企业忠诚折扣行为的反垄断规制——是否必然存在合规问题？

Original 薛熠陈德文中伦视界 2022-08-14

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本文以近期欧盟普通法院对“英特尔忠诚折扣垄断案”作出的重审判决为契机，简要梳理和总结了各主要司法管辖区竞争执法机构对企业忠诚折扣行为的反垄断规制路径。

作者：薛熠陈德文

2022年1月26日，欧盟普通法院对历时十二余年的“英特尔忠诚折扣垄断案”（“英特尔案”）作出重审判决[1]，驳回了欧盟委员会于2009年5月对英特尔实施的忠诚折扣行为作出的违法性认定，并撤销了高达10.6亿欧元的罚款，为这一旷日持久的垄断纠纷划上了句点。

事实上，企业忠诚折扣行为引发的垄断争议并不鲜见，历史上主要司法管辖区的反垄断执法机构对此进行处罚的案例亦不胜枚举。忠诚折扣行为究竟具有何种反竞争效应，是否必然存在合规问题？本文将对此进行简要的梳理和澄清，以期为企业提供更清晰的合规视角。

一

具有垄断风险的忠诚折扣类型

作为常见的商业合作模式之一，忠诚折扣被广泛应用于各个行业领域。从表现形式来看，忠诚折扣行为可以简单理解为商品销售者通过设定一定的条件或门槛，向客户提供折扣激励，以吸引客户增加购买量的行为。由于折扣激励将直接降低客户购买商品的单位价格，因此几乎所有的折扣行为都在一定程度上带有“忠诚”特征，目的是在尽可能多地销售商品的同时，增加客户粘性、提高客户的忠诚度。

那么，是否所有的忠诚折扣行为都面临反垄断合规风险呢？目前主要司法管辖区如欧盟、美国和中国的监管规定中或未将“忠诚折扣”作为独立行为予以规制，或存在语焉不详之处。尽管如此，实践中不少执法和司法案例立从经济学分析的角度，尝试厘清具有反竞争效果的忠诚折扣行为的边界。例如，欧盟普通法院在“英特尔案”中即对涉及反垄断问题的忠诚折扣类型进行了划分。简要归纳如下：

1、纯数量折扣

纯数量折扣（pure quantity-based rebates）是指仅以客户购买商品数量的某一确定数值作为阈值标准设定折扣触发条件，通常体现为增量折扣，即当客户购买的商品数量达到阈值标准后，其额外购买的商品可以享受折扣。由于纯数量折扣的触发条件并不与客户的需求情况挂钩，在市场波动性的影响下，销售企业难以通过纯数量折扣准确锁定客户的商品需求量，从而无法实现排除其他竞争对手参与市场竞争的效果。因此，通常认为纯数量折扣对客户忠诚度的增强效果较弱，具有的反垄断法律风险较低。

2、排他折扣

排他折扣（exclusivity rebates）是指以客户购买其全部或大部分需求量商品作为折扣触发条件的折扣形式，这将限制客户的采购渠道，并可能导致独家供应的情况。排他折扣具有极强的增加客户忠诚度的效果，体现了销售企业谋求排除、限制其他竞争者参与竞争的意图，具有较高的反垄断法律风险。

3、其他类折扣

其他类折扣主要包括追溯性折扣（retroactive rebates）和需求份额折扣（share of need rebates）。追溯性折扣又称“回滚折扣”，是指当客户购买商品达到特定的条件（通常是特定数量或金额阈值）时，其可享受的折扣标准追溯适用于某一期间内购买的所有商品，而不限于增量部分。在追溯性折扣体系下，若客户将部分购买需求转换至其他供应商，通常其产生的追溯性折扣损失难以从其他供应商处得到弥补；特别是在折扣分级体系越复杂、折扣力度越大的情形下，追溯性折扣对客户的忠诚诱导效应越明显，由此产生的竞争者封锁效果亦随之增强。需求份额折扣是指以客户购买需求的份额比例设定折扣触发阈值的折扣形式，即当客户购买商品的数量达到其需求总量的特定比例时，方可享受相应的折扣激励。与追溯性折扣的竞争损害逻辑类似，需求份额折扣设定的份额阈值越高、折扣力度越大，产生的竞争损害越显著。

