执必有方（二）：外观主义在江苏地区执行异议案件办理中的理解与适用（上）
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前言
外观主义，通行含义为“以交易当事人行为外观认定其行为所发生之法效果”。在民商法领域，外观主义是否属于法律原则、能否在具体案件中直接适用，在理论界与实务界均有较大争议。具体在执行异议案件中，应否基于权利外观判断财产的实质归属则成为了“某一财产同时存在实际权利人与名义权利人”这类案件中最为重要的争议问题。
对此，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）在引言部分中指出：“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”
《九民纪要》上述意见明确外观主义仅系学理概括，而非法律原则，并概括性指出实际权利人与名义权利人的关系不应单纯地取决于公示外观。但对于因“股权代持”“借名买房”“股权转让”等几种导致财产同时存在名义权利人及实际权利人的具体情形下的法律适用，《九民纪要》未予明确规定。故此，本文拟结合江苏省高级人民法院（“江苏高院”）于2022年6月出台的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（一）（二）（三）》，就外观主义理论在江苏地区司法实践中的理解与适用进行简要分析，以期为同类案件的审理与办理提供参考。
01
“股权代持型”案件中委托持股人提出的执行异议
1. 案型简述
“股权代持型”案件是实践中最为典型的针对同一财产同时存在名义权利人与实际权利人的情形。此种情形中，金钱债权的申请执行人在强制执行被执行人名下股权时，委托持股人以被执行人系为其代持股权为由主张其为标的股权的真实权利人，并以此提出案外人执行异议，主张排除对标的股权的执行。
2. 观点辨析
在“股权代持型”执行异议案件中，针对被执行人一般的金钱债权人是否受到外观主义保护的问题，实践中出现了两种截然相反的处理思路：
一种是以（2016）最高法民申3132号判例为代表的肯定论，在该宗判例中，最高人民法院直接指出：“根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的‘第三人’范畴。因此，本案中Z因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，L作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。”
肯定论者主要认为：债权人因被执行人名下具有资产而与之进行交易，对权利外观产生了合理信赖，并基于该信赖进行交易，该信赖利益应予保护。标的股权“名实不符”的状态由真实权利人与名义权利人自愿形成，其应当自行承担因之造成的法律后果。且真实权利人对名义权利人享有的是债权性权利，基于债权平等保护的法理，真实权利人的权利并不具有优先性，不足以排除执行。此外，如认可真实权利人权利足以排除执行，则会对股权登记的正常秩序产生不利影响。
实践中另一种观点则是以（2015）民申字第2381号判例为代表的否定论，在该判例中，最高人民法院提出：“商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际权利人的利益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十六条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。”基于上述论断，最高人民法院认为被执行人的一般金钱债权人无权强制执行被代持的股权。
否定论者主要主张：隐名股东是标的股权的真实权利人，应以财产的实际归属确定权属；标的资产未必在债权形成时即在被执行人名下，且对于非交易标的的资产，一般情况下被执行人可以自行处置，故债权人对于非交易标的的资产并不产生信赖利益。
3. 江苏高院指引意见
就“股权代持型”执行异议案件，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第四部分“案外人基于有限责任公司股权提出的执行异议及执行异议之诉案件的处理”中明确：
“17.执行法院对登记在被执行人名下的股权实施强制执行，案外人以其系真实股东或实际出资人为由提出执行异议，请求排除执行或一并提出确认其股东资格的，不予支持。
