机关来提起诉讼。关于由谁提起诉讼。很多学者建议由社会组织作为原告提起公益诉讼，也有的建议由检察机关来提起公益诉讼。

这两种观点都有一定的道理。由社会组织提起公益诉讼，是国外的普遍做法，但是我国的社会组织还在规范过程中，由它来提起行政公益诉讼，有可能会引发新的社会问题。

检察机关和一些学者提出由检察机关提起公益诉讼，但是争议非常大，所以，最后通过的行政诉讼法没有作此规定。主要是考虑当时对公益诉讼的范围、条件、诉求、判决执行方式等，没有一个很妥当的方案。最后法律委员会在审议报告中提出可以在实践中积极探索。

行政诉讼法通过后，为了贯彻落实十八届四中全会精神，经过全国人大常委会授权，最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼活动的试点。

经过两年的试点，2017年6月，全国人大常委会对行政诉讼法作了修改，将检察机关提起行政公益诉讼的制度纳入了行政诉讼法。

关于要不要设立行政法院

来集中审理行政争议

设立行政法院来解决行政争议不是行政诉讼法能够解决的问题，行政诉讼法是程序法，设立行政法院是法院体制问题，应当由法院组织法来规定。

但是在修改行政诉讼法过程中，这个问题被热议，因为它与行政诉讼法密切关联。

行政诉讼“三难”问题，一个比较重要的原因，就是中国的司法地方化。地方法院的人、财、物由同级人民政府保障，那么政府要求法院在司法审判中为地方经济社会发展“保驾护航”也在情理之中，让法院判决地方政府败诉，有时候确实勉为其难。

多年来，为了解决司法地方化的问题，最高人民法院做了很多工作，进行了很多探索，比如提级管辖，交叉管辖和集中管辖。通过改变管辖方式，部分地解决了司法地方化的问题。

但是要彻底根治这个问题，必须从体制上着手，所以有的学者提出参照大陆法系国家的经验，建立单独的行政法院来审理行政案件。行政法院的人、财、物由国家保障，摆脱地方政府对法院的影响。通过这种方式解决目前我国行政诉讼的困境，应该说有一定的道理。

但是，建立行政法院，涉及对我国现有法院体制的重大改革，不是修改行政诉讼法能够解决的。

行政诉讼法修改主要从以下两个方面来解决司法地方化的问题，一是确认最高人民法院在实践中探索的提级管辖，规定对于地方人民政府作为被告的案件，都由中级人民法院管辖；二是明确经最高人民法院批准，高级人民法院可以确定若干人民法院跨行政区域管辖行政诉讼案件。跨行政区域的人民法院可以是基层法院，也可以是中级法院。

以上是行政诉讼法修改中几个比较有争议的问题。

应该说新行政诉讼法的亮点不少，进步不小，但也留下一些问题需要在实践中继续探索，寻求共识，逐步完善。立法要有前瞻性，但不能脱离实际；要有稳定性，但也不能裹足不前。

立法是思想和观点的交锋与妥协，是权力和利益的博弈与平衡，因此没有最好的法律，只有更好的法律。没有理想的法律，只有符合实际的法律。我们要努力制定出良法，为推进全面依法治国提供制度保障。

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