课程回顾 | 邦信阳中建中汇·法立方精品课程2021年第1期

担保制度司法解释是与民法典同步实施的系列司法解释中唯一一部全新内容的司法解释，对此前与担保相关的司法解释进行重大调整。因为此前的司法解释部分内容已为民法典所吸收或成为通说观点，因此虽然条文数量变少，但规范的内容不减反增。

李教授介绍到，学习担保制度司法解释要从六个文件、两个维度出发，其中六个文件是担保制度发展的三部曲：1995年实施的担保法、2007年实施的物权法和2021年实施的民法典及对应司法解释或类似文件（包括2000年担保法司法解释、九民纪要以及担保制度司法解释）。两个维度则包括：（1）适用范围极大扩展；（2）历史性的变化，重点是出现的新的规则，对九民纪要的相关规定既有吸收也有否定。

在担保制度司法解释中，涉及担保法律关系的一般规则即从属性规则，与九民纪要基本保持一致，并且进一步强调了担保的从属性。对于部分规制内容，例如效力从属性中担保无效规则有其适用边界，尽管在担保制度司法解释中没有明确规定，但仍然受到以民法典为核心的民法法律体系的制约。

李教授还提到，担保司法制度解释本身存在一些问题和漏洞，因此需要法律职业工作者在适用过程中运用法律方法进行消解。

李教授提出，对于此前存在争议的机关法人和村（居）委会的担保人资格问题，在担保制度司法解释中，前述法人主体无论提供保证或物保都是无效的，原因主要在于民法典中明确规定这类法人主体只能进行为履行职责所需要的民事活动，而担保行为超出履行职责范围。但也有例外，在村委会代行集体经济组织职能并依照组织法讨论决定程序作出担保的情况下，并不因村委会的主体资格问题导致担保无效。

此外，对于公益法人担保资格的限制，担保制度司法解释相较于2000年担保法司法解释发生较大变化，旧司法解释仅规定以非公益财产为自身债务提供担保有效，而担保制度司法解释则不区分自身债务与他人债务，只要是以非公益财产对外提供担保都是有效的。

关于营利法人（如民办的学校、医院）以其财产提供担保是否有效，担保制度司法解释与民法典保持一致，规定该类担保都是有效的，营利法人不能以不具备担保资格主张担保无效。

李教授提出，公司对外担保问题是担保制度司法解释中的热点问题，相较于以往的法律规定，九民纪要不再以是否违反效力性强制性规定这种二分法来判断违反公司法第16条的担保合同的效力，而是从相对人是善意还是恶意来判断担保合同是否有效，进而判断担保人承担担保责任还是缔约过失责任。

李教授介绍，九民纪要中关于公司对外担保效力的规定，在担保制度司法解释中得到了维持，但在具体规则上面又有所发展，值得重视，主要的变化内容包括：

（1）相对人善意的认定

九民纪要采用形式审查标准，而担保制度司法解释则采用高于形式审查标准、低于实质审查标准的合理审查标准。虽然目前对于合理审查标准没有明确的界定，但至少可以明确应当以是否满足公司法第16条的要求作为合理审查标准的边界。例如，有限责任公司为股东提供担保，至少要通过无利害关系股东多数决。

（2）豁免决议程序情形

对于公司提供担保豁免决议程序的情形做了重大改变，九民纪要约定了四种，而担保制度司法解释仅保留两种：第1种是金融机构开立保函或担保公司提供担保。第2种即“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”，该条在理论界存在一定争议，李教授认为，该条抵触了公司法第37条的上位法规定，剥夺了小股东在公司决议会议上平等交流的机会。李教授还指出，因为实践中多数主体往往并不清楚公司法的规定，认为加盖公章的担保文件就具有担保效果，该条款的制定也是为了避免担保无效对市场冲击过大，李教授建议律师在实务中尽量要求担保人提供股东会决议。

担保制度司法解释还对九民纪要中另一种情形做了限缩，即“为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”限缩为“为全资子公司开展经营活动提供担保”。

担保制度司法解释还删除了九民纪要中“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形，李教授解释说，按该条实施在实践中容易导致架空公司法第16条对公司担保限制的规定，造成担保泛滥并引致相关风险，删除该条也是为了加强对担保人的保护。