案外人因此提起的执行异议之诉，如其提供的证据能够充分证明申请执行人明知或应知其是隐名股东或实际出资人的，应予以支持；否则，不予支持。”
基于上述审判指引可见，江苏高院就外观主义应否保护一般金钱债权人的问题所持有的是肯定论观点，即除非申请执行人明知或应知异议人就是隐名股东的，隐名股东提出的执行异议不会排除执行。毕竟，在申请执行人明知存在隐名股东的情形下，其并不存在“相信标的股权属于名义股东”的合理信赖，此时自然应以财产的实质归属确定财产权属关系。
此外，经检索，在近几年地方高院出台的司法文件中，江苏高院所持有的肯定论观点亦是主流观点，如：
江西高院于2019年6月发布的《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》[1]第38条规定：
“人民法院对登记在被执行人名下的股权强制执行，案外人以其系实际出资人为由提起执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。”
山东高院于2020年7月发布的《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第十二问“案外人基于隐名股东身份提起执行异议之诉，如何处理？”中答复道：
“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第四项规定：‘股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断。’案外人基于隐名股东的身份主张权利，请求排除执行的，可以参照该条规定处理。”
该答复体现出的股权权属判断思路亦与外观主义理论相吻合。
另外，在股权让与担保交易中，担保人将标的股权登记至次债权人名下。另案中，该次债权人的债权人向人民法院申请强制执行，并处置次债权人名下的标的股权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条，在股权让与担保关系中，债务人不履行到期债务的，次债权人无权主张对标的股权享有所有权，但可参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿，因此，从实质权属角度来看，标的股权仍归担保人所有。对于此种案型，管见以为，就标的股权，担保人与次债务人间达成了在担保期限内由次债务人持有标的股权的合意，与隐名股东显名股东间达成的代持合意并无本质差别。因此，可考虑参照前述股权代持情形下执行异议的审理规则予以处理，认定担保人无权排除执行。
02
“借名买房型”案件中真实购房人提出的执行异议
1. 案型简述
社会生活中，受各地房产限购政策等诸多因素的影响，“借名买房”的现象并不鲜见。“借名买房”案件中，房屋的实际出资人提供购房资金，以出名人名义购买不动产，并自行居住、使用房屋。后出名人因债务纠纷而陷入执行程序后，人民法院直接执行出名人名下的不动产，借名人遂因此提出案外人执行异议。
2. 观点辨析
与“股权代持型”案件类似，对于“借名买房型”案件的处理，实务中存在两种完全对立的做法。
支持肯定论的判例如（2020）最高法民申5818号，最高人民法院在该案中强调：“更为重要的是，基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的申请执行人。本案中，案涉房屋依法登记的物权权利人是J，J应是案涉房屋的真实物权权利人。K主张其借J名义购买案涉房屋的事实即使属实，其与J因此签订的《委托购买房屋协议书》也仅具有债权性质，并非法律规定可以发生物权变动的法定事由，不能产生物权变动的法律后果，K对案涉房屋仅享有依据该委托协议，要求J将案涉房屋办理过户登记至其名下的债权请求权，依法不享有物权。因此，原审认定K并非案涉房屋物权的真实权利人，其以借J名义购买案涉房屋为由，请求排除对该房屋的强制执行，不予支持，适用法律亦无不当。”
支持否定论的判例则如（2020）最高法民申4号，最高人民法院在该案中指出：“依照《不动产登记暂行条例》第八条第三款之规定，房屋产权登记仅用于记载不动产自然状况和权属情况，仅具有不动产权利的推定效力，并不具有不动产实际归属的确定效力，在现有证据能够证明S借C之名购买案涉房屋并实际支付房款的情况下，不动产权属的登记状态并不影响S对案涉房屋享有实际产权。最后，关于S对案涉房屋享有的权益是否足以排除执行的问题。C并非案涉房屋所有权人，X公司基于其与C之间的债权债务关系申请执行不能及于案涉房屋。”
