风萧萧兮：美国启动对华投资安全审查机制和风险提示

本文介绍了美国对华启动的投资安全审查机制的要点，并为境内外企业提供了风险提示。

作者丨余昕刚 李瑞 蒋蕙匡 侯彰慧

贾申 钟俊鹏 吴亦维 陈清澄 乔智

2023年8月9日，美国总统拜登最终签署对外投资审查行政令——《关于解决美国在特定国家对某些国家安全技术和产品的投资问题的行政命令》（Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern，以下简称“行政令”），要求限制美国主体在中国进行特定领域的投资活动。该行政令确立了针对美国主体对外投资活动的安全审查机制，与美国外商投资委员会（CFIUS）运行多年的针对外国主体在美投资活动的外商投资国家安全审查机制关注的投资方向正好相反，故业界也有称其为“反向CFIUS”机制。

尽管美国宣称反向CFIUS新规的出台旨在保护美国国家安全，但结合美国自去年出台对华先进半导体与芯片制造设备出口限制措施后的一系列遏制中国技术发展的举措，其真实意图可谓是“司马昭之心”。对此，中国商务部新闻发言人评论称，美国此举是“打着‘去风险’的幌子在投资领域搞‘脱钩断链’”，不仅将影响中美两国的企业与投资者正常的经营决策，在更广泛的意义上还将破坏国际经贸秩序，严重扰乱全球产业链与供应链安全。

我们在此对该行政令及其配套文件的要点进行解读，以供投资于中国市场的境内外投资者参考，做好应对准备。

1. 新规出台的政策背景是什么？

1.1. 政策背景

早在制定2018年《出口管制改革法案》、2022年《芯片与科学法案》的立法辩论过程中，美国国会议员就对建立反向CFIUS机制进行了讨论。此外，美国还在2023年七国集团峰会等多个场合试图说服其外国盟友出台与美国一致的对华投资审查政策。

今年以来，美国在对外投资审查方面的立法与政策动态包括：

• 2023年3月，美国商务部与财政部分别向美国国会提交了一份工作报告，说明了建立美国境外投资审查机制拟采取的措施和所需资源，并指出将在近期出台最终政策。

  
  

• 2023年4月，在美国众议院拨款委员会就2024财年预算举行的听证会中，商务部长Gina Raimondo要求向美国商务部下属的国际贸易管理局（ITA）拨款500万美元，以精准划定反向CFIUS机制实施的范围，从而确保其不会给美国投资者与企业带来过重的负担。

  
  

• 2023年5月，美国众议院议员提出了《2023年国家关键能力防御法》（National Critical Capabilities Defense Act of 2023，以下简称“NCCDA”）草案。[1]与本次发布的行政令类似，NCCDA草案也设置了“受关注国家”的定义，包括中国、俄罗斯、伊朗、朝鲜、古巴等国家，并提出设立一个类似于CFIUS、但旨在监督美国对外投资的跨部门委员会——国家关键能力委员会（Committee on National Critical Capabilities，NCCC）。NCCDA草案授权该委员会对在 “国家关键能力部门”（national critical capabilities sector）进行的可能造成美国国家安全风险的对外投资进行审查，并建议美国总统采取措施降低风险或禁止交易。所谓的“国家关键能力部门”包括半导体制造与先进封装、大容量电池、关键矿物和材料、人工智能、量子信息科技、活性药物成分与汽车制造等。可见，NCCDA草案覆盖的行业范围远远大于本次“反向CFIUS”新规，但截至目前，NCCDA草案还尚未在众议院获得通过。

  
  

• 2023年7月，美众议院美中战略竞争特别委员会致信四家大量投资中国人工智能与半导体行业的美国风险投资公司，要求其提供向中国人工智能、量子计算与半导体企业投资的相关信息，主要包括：（1）中国被投企业的名称；（2）中国被投企业的具体情况，包括投资金额、美国企业向被投企业提供的专业知识支持、对被投资公司施加的影响或控制、评估投资决策的考量因素、被投企业是否获得中国政府的投资等方面；（3）美国风险投资公司进行投资决策的内部流程与制度、进行尽职调查的考虑因素等。

1.2. 新规相关文件

8月9日出台的行政令阐释了反向CFIUS机制出台的意义以及将要采取的限制措施，并对各组织机构的职能与分工进行了明确，但其仅为“反向CFIUS”机制提供了一个基本的框架，具体的实施方式还有待相关机构进一步出台实施细则予以明确。

