欧盟《数字市场法》对平台自我优待行为的合规启示

本文将主要关注欧盟新规《数字市场法》所涉及平台自我优待行为的相关规定，就其对自我优待行为的规制范围和潜在问题进行讨论，以期对我国平台经营者提供有效的合规借鉴。

作者丨薛熠 俞炜

前言

自2017年欧盟将平台自我优待的问题带入大众视野以来，时至今日，平台自我优待问题一直是平台经济反垄断的热点议题之一。尽管我国目前尚无专门规制平台自我优待行为的生效法律法规，也尚无对平台自我优待行为的执法实例，但监管机构对平台自我优待行为的高度关注不言而喻，例如国家市场监督管理总局于去年年中公开发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》第二十条，就拟将特定表现形式的平台自我优待行为列举为滥用行为加以规制。与此同时，随着对包括GAFA在内的大型数字平台自我优待行为的持续调查、执法和诉讼，欧盟、美国等司法辖区正在积极讨论和探索平台自我优待行为的法律评价与规制路径。以欧盟通过《数字市场法》为典型，部分境外司法辖区正在或考虑尝试通过出台针对大型数字平台的事前监管规则，在传统的反垄断法监管框架之外来解决包括自我优待行为在内的平台竞争问题。

在此背景下，我国各大平台该如何借鉴该等有关自我优待行为的域外监管经验，提前做好风险研判和合规预警？

一、境外司法辖区对平台自我优待行为的法律监管框架

平台自我优待行为尚无一个权威、统一的定义，一般是指以双重角色开展业务的数字平台利用其高度整合的商业模式，对自营产品和服务给予优惠待遇的各类行为的总称。

当前，各境外主要司法辖区多认为，自我优待行为可使得大型数字平台能够借助传统的杠杆策略在不同相关市场上追求双重反竞争效果：一方面，自我优待可排除、限制竞争对手与平台基础业务的竞争（即防御性杠杆）；另一方面，该行为可将平台在基础业务相关市场的力量扩展到另一关联的相关市场，排除、限制关联相关市场上的竞争（即进攻性杠杆）。在该等法律监管框架下，平台自我优待行为不是一种当然违法的反竞争行为，而是需要适用合理分析原则，即在界定平台相关市场和平台市场支配地位的基础上，通过对特定平台自我优待行为所产生排除、限制竞争效果的分析及客观合理理由的考量，来评价平台自我优待行为是否违反反垄断法。这也符合当前欧盟、美国等主要司法辖区针对包括GAFA在内的大型数字平台自我优待行为的持续进行中的调查、执法和诉讼实例所体现的实际情况。就此，个案差异之下，各主要司法辖区将如何适用合理分析原则对不同的平台实施自我优待行为进行分析，特别是有关自我优待行为对市场竞争及消费者福利的影响，以及客观合理理由的论证，值得各方跟踪关注以资借鉴。

在上述传统的反垄断法监管框架之外，部分境外司法辖区已经或正在考虑尝试通过出台针对大型数字平台的事前监管规则来解决包括自我优待行为在内的平台竞争问题。以欧盟通过《数字市场法》为典型，考虑到反垄断执法在应对平台竞争问题方面的事后性，欧盟期望通过《数字市场法》对符合守门人标准的平台施加包括不得自我优待在内的一系列事前义务，以确保守门人平台所在市场的可竞争性和竞争的公平性。这一新的监管模式已然跳出传统的反垄断法框架之外，使得监管者可以跳过相关市场界定、市场支配地位证明、排除、限制竞争效果分析和客观合理理由论证等繁琐的个案分析过程，径行对守门人平台施加自我优待行为禁令。

《数字市场法》已经于2022年11月生效并进入认定守门人平台的6个月关键执行期，行将对守门人平台自我优待行为监管产生重大影响。下文将聚焦《数字市场法》有关自我优待的具体规定进行分析，以期能够对我国平台自我优待行为的合规预警提供有益借鉴。

二、《数字市场法》下的自我优待行为禁止性规定的适用范围

1. 相关法条

《数字市场法》第五至七条列举了守门人平台需履行的义务以规制其可能限制竞争公平性的行为，其中，特别关注了守门人平台对自营业务进行排名优待这一典型自我优待行为，要求守门人平台不得在排名及其相关的爬取和索引方面优待自营业务[1]。