从“名实不符”的角度看，“借名买房型”案件与“股权代持型”案件存在高度相似性，即对于标的资产，实际权利人与名义权利人不同，且该“名实不符”的状态基于当事人真实意思表示形成。
而在社会生活中，借名人借他人名义购买房产，其目的往往是规避房产限购政策，借名人本身具有一定的可非难性。且不动产权利的取得以变更登记为要件，就标的不动产，借名人即使向人民法院请求确权都不会被人民法院支持（通行做法为人民法院予以释明，告知可以要求出名人办理房屋过户登记手续），故借名人就标的不动产享有的实质上是对于出名人的债权性权利，并不具有优先性。因此，从以上角度看，似乎肯定论的观点更有道理。
但是，需注意到的是，借名人借名买房有时未必为了规避限购政策，其借名买房的动机有时并不具有违法性。且从公示公信的角度来看，尽管不动产依法在登记机关登记，但基于既有不动产登记机关的操作实践，他人名下的房产信息并不是公众可以自行查阅的信息，故在日常交易中，很难讲债权人基于对债务人名下的房产产生的合理信赖而进行交易。而且，房产的执行在部分案件中涉及被执行人的生存利益，上述因素均成为了人民法院处理此类案件时的重要考量因素，也成为了各地法院对于“借名买房型”案件存在裁判思路差异的重要原因。
3. 地方高院指引意见
不同于对“股权代持型”案件各地相对统一的审理思路，就借名买房的问题，各地高院在地方性司法文件中表达了不一致的观点。地方高院的裁判思路总的来讲可分为两类，其一是一概认为借名人权利不得排除执行；其二是认为借名买房行为不存在损害国家利益和社会公共利益的情形的，可以排除执行。
认为一概不得排除执行的司法文件如：
黑龙江高院于2019年4月发布的《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答（修订版）》中指出：
“三十、借用他人名义购买房屋，后出借人成为被执行人，有关房产成为被执行标的物，由此产生的执行异议之诉应如何处理？实践中，由于限购、限贷、逃避债务、规避税收或基于身份关系（如夫妻或父母子女）等原因，借用他人名义购买房屋，所购房屋亦登记在出借人的名义之下，后出借人成为被执行人，人民法院对登记在出借人名下的房屋予以查封，有关房产成为被执行标的物，借名人对此提起执行异议之诉。对此类案件的处理，基于借名人与出借人之间的借名予以产权登记的协议，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人为不动产物权的所有权人。并且，基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。借名登记合同是借名人与出借人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，且借名协议通常是为了规避国家法律与政策，对由此产生的风险理应自行承担。因此，在借名买房的情况下，借名人与出借人之间的借名登记约定不能对抗申请执行人。”
认为在一定条件下可排除执行的司法文件如：
海南高院于2021年12月发布的《海南省高级人民法院关于审理执行异议之诉纠纷案件的裁判指引（试行）》第7条规定：
“针对案外人因借名买房提起的执行异议之诉，人民法院应当区分以下两种情况进行分别处理：（１）如果案外人基于限购、限贷、逃避债务、规避税收等违法原因借名买房的，对其提起的执行异议之诉应依法不予支持；（２）如果案外人借名买房的行为不存在损害国家利益和社会公共利益的情形，案外人能够举证证明其为真实权利人，被执行人只是名义产权人的，对其提起的执行异议之诉应依法予以支持。”
江西高院于2019年6月发布的《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》[2]第25条规定：
“金钱债权执行中,案外人主张其借用被执行人的名义购买不动产并办理登记，被执行人只是名义权利人，案外人才是该不动产的实际权利人，并就此提起执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。但是案外人有充分证据证明被执行人只是名义产权人，案外人才是真正产权人，且不违反国家、社会公共利益的除外。”
广东高院于2019年8月发布的《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》中指出：