（3）上市公司严格担保规则

担保制度司法解释中还明确上市公司不适用豁免决议的规定，确立了对上市公司严格的担保规则，此种法律规范前提下，对相对人主观善意或恶意的判断仅根据上市公司的公告判断，在担保合同无效的情况下上市公司甚至无需承担赔偿责任，其中对于保护中小股民的政策倾向性较为明显。李教授进一步解释说，这样规定也是为了跟民法典第504条进行衔接，民法典侧重设立一个效果归属规范而非效力判断规范，侧重于确定合同后果由何者承受，跟代理法律关系的法律后果较为统一，实践中可以补充适用民法典中无权代理的相关规则。按照此前最高院的有关司法判例，违反公司法第16条不影响公司对外承担担保责任，但在九民纪要对民事行为效力认定规则的改动幅度过大，为此担保制度司法解释区分了上市公司和非上市公司，仅上市公司维持九民纪要确立的效力判断规则，但非上市公司在担保无效的情况下仍需承担缔约过失责任。

此外，对上市公司的保护还适用于披露控股子公司及其他全国性证券交易场所交易的公司，但不能层层穿透至其他间接控制的公司，亦不适用境外上市公司。李教授还通过文义、整体和目的解释对公司法第十六条的进行了剖析，提出比较法上与我国台湾地区的法律较为类似，主要是为了解决国内的问题。

李教授还提出，对于仅凭上市公司披露担保额度的公告，还不能绝对满足认定债权人善意、担保合同有效的标准，因为担保额度使用情况不明，故仍应审查就本次担保单独决议的公告，以确保担保合同对公司发生效力。

（4）一人公司及分支机构

李教授指出，担保制度司法解释中明确规定在一人公司为股东提供担保的情况下，无需通过决议程序。

关于分支机构提供担保，此前司法解释中要求分公司提供担保必须得到总公司授权的规则已不复存在，担保制度司法解释不再采用授权标准，而是不论是分公司还是总公司都要按照公司法第16条的规定通过决议程序，总公司的授权不能代替公司决议，与民法典保持一致。但有例外情形，金融机构或担保公司的分支机构仍需法人书面授权。

李教授指出，担保制度司法解释规定法定代表人以公司名义加入债务参照公司担保规则确认行为效力，背后的道理在举轻以明重，债务加入本身不适用保证期间和全额追偿等担保制度中的对债务人相对有利的规则，对于债务人的责任更大，所以公司债务加入更需要通过公司法第16条规定的决议程序。

李教授提出，此问题一直以来是担保领域争议的重点问题，相关的规则也经历了一定的变化：

（1）在担保法时代，不区分物保、保证还是混合担保，均可以相互追偿；

（2）在物权法时代，没有规定混合担保追偿权，九民纪要则进一步明确否定混合担保追偿权；

（3）担保制度司法解释则在九民纪要的基础上进一步调整，规定原则上不区分担保形式均无追偿权，仅在例外的3种情形下可以追偿，例外情形包括：第一，各方明确约定追偿及份额；第二，担保人之间约定连带共同担保，或者约定相互追偿但未约定分担份额的；第三，各担保人在同一合同书上签署。

李教授进一步解释到，此种约定背后的理论依据是各担保人之间没有意思联络就没有追偿权。李教授认为，连带责任在现行法律规定下很多情况都不以债务人意思联络为必要，该种理论依据存在缺陷，具体体现为：

（1）担保人本身就要承担连带责任而不管有没有约定，民法典699条中，虽然删除了原法律规范中“连带”的字样，但文义内容仍表达了连带是原则、按份是例外。

（2）本条与民法典存在一定的冲突，民法典中关于法定债权转移或代位规则（参见民法典第519、524和700条），从这些规定中就可以得出担保人有权进行追偿。以民法典第700条为例，保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利，其基本原理在于担保权利的从属性，主债权发生变动时从权利应当随之发生移转，至于追偿的份额可以按照民法典第524条的规定确定。