除了上述折扣类型外，按照定制化程度的差异，忠诚折扣还可以分为基于客户具体情况而制定的个性化折扣和适用于大部分客户的标准化折扣两种。相对而言，个性化折扣允许销售企业将不同客户的折扣阈值分别设定至难以转换供应商的水平，因此更有可能产生反竞争效果；标准化折扣的忠诚诱导效应通常较弱，但若销售企业设定分级标准化折扣并分别适用于情况相似的客户，则亦可能排除或限制竞争者参与市场竞争。

二

忠诚折扣的垄断性质

鉴于忠诚折扣系企业对下游客户做出的单方市场行为，并且其存在的潜在反竞争影响与企业的市场势力密切相关，因此主要司法管辖区均主要将忠诚折扣置于“滥用市场支配地位行为”的法律框架下进行分析和认定。我们理解，可以合理地认为，具有市场支配地位应是企业实施具有反竞争效果的忠诚折扣行为需满足的前提条件。

在成文规则有限的情况下，各主要司法管辖区在规制忠诚折扣行为时，倾向于根据忠诚折扣的具体实施情况分别类比适用既存的竞争损害理论进行分析定性，包括有关排他交易（exclusive dealing）、掠夺性定价（predatory pricing）、歧视性待遇（discriminatory practice）等典型滥用市场支配地位行为的竞争损害理论。

1、排他交易

忠诚折扣的设定初衷即为通过折扣激励的方式诱导客户尽可能多地采购商品，这决定了忠诚折扣的实施天然具有一定程度的排斥其他竞争对手的意图。本质上，忠诚折扣和排他交易均可能通过“需求杠杆”实现对竞争对手的排斥。欧盟委员会在《适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》（“《滥用行为指南》”）[2]中指出，在排他交易的分析语境下，下游客户的商品购买需求可以分为不可竞争部分（non-contestable share）和可竞争部分（contestable share）。不可竞争部分是指基于商品品牌效应、技术优势等原因，下游客户对市场支配地位企业的特定商品存在的刚性需求部分，而可竞争部分则指下游客户通常可自由转换其他供应商采购替代性商品的需求部分。排他交易的竞争损害逻辑即在于市场支配地位企业与下游客户达成排他交易安排，将其市场势力传导至客户的可竞争部分需求，从而挤压其他竞争对手在可竞争部分与客户进行交易的空间，最终达到排斥竞争对手的目的。

因此，当市场支配地位企业所设置的忠诚折扣规则能够达到诱导客户向其购买全部或大部分需求商品的效果时，该等忠诚折扣实质上与排他交易安排所具有的潜在反竞争效果无异，应可适用排他交易相关的竞争损害理论进行分析定性。从执法实践的角度看，上海市市场监管局在2019年4月对某化工企业滥用市场支配地位案中，即采用排他交易的分析框架对该化工企业实施的忠诚折扣行为进行了分析，最终结合其他行为综合认定该化工企业实施了排除、限制竞争的限定交易行为。

2、掠夺性定价

当市场支配地位企业实施的忠诚折扣行为最终导致其销售特定商品的价格已低于成本时，该等忠诚折扣符合排除、限制竞争的掠夺性定价的行为特征，从而可以适用掠夺性定价相关规则进行分析定性。

美国最高法院在1993年Brooke诉Brown Williamson案[3]中首次提出了以掠夺性定价分析框架认定忠诚折扣的反竞争影响的“Brooke标准”。在该标准下，原告应证明市场支配地位企业实施的忠诚折扣行为导致特定商品的价格低于经合理计算的成本，并且该企业具有“极大可能性（dangerous possibility）”在后期通过缩减产量、提高价格等方式收回其亏损的利润。

3、歧视性待遇

在市场支配地位企业采取个性化折扣策略或需求份额折扣策略的情况下，不同的下游客户向该企业采购相同数量的商品可能面临不同的交易价格，由此导致的歧视性待遇问题可能进一步对下游市场产生不利影响，进而可以适用歧视性待遇相关规则进行分析定性。在歧视性待遇的规制框架下，不同的下游客户应在交易成本、规模和能力、信用状况等方面具有相同的特征或条件。