“11.案外人异议之诉中，案外人以借名买房为由，请求确认涉案房屋权属并排除执行，如何处理。意见:金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。说明:在不损害国家利益、社会公共利益的情形下，应根据实际情况判断，保护实际产权人的合法权益，实现案外人执行异议之诉的保护目的。”
4. 江苏高院指引意见
对于“借名买房型”执行异议案件的审理，江苏高院选取的是一概不得排除执行的审判思路。江苏高院在《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》第四部分“案外人基于借名买房提起的执行异议之诉案件的处理”中明确：
“14.金钱债权执行中，执行法院对案涉房屋采取查封措施后，案外人以其与被执行人存在借名买房关系，且系房屋实际所有权人为由提出异议的，应裁定驳回异议。由此引发的执行异议之诉案件，应驳回其诉讼请求。”
上述规定简明扼要，明确将外观主义理论贯彻于借名买房型执行异议案件之中。除典型的借名买房情形外，江苏高院在《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》中对于案外人配合被执行人套取贷款，虚构房屋买卖事实的情形也明确：
“15.金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的房屋采取强制执行措施，案外人与被执行人为套取银行贷款而虚构房屋买卖事实订立买卖合同的，该案外人以其系房屋实际所有权人为由，提起执行异议之诉，请求排除对该房屋执行的，不予支持。”
上述裁判观点均表明了江苏法院对于外观主义理论适用于一般金钱债权人这一观点的支持。
03
结语
本文主要就“股权代持型”“借名买房型”两类静态关系下的执行异议案件在江苏地区的审理思路进行简要分析，下文则将对“股权转让型”“房屋买卖型”两类动态关系下的执行异议案件审理思路进行研究。
结合本文分析的两类案件的办案思路可见，在此两类案件中，江苏高院对于外观主义的适用是持积极、扩张态度的。在外观主义的适用范围这一基本问题上，江苏高院认可非交易相对方，即一般的金钱债权人可基于标的财产的权利外观产生合理信赖，并进而认为标的财产的“实际权利人”原则上并不享有排除执行的权利。
不过仍需要注意的是，近几年来，不论是最高人民法院在司法文件中的表态（如《九民纪要》）还是判例（如前引判例），亦或是具有一定影响力的法学学者发表的学术文章（如崔建远教授于2019发表的《论外观主义的运用边界》）、知名实务人士撰写的实务文章（如上海市高级人民法院商事（破产）庭副庭长毛海波博士2021年于《法律适用》上发表的《<民法典>框架下司法对外观主义理论的精准把握与限缩适用》），针对同类问题的裁判风向似在向限缩适用外观主义理论的趋势上转变，即将外观主义的适用限缩于针对标的物的交易领域，这与诸多法院的既有审理思路背道而驰。管见以为，对于股权代持、借名买房等常见的执行异议案件类型，能够统一适用的裁判规则是案件审理的“必需品”，尽快就相关争议热点问题出台针对性的司法解释，恐怕才是解决法律适用疑难真正的良药。
脚注：
[1] 检索过程中，笔者发现网传江西高院曾于2021年对《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》予以修订，文号为赣高法〔2021〕18号，但笔者暂未从官方渠道查询到修订后的文件。根据网传版本，本处引用之条文内容未予修改，仅条文号由38条修改至37条，因此，所引文件修订与否不影响本文阅读，特此提示。
[2] 同前注。在网传修订版本中，该条条文号修改为第24条，但条文内容未予变更，不影响本文阅读。
本文作者
马捷
合伙人
争议解决部
jay.ma@cn.kwm.com
业务领域：争议解决与诉讼
马捷律师具有扎实的理论功底、稳健的出庭风格，熟悉与金融、证券相关的非诉法律事务，善于全面细致的发掘梳理证据、分析法律关系，进而妥善处理诉讼与非诉交杂的复杂商事纠纷。尤其在案涉多方、对抗激烈的复杂案件处理时能鞭辟入里，提供解决问题的有效方案和路径。马捷律师曾主办过众多疑难、复杂且标的额较大的争议解决案件，负责案件方案的拟定、策划与实施，熟悉法院和仲裁机构的裁判思维和运作方式，能够提供具有建设性和可操作性的争议解决方案。近年来马捷律师成功代理一系列最高院、各地高院的一二审案件，涉及资管、债券、两融、股权、建工、涉外纠纷等诸多领域。
宋滕昊
律师
争议解决部
感谢实习生张子逸对本文校对工作作出的贡献。
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