美国财政部于同日发布了一份《拟议规则制定的预先通知》（Advance Notice of Proposed Rulemaking，以下简称“立法说明”），就该行政令的具体实施措施向公众征求意见。财政部强调，尽管立法说明提供了关于行政令实施的部分细节，但其本身并不会成为有法律约束力的实施细则，仅仅旨在使公众得以更加清晰、明确地了解新规的范围与内容，从而针对新规提出意见。另一方面，立法说明仍为“反向CFIUS”机制的实施提供了大致的方向，对部分关键细节予以澄清与明确，对解读相关规定仍有很大的借鉴意义。

2. “反向CFIUS”新规的核心要求是什么？

“反向CFIUS”新规的核心要求包括两方面，一是美国主体（United States persons）需就针对某些“受关注外国人士”（covered foreign persons）从事的与“受关注国家安全技术和产品”（covered national security technologies and products）相关的交易进行申报（“需进行申报的交易”）；二是美国主体被禁止从事涉及“受关注外国人士”的某些与“受关注国家安全技术和产品”有关的交易（“被禁止的交易”）。行政令对受规制的两类交易的具体要求如下：

2.1 需进行申报的交易（notifiable transactions）

需进行申报的交易指的是涉及经财政部长认定可能对美国国家安全造成威胁的“受关注国家安全技术和产品”的交易，而“受关注国家安全技术和产品”是指经由财政部长（在与商务部长或其他相关机构负责人协商后）决定，对“受关注国家（country of concern）”的军事、情报、监视或网络能力至关重要的敏感技术和产品，包括半导体和微电子、量子信息技术和人工智能三类领域内的技术和产品。根据行政令，“受关注国家安全技术和产品”的具体范围可以通过参考该等技术和产品的最终用途来确定。

行政令要求美国主体就每笔此类交易向财政部申报，并在申报中提供交易相关信息。

2.2 被禁止的交易（prohibited transactions）

被禁止的交易指的是涉及经财政部长认定对美国国家安全构成特别严重威胁的“受关注国家安全技术和产品”的交易，原因在于该等技术和产品可能极大加强“受关注国家”的军事、情报、监视和网络能力。

与需进行申报的交易相比，从行政令采用的表述来看，被禁止的交易所涉及的技术和产品对美国国家安全的影响更为显著。虽然都关系到“受关注国家”的军事、情报、监视或网络能力，但需申报的交易所涉及的“受关注国家安全技术和产品”是基于现状对于该国军事、情报、监视或网络能力不可或缺的技术和产品，而被禁止的交易所涉及的“受关注国家安全技术和产品”则是潜在地可能极大提高该等能力的技术和产品。根据行政令的要求，除了直接参与交易外，还应禁止美国主体间接参与该类交易。

行政令对前述“美国主体”“受关注国家安全技术和产品”“受关注外国人士”等概念作了定义，而立法说明的相关规定有助于我们进一步厘清“反向CFIUS”新规的适用范围。我们在下文第3部分将具体介绍这些定义和适用范围。

与此同时，行政令并没有就如何申报、禁止是否有溯及力、违反前述义务的后果是什么等程序与实务问题做出规定，我们相信这些内容将包含在日后发布的实施细则中。

3. “反向CFIUS”新规的适用范围是什么？

承接上文，我们将从投资者、被投资人、交易所设行业、交易类型四个维度简要介绍“反向CFIUS”新规的适用范围，同时介绍立法说明考虑设置的一些例外情况，以期为读者提供较为清晰的指导。

3.1. 什么样的投资者受限？——美国主体（United States person）

行政令规定，“美国主体”指美国公民、合法永久居民、根据美国法律或美国境内任何司法管辖区的法律组建的实体，包括任何此类实体的任何外国分支机构，以及美国境内的任何人。行政令对美国主体控制的外国实体也有延伸的管辖权，即如果由任何美国主体控制的外国实体从事了需进行申报的交易或者被禁止的交易，则财政部部长可以要求该美国主体向财政部进行相关申报，或采取措施禁止该交易。

3.2. 什么样的被投资者受限？——受关注外国人士（covered foreign persons）

行政令规定，“受关注外国人士”指从事涉及一种或多种“受关注国家安全技术和产品”相关活动的外国人士，且该人士来自“受关注国家”，目前“受关注国家”仅为中国，具体包括了大陆地区、香港特别行政区、澳门特别行政区。