除了上述常见的单一产品折扣外，商业实践中还存在“捆绑折扣（bundled rebates）”。捆绑折扣，又称为“复合产品折扣”，是指企业在下游客户同时购买两个或两个以上不同产品时提供的忠诚折扣；在适用捆绑折扣的情况下，下游客户购买的组合商品价格低于分别购买单一商品的价格，具有忠诚诱导性。从购买端角度看，捆绑折扣的销售形式与“搭售”相似，但不具有搭售行为的强制性。在欧盟和美国的规制框架下，捆绑折扣的实施最终可能呈现排他交易或掠夺性定价两种情况，因此可以视情况适用排他交易或掠夺性定价相关的分析逻辑进行定性。

三

忠诚折扣的认定路径

1、分析原则

（1）欧盟实践：从“本身违法”到“效果原则”

在20世纪30年代欧洲秩序自由主义思潮的影响下，欧盟传统上对企业忠诚折扣行为采取了异乎寻常的激进思路，认为市场支配地位企业实施的忠诚折扣行为与完全竞争市场不相容，会不可避免地产生排除、限制竞争的效果，因此应推定其违反反垄断法，无需考虑忠诚折扣的实际效果如何。该等激进认定原则也反映在修订前的《欧共体条约》[4]中，并为欧盟委员会长期援引适用。

随着竞争执法的日趋成熟，欧盟委员会逐渐意识到适用本身违法原则的片面和局限，以及由此导致的消费者福利保护失衡。在2008年12月发布的《滥用行为指南》中，欧盟委员会开始探索适用效果原则对忠诚折扣行为的反竞争效果进行分析，即在全面评估忠诚折扣的实际影响、潜在损害和抗辩理由的基础上，作出是否存在反竞争封锁效应的判断。

欧盟的上述认定思路转变充分体现在了开篇提及的英特尔案中。在2009年欧盟委员会作出的处罚决定中，欧盟委员会援引判例适用本身违法原则对该案进行了认定，并同时对英特尔实施的忠诚折扣行为的反竞争效果进行了适当的合理分析，最终得出该等忠诚折扣构成一项滥用行为的结论。随后英特尔向欧盟普通法院起诉，主张欧盟委员会在处罚决定中所作的合理分析存在引证错误等情况，请求予以驳回。欧盟普通法院于2014年6月作出判决，认定英特尔实施的忠诚折扣行为在本质上具有限制竞争效果，无需进行合理分析即可认定处罚，并驳回了英特尔的请求。该案随后进一步上诉至欧洲法院，欧洲法院在2017年9月作出的判决中认定欧盟委员会和欧盟普通法院适用本身违法原则错误，撤销该案判决并发回重审，并要求欧盟普通法院采用效果原则对涉案忠诚折扣行为的反竞争效果进行全面分析。2022年1月26日，欧盟普通法院作出重审判决，在全面分析的基础上认定欧盟委员会在处罚决定中对英特尔忠诚折扣行为所作的分析不完整，无法支持其得出该等忠诚折扣具有或可能具有反竞争效果的结论，因此判决驳回处罚决定，并撤销对英特尔的巨额罚款。

（2）美国实践：监管相对宽松

与欧盟初期的激进态度相反，美国反垄断执法机构素来对忠诚折扣持有相对宽容的态度。从判例来看，美国法院在涉及忠诚折扣的案件中倾向于认为忠诚折扣原则上具有促进竞争对手间价格竞争的效果，若严格监管可能导致消费者福利损失。例如，在1994年维珍航空诉英国航空案[5]中，美国第二巡回上诉法院在判决中强调了忠诚折扣的积极效应，认为航空公司以折扣形式奖励忠诚客户的行为将促进竞争，只有当忠诚折扣导致掠夺性定价或有足够证据证明对消费者福利产生消极影响时，才可能产生反竞争效果。美国的监管实践亦充分表明其倾向于采用效果原则对忠诚折扣进行分析和认定。

（3）中国实践：欧盟模式下的审慎合理分析

在我国反垄断法律框架下，忠诚折扣并不属于一类独立的滥用市场支配地位行为，但这并不意味着忠诚折扣行为在我国可以不受反垄断法规制。例如，国家工商总局于2016年11月在某包装材料企业滥用市场支配地位案中即首次对忠诚折扣进行了违法性认定。在该案中，国家工商总局在认可忠诚折扣的积极效应的前提下，利用经济学原理和模型对涉案企业实施的忠诚折扣行为的反竞争机制和反竞争效果进行了分析和论述，最终认定该等忠诚折扣具有排除、限制竞争的效果，并构成《反垄断法》项下的“其他滥用市场支配地位行为”。从国家工商总局的分析过程来看，其总体上采用的分析思路与欧盟如出一辙，体现了审慎的合理分析原则。