（3）容易造成道德风险。第一，担保人争先通过受让债权、行使对其他担保人的权利、转移风险。第二，担保人向债权人贿赂，使得债权人获得额外利益。第三，诱发执行程序中寻租行为，引诱担保人向执行法官行贿。

对此，李教授建议，从担保人角度出发，应当主张优先适用民法典的有关规定，或者对担保制度司法解释条款进行扩张解释。

李教授指出，若旧贷的物保人同意为新贷继续提供担保的，则该物保始终保持优先顺位，即便在贷款合同签订前旧贷物保人在担保物上另为他人设立担保物权；但若没有取得旧贷物保人的同意，则该物保的顺位将劣后于新贷成立前新设立的担保物权，甚至担保人不再承担物上担保责任。因此，债权人需注意在新贷偿还旧贷的情形下积极取得物保人的同意。

担保制度司法解释第17条基本延续了以往司法解释的有关规定，新的变化是有过错的担保人仅对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。因此，在担保人存在过错的情况下，担保人不再承担连带责任而是承担补充赔偿责任，并且担保制度司法解释第18条还规定担保人承担的补充赔偿责任可以向债务人追偿。

李教授指出，担保制度司法解释真正的新规则是第22条，该条解决了实践中极易出现争议的问题，即债务人破产后担保责任计息的规定，该规定明确主债务停止计息时担保债务同样停止计息，背后的法理依据仍是担保的从属性特征。

此外，此前司法解释规定“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”，担保制度司法解释删除该等规定，系基于考虑到该条款给了债权人一个不适当的优待，并且债务人破产本身也并不影响债权人向保证人主张权利。

李教授指出，连带保证责任仅满足连带责任要件的即可，不以合同中存在“连带”字样为必须，在保证人承担补充性责任的情况下，应认定为一般保证；若债务人和保证人承担同等、同层次责任的情况下，应认定为连带责任保证。

李教授指出，根据担保制度司法解释，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉，这与民事诉讼法司法解释以及民间借贷司法解释均存在一定区别。民事诉讼法司法解释中规定法院应当对当事人进行释明，民间借贷司法解释中则规定法院应当主动追加。在不同司法解释规定不同的情况下，李教授认为应当优先适用担保制度司法解释，首先三份司法解释中担保制度司法解释的条款是最新制定的，其次该条款更倾向民事诉讼中的当事人主义原则，较为合理。

此外，担保制度司法解释第26条对财产保全也有所限制，只有在债务人的被保全财产不足以清偿债务时才能对担保人财产采取保全措施，但关于清偿的标准实践操作可能存在一定困难。

一般保证的诉讼时效起算较此前的司法解释发生了重大变化，不再以判决文书生效之日为准，而是自民法典规定的先诉抗辩权消灭时起算，担保制度司法解释对此进行了解释，执行终结、终结本次执行，或者法院收到执行申请满一年没有裁定的情况下视为先诉抗辩权消灭。此外，债权人举证证明存在民法典第687条第2款但书规定情形的，诉讼时效自该期间起算。

李教授指出，保证期间原则上没有涉他效力，但有例外：在有追偿权的前提下，因未在期间内主张导致担保人丧失追偿权的情况下，保证期间有涉他效力。李教授还提出，担保制度司法解释中的有关内容是从民法典第520条衍生出来的。

关于起诉又撤诉对于保证期间内主张权利的影响，一般保证与连带保证有所不同。

保证期间是否适用保证合同无效时的赔偿责任，担保规则司法解释认为适用。

李教授提出，担保制度司法解释仅规定法院应当作为基本事实查明，但实际上法院应当主动适用保证期间并且这种适用是有理论依据的，因为保证期间届满后不是抗辩权而是权利消灭的抗辩，与诉讼时效期间届满的抗辩权不用，法院有义务查明并主动适用。

保证期满后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人无权据此请求保证人继续承担保证责任的，除非证明产生新的保证责任。保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满的情况下，超过保证期间保证人又承担保证责任或又订立保证合同的，保证人不能反悔。

2021年3月16日18:30，邦信阳中建中汇 · 法立方精品课程第二期——“民法典担保制度司法解释理解与适用（下）”准时直播，李宇教授作为第二期主讲人，将对民法典担保法问题进行进一步深入讲解。

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