财政部在立法说明中进一步指出，他们正在考虑从以下方向细化该定义：（1）如果来自受关注国家的外国人士正在从事，或任何美国主体知道或应该知道其将从事与受关注国家安全技术与产品有关的、且已被查明活动；或者（2）如果任何人士（无论是否来自受关注国家）的直接或间接子公司、分支机构属于前述第（1）项描述的情况，且该等子公司、分支机构的单独或合计占该人士合并收入、净收入、资本支出或运营费用50%以上的，则该人士也将被视为“受关注外国人士”。也就是说，一旦最终出台的法规里囊括了前述定义，则总部注册在离岸国家、但实质性业务在中国开展的公司，也将被视为“受关注外国人士”从而受“反向CFIUS”新规管辖。

3.3. 什么样的行业受限？——受关注国家安全技术与产品（covered national security technologies and products）

如上所述，行政令将半导体和微电子（semiconductors and microelectronics）、量子信息技术（quantum information technologies）和人工智能（artificial intelligence）行业中对受关注国家的军事、情报、监控或网络能力至关重的敏感技术与产品列为“受关注国家安全技术与产品”。与CFIUS类似，“反向CFIUS”新规仍旧将监管重点放在了高精尖的敏感技术上，不过“反向CFIUS”新规在这个方面呈现出了一种新的监管特点，即“小院高墙”（small yard, high fence），受限的行业范围虽然相较于CFIUS审查更窄（“小院”），但是限制和封锁力度（“高墙”）却不容忽视。需注意的是，行政令规定上述“受关注国家安全技术与产品”包括的详细内容可能在行政令的实施细则生效一年内进行增加或删减。

在行政令的基础上，立法说明进一步阐明，同一行业板块下的分项技术，因其重要程度不同，可能面临申报或禁止的不同要求：

半导体和微电子（semiconductors and microelectronics）

具体而言，在半导体和微电子行业，财政部正在考虑禁止以下三个方面的交易，具体包括：

• 用于设计、生产先进集成电路或提升其性能的技术、设备（包括电子设计自动化软件以及先进集成电路制造设备）；

  
  

• 特定先进集成电路设计、制造和封装技术；以及

  
  

• 为第三方客户安装或向第三方客户销售由先进集成电路驱动的特定超级计算机。

对于其他非先进制程的集成电路的设计、制造与封装技术，财政部考虑对其施加申报要求，以加深美国政府对此类投资的数量与性质的了解，并为未来相关政策与决策的制定打下基础提供指导。

量子信息技术（quantum information technologies）

根据立法说明，财政部正在考虑禁止美国主体对以下领域的中国实体进行投资：

• 从事量子计算机及特定组件的生产；

  
  

• 开发专用于军事最终用途、政府情报机构与大规模监控的量子传感器；

  
  

• 开发专用于安全通信的量子网络或量子通信系统。

财政部目前没有考虑针对量子信息技术的相关交易设置申报门槛要求，这也能看出美国有关部门对于量子信息技术重要性的高度重视。

人工智能（artificial intelligence）

立法说明明确提出，本次新规的政策目标是限制美国对开发具有重大国家安全风险应用的人工智能系统的实体的投资，而不是广泛限制开发仅用于一般消费者或其他不具有国家安全风险的民用终端用途的人工智能系统。

具体而言，财政部考虑划定被禁止交易的方法是，重点关注投资于从事包含人工智能系统的软件开发的受关注外国人士，并对上述软件的最终用途进行了限制，仅限制专门（或主要）用于军事、政府情报或大规模监视的软件。

同时，财政部正在考虑对从事开发包含人工智能系统的软件并设计专门（或主要）用于以下用途的受关注外国人士进行交易的美国个人或实体施加申报要求：

• 网络安全应用、数字取证工具和渗透测试工具；

  
  

• 控制机器人系统；

  
  

• 可在未经相关方同意的情况下录制现场对话的窃听设备；

  
  

• 非合作位置跟踪技术；

  
  

• 面部识别技术。

3.4. 什么样的交易受限？——受关注的交易（covered transaction）

根据立法说明，财政部正在考虑为“反向CFIUS”新规适用的交易类型（即，受关注的交易，covered transaction）做出比较广泛的规定，即美国主体直接或间接开展的以下活动都会落入新规管辖范围：

• 收购“受关注外国人士”的股权或或有股权；

  
  

• 向“受关注外国人士”提供债务融资，而该等债务融资可转换为股权;