2、两个主要分析方法

（1）同等效率竞争者测试

欧盟委员会在《滥用行为指南》中明确倾向于适用“同等效率竞争者测试（as-efficient-competitor test）”（AEC测试）对忠诚折扣的反竞争效果进行评估。AEC测试，是指在分析忠诚折扣行为时，应首先假设一个与市场支配地位企业拥有同等效率的竞争对手，随后估算该竞争对手在市场支配地位企业实施忠诚折扣的情况下为了有效参与竞争而必须设定的商品价格，再将该等商品价格与适当确定的市场支配地位企业的成本基准进行对比，从而评估该等同等效率竞争对手是否可能因忠诚折扣而被排挤出相关市场。

AEC测试的逻辑在于，在市场支配地位企业通过实施忠诚折扣行为试图将其交易机会从下游客户商品购买需求中的不可竞争部分延伸至可竞争部分时，同等效率竞争者为了有效参与竞争不得不在定价时考虑弥补客户因放弃可竞争部分的折扣激励而产生的损失，从而导致同等效率竞争者不得不制定更低的价格（“有效价格”）。若该等有效价格高于市场支配地位企业的长期平均增量成本[6]，则同等效率竞争者仍然有利可图，忠诚折扣的反竞争效果有限；若该等有效价格低于市场支配地位企业的平均可避免成本[7]，则可推定市场支配地位企业的忠诚折扣行为能够有效地封锁同等效率竞争者的竞争；若该等有效价格介于市场支配地位企业的长期平均增量成本与平均可避免成本之间，则应进一步考虑其他影响因素及效率因素。

从执法实践来看，欧盟委员会在涉及忠诚折扣的调查案件中普遍采用AEC测试进行分析。在英特尔案中，英特尔的上诉理由之一即为欧盟委员会在处罚决定中进行的AEC测试存在引证错误，如其引用了错误计算的可竞争部分份额；在上诉审中，欧洲法院也明确表示，AEC测试在评估忠诚折扣对竞争对手是否具有封锁效应时至关重要。此外，在上文提及的某包装材料企业滥用市场支配地位案中，国家工商总局也同样采用了类似的AEC测试对涉案企业的忠诚折扣行为进行了分析。

（2）价格成本测试

价格成本测试主要适用于可能导致掠夺性定价的忠诚折扣安排，其测试逻辑与上述AEC测试中包含的有效价格-成本基准比较具有相似性。具体而言，若市场支配地位企业实施的忠诚折扣安排导致商品销售定价低于其平均可变成本，则该等忠诚折扣安排具有掠夺性，可能具有排除、限制竞争的效果。

结语

Conclusion

由于忠诚折扣天然具有降低商品价格、提高生产配置合理性、减少销售量波动等积极效应，对其可能存在的反竞争效果进行评估具有复杂性，竞争执法机构也面临着如何在忠诚折扣的潜在效率与反竞争效果之间进行平衡和取舍的挑战。在理论研究和竞争执法仍在持续发展变化的背景下，企业在制定销售折扣政策时应提高反垄断合规意识，充分考虑折扣形式和实施方案是否可能具有反竞争影响，以避免潜在的合规风险。

[注]

[1] EU General Court, Intel Corporation v European Commission, ECLI:EU:T:2022:19.

[2] European Commission, Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings [2019] OJ C45/7.

[3] US Supreme Court, Brooke Group v Brown Williamson Tobacco, 509 US 209 (1993).

[4] 《欧共体条约》第82条规定：“一方或多方在共同市场或其中很大一部分中占主导地位的行为的任何滥用，应被视为与共同市场不相容，因为它可能影响成员国之间的贸易。”

[5] Virgin Atlantic Airways Limited v British Airways PLC, 872 F. Supp. 52, 1994.

[6] 长期平均增量成本，是指企业生产特定产品所产生的所有成本总和的平均值。

[7] 平均可避免成本，是指企业没有生产额外数量的商品所能够节省的成本平均值。

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 网络安全和数据保护

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学, 文化娱乐产业

陈德文

北京办公室合规与政府监管部