尽管与守门人平台义务相关的多项要求均可能会同自我优待行为产生直接或间接的联系，例如：守门人平台不得在其独立提供的其他服务中交叉使用来自平台核心服务的个人数据[2]，或者守门人平台不得强制消费者在使用平台核心服务时使用与守门人提供的其他产品/服务或与之互操作[3]等，但《数字市场法》仅在禁止守门人平台在排名及其相关的爬取和索引方面优待自营业务时，直接使用了与自我优待相关的描述（如preferential、favourably）。

事实上，欧盟委员会组织的有关有效实施《数字市场法》的技术工作讨论会的首次会议——《数字市场法》的自我优待行为禁令的适用：如何实践，已经于2022年12月5日召开[4]，其议题也限于《数字市场法》第6.5条所述自我优待行为的识别与查明，以及监测、确保行为禁令执行的具体实施措施。

在某种程度上，当前《数字市场法》下对自我优待行为的核心关注点就在于第6.5条所述相关排名优待行为。

2. 具体内容

《数字市场法》第6.5条规定，守门人平台不得在排名及与之关联的索引和爬取方面，以相较于对待提供类似产品或服务的第三方的更优的方式对待自营产品或服务。守门人平台应以透明、公平、无歧视的方式进行此类排名。[5]

结合该条文本及相关立法背景，我们理解，尽管受限于排名优待这一特定自我优待行为，该等禁止性规定本身仍具有相当的广度，其要点包括：

• 涉及广泛商业场景。其所禁止的自我优待行为既涉及通用搜索引擎服务对自营产品或服务的优待，也涉及通过软件应用商店、视频共享平台、新闻推送等其他商业场景；

  
  

• 涉及多种手段。其所禁止的自我优待行为涉及法律、商业和技术手段；

  
  

• 涉及多种技术形式。其所禁止的自我优待行为的具体情形应当涵盖所有形式的相对突出，如展示方式、评级、链接等方式的突出，而且还应当包括仅提供唯一结果或选项的情形；

  
  

• 涉及多个技术阶段。其所禁止的自我优待行为涉及排名结果的优待，也涉及在爬取和索引阶段（即信息发现、整理和存储的过程）实施的优待策略。

此外，《数字市场法》项下的禁止性规定本身还具有相当的灵活性。根据《数字市场法》第8条的规定，欧盟委员会可以通过另行发布实施细则的方式，来对守门人平台遵守包括不得进行排名优待行为在内的诸多义务而应实施的具体措施进行规定。

三、《数字市场法》下自我优待行为禁止性规定的实施要点

我们理解，从实际执行《数字市场法》第6.5条的角度来看，在相对宽泛的条款规定之下，仍然有多个方面的问题需要澄清，有待欧盟委员会在未来实际执法时给出最终答案，以下试举几例进行说明。

1. 关于自营产品或服务

如何区分平台核心服务与平台的其他自营产品或服务可能是一个重要的问题：当平台自营产品或服务实质上可以被认为是平台核心服务的一部分时，理论上也就不可能存在优待自营产品或服务的指控了。有鉴于平台经济领域内各项高度整合的业务可能不再像传统产业具有明晰的横向、纵向、相邻或混合的关系，这一界线可能并不总是那么明朗。举例而言，我们在使用百度搜索时可能会在搜索结果中发现百度百科的相关内容，那么百度百科是百度在提供通用搜索引擎服务之一项功能，还是在提供一项独立的自营产品或服务？

与此相类似，如何区分平台自营产品或服务和第三方产品或服务也可能是一个重要的问题：如果守门人平台选择对某一第三方的产品或服务进行排名优待，而并未对自营的产品或服务进行排名优待，是否违反《数字市场法》第6.5条的禁止性规定？

2. 关于类似产品或服务

如何界定“类似”产品或服务可能是《数字市场法》第6.5条适用最主要的问题之一。根据欧盟委员会组织的技术工作讨论会，平台自营产品或服务与竞争对手产品或服务的相似性是守门人平台予以平等待遇之前提，否则，排名优待可能是合理的行为而不应受到《数字市场法》第6.5条的约束。就这一问题，守门人平台与其竞争者必然有着不同的立场，未来欧盟委员在个案中究竟会倾向于广泛解读或是采取更加严格的方式进行判断至关重要。

3. 关于优待，以及透明、公平和无歧视

最后，如何定义、识别与发现守门人平台自我优待的排名行为，以及如何监测及确保守门人平台以透明、公平、无歧视的方式进行排名也会是《数字市场法》第6.5条实施的关键问题。