  
  

• 可能导致设立新的“受关注外国人士”的绿地投资；

  
  

• 设立合资企业（无论位于何处），包括与“受关注外国人士”共同成立的或可能导致设立新的“受关注外国人士”的合资交易。

需要注意的是，财政部考虑将“间接”交易也纳入“受关注的交易”，并确保试图规避交易禁令的某些行为不能通过使用非“美国主体”或“受关注外国人士”的中介实体进行落地。

3.5. 什么样的交易可以作为例外不受“反向CFIUS”新规的影响？

根据立法说明，财政部意图对为“反向CFIUS”新规的适用范围规定一些例外情况，目的在于尽可能减少对经济发展秩序的潜在不利影响，尤其是对保护美国国家安全的作用较为有限的交易类型。立法说明目前建议的“例外交易”包括以下四类：

(1) 对于投资而言，例外交易包括：

• 对公开交易证券的投资；

  
  

• 对投资公司或私人投资基金提供的指数基金、共同基金、交易所交易基金或类似工具（包括相关衍生品）的投资；

  
  

• 作为有限合伙人对私募基金、风投基金、基金中基金（FoF）或其他组合投资基金的投资，但前提是有限合伙人仅对有限合伙出资，该有限合伙人不参与管理决策，不对其有限责任之外的债务负责，也不能影响或参与基金或“受关注外国人士”（covered foreign person）的决策和运营。此外，该等投资应低于财政部长确定的最低金额门槛。

与此同时，如果某项交易为美国人士创设了一些权利，而这些权利超过了标准的小股东保护机制覆盖的范围，那么该项投资不应被认为构成例外交易，该等权利包括任命董事会或其他同等管理机构人员的权利、介入实质经营决策、管理或战略的权利。

(2) 对于收购交易而言，例外交易包括美国人士收购“受关注外国人士”持有的在“受关注国家”之外的实体或资产的全部股权或其他权益。

(3) 从美国母公司向位于“受关注国家”的子公司的公司内部资金转移。

(4) 根据在行政令前已签订的具有约束力且未履行的承诺进行的交易。

需注意的是，立法说明关于例外交易的上述说明仍在征求意见阶段，最终确认的“例外交易”类型和范围还有待后续观察。

4. 境内外企业如何应对“反向CFIUS”新规？

“反向CFIUS”新规出台，意味着美国正式启动审查美资对华投资的风向已定，在投资领域进行“脱钩断链”，这可能对境内外企业的正常经营决策造成实质性影响，业界需做好相关准备。

如前文所述，目前美国仅出台了一纸行政令的基本框架，无操作细则出台，实务届对“反向CFIUS”落地的一系列实务性问题，例如具体的适用范围，如何申报，禁止的效力是否有追溯力，违反申报与禁止交易的后果是什么等等，均待进一步观察。我们将对相关动态保持密切跟踪，也建议靴子正式落地之前，无论是投资者与被投企业皆可早做准备。

从美国投资者的角度而言，投资者是“反向CFIUS”新规项下的申报义务人，故我们建议美国背景的企业（尤其是产业投资者）要注意同时从技术出口和资金投向两方面梳理和中国境内合作方的合作项目，关注“反向CFIUS”的立法进展，注意贸易、投资两个方向上管制清单的边界异同，做好未来业务模式的预判。

对于中国境内的被投企业而言，可以尽快梳理具有美国背景的投资者，并就可能的申报做好应对准备。由于目前国内关于网络与数据安全、国家安全等方面的立法与执法活动十分活跃，我们建议被投企业在应投资者或者美国有关部门监管要求提供资料之前咨询专业人士意见，为企业的有序与合规经营保驾护航。

[注] 

[1] https://www.congress.gov/bill/118th-congress/house-bill/3136/text?s=1&r=23

余昕刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 香港和境外资本市场, 贸易合规和救济

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李瑞  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 网络安全和数据保护

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蒋蕙匡  律师

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特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

侯彰慧  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 健康与生命科学

贾申

北京办公室  顾问

业务领域：反垄断和竞争法, 贸易合规和救济, 诉讼仲裁

钟俊鹏  律师

北京办公室

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业务领域：跨境投资并购, 网络安全和数据保护, 反垄断和竞争法

特色行业类别：金融行业, 通讯与技术

吴亦维  律师

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陈清澄

北京办公室  合规与政府监管部

乔智

北京办公室  公司业务部

* 张一诺对本文亦有贡献。

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