一方面，如何确定“公平、无歧视”可能存在争议。尽管《数字市场法》的序言表明其是基于效果的分析定义守门人平台自我优待的排名行为，任何同等效果的行为均应当属于《数字市场法》第6.5条禁止范围之内。但是，缺乏细则指导和实践案例的情况下，界定什么是有违公平和无歧视原则的排名以及什么是同等效果的行为存在一定的困难：

• 针对不同产品或服务确定爬取、索引和排名的参数可能是不同的，且可能涉及多个参数的复杂组合；

  
  

• 用以确定爬取、索引和排名的参数的选择本质上却是主观的；

  
  

• 在确定参数的基础上利用算法导出排名的结果还可能天然地带有算法偏见，而算法的可解释性又会给这一问题带来额外的复杂性。

在前述可能争议的基础上，竞争对手和执法机构如何识别与发现守门人平台自我优待的排名行为也可能存在巨大的困难。爬取、索引和排名意味着数据驱动下的排名算法的运行过程，即便不考虑数据和算法自身的复杂性，在竞争对手和执法机构无法访问守门人平台的数据和算法的情况下，守门人平台是否实施了自我优待的排名行为并非总是显而易见，更不必提如何确定“透明、公平、无歧视”的合规整改方案，监测并确保守门人平台予以执行了。

四、《数字市场法》下的自我优待行为禁止性规定带来的合规启示

总体来看，《数字市场法》不是解决平台自我优待问题的唯一答案，但其对我国平台经营者做好有关自我优待行为的风险研判和合规预警仍具有重要意义：

• 首先，欧盟《数字市场法》在传统反垄断法框架之外，为欧盟委员会提供了针对平台自我优待行为的全新执法武器，其将在全球范围内产生何种示范效应有待进一步观察，值得平台经营者紧密跟进；

  
  

• 其次，从《数字市场法》第6.5条有关自我优待行为的条款内容本身来看，自我优待的排名行为将会是未来一段时间内受到欧盟委员会重点关注的一类高风险自我优待行为。国内平台经营者在涉及排名行为时，亦应当有高度的警觉；

  
  

• 最后，考虑到特定自我优待行为本身定性的问题即可能具有高度复杂性，《数字市场法》第6.5条的妥善适用将有赖于欧盟委员会未来借助实施细则及执法案例提供的指引。这也意味着在相关市场界定、市场支配地位认定、排除、限制竞争效果分析和客观合理理由论证之外，自我优待行为性质本身的适当分析与考量，也可能是平台经营者在面临自我优待行为相关反垄断调查或诉讼时的重要抗辩思路。

当然，考虑到如上所述平台自我优待问题的复杂性和不确定性，平台经营者如何做好风险研判和合规预警需要结合具体情况进行个案分析，必要时应当及时寻求专业反垄断律师的意见。

[注] 

[1] 参见《数字市场法》第6.5条。

[2] 参见《数字市场法》第5.2(c)条。欧盟亚马逊反垄断调查案即为一实例：2019年7月，欧盟委员会对亚马逊使用其市场卖家的非公开数据启动正式调查，欧盟委员会认为，亚马逊依赖市场卖家的非公开商业数据来校准其零售决策，扭曲了其平台上的公平竞争并损害了有效竞争。2022年12月20日，欧盟委员会在官网上宣布接受亚马逊提出的反垄断和解承诺，认为亚马逊的承诺解决了委员会对亚马逊使用非公开市场卖家数据以进行自我优待所导致的竞争担忧。

[3] 参见《数字市场法》第5.7条。荷兰苹果反垄断调查案即为一实例：荷兰消费者与市场管理局于2021年12对苹果作出处罚，认为苹果强制交友软件开发者使用苹果自身支付系统，并且要求应用程序开发者在自己的应用程序中，不得以任何方式提及苹果支付系统以外的支付选项，这一自我优待行为违反反垄断法。

[4] 参见https://competition-policy.ec.europa.eu/dma/dma-workshops/self-preferencing-workshop_en#:~:text=DMA%20workshop%20-%20Applying%20the%20DMA%E2%80%99s%20ban%20on,of%20Regulation%20%28EU%29%202022%2F1925%2C%20the%20Digital%20Markets%20Act.。

[5] 参见《数字市场法》第6.5条原文：The gatekeeper shall not treat more favourably, in ranking and related indexing and crawling, services and products offered by the gatekeeper itself than similar services or products of a third party. The gatekeeper shall apply transparent, fair and non-discriminatory conditions to such ranking。

薛熠  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 网络安全和数据保护

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学, 文化娱乐产业

俞炜  律师

北京办公室  合规与政府监管部

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