一个抵押合同担保两笔贷款，如何登记

一个抵押合同担保两笔贷款，如何登记

刊载于《中国不动产》2021年第6期

地方上遇到一个案例：债务人甲分别向银行乙申请两笔贷款，以其名下的一宗海域使用权为两个贷款合同担保，两个贷款合同的起止时间相同，并签订一份抵押合同。银行提出将两个贷款合同的贷款金额合并作为主债权合同金额，申请一宗海域使用权抵押贷款。此案例涉及抵押权的从属性原理，笔者之前曾多次撰文，但现实中新的情况层出不穷，也印证了笔者多次提到的：不动产登记人员只有掌握法学基本原理作为内功心法，才能“运用之妙存乎一心”，不至“每事问”。

一、抵押合同是主债权债务合同的从合同

抵押权为典型的担保物权，从属性是担保物权的特性。所谓从属性，是指抵押权的发生、转移和消灭均从属于主债权。抵押权是为担保债权而设定的，是从属于主权利即债权的从权利，从权利应随从主权利。没有主债权债务的存在，抵押关系就缺乏存在和实现的可能性和价值。抵押权是债权担保的手段，为债权将来得以满足而存在，因此抵押关系必须以主债权债务关系的存在为前提，债权和抵押权必须结合在一起。德国、瑞士等大陆法系国家对此都做了规定。我国《民法典》规定，“担保合同是主债权债务合同的从合同”，基本继承了《担保法》、《物权法》的规定，明确了抵押权的从属性。

抵押权从属性要求在设立抵押权时必须有主债权存在。债权若不存在，抵押权也不成立。违反抵押权成立上的从属性，应属无效，即使已经登记，也仅有形式上的效力，债权人并未取得抵押权。抵押人可向不动产登记机构申请注销该抵押权登记。因此抵押的主债权金额可以少于主债权合同的债权数额，但不能超过，否则就违反了从属性。随着经济发展需要，这种从属性的要求已经逐渐缓和，只需将来实行抵押权、拍卖抵押物的时候，有被担保的债权存在就可以了，在抵押权成立时有没有债权存在并不影响抵押权的登记（如最高额抵押）。

本案中甲与乙签订两个贷款合同，存在两个民事法律关系，纵然合同双方当事人及债务起止时间一致，也应成立两宗合同债权，不能视为一宗合同债权并简单的将贷款金额相加。甲乙双方签订抵押权合同的行为可视为设立抵押权的物权契约，一宗抵押权能否担保两宗合同债权，应视其是否符合抵押权准共有的条件。

抵押权准共有，是指两个或两个以上的主体按份共有或共同共有所有权以外的财产权的现象。比如三个法人按份共有一宗国有土地的建设用地使用权，两家银行共有一宗不动产抵押权。《民法典》规定“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定”，承认了准共有。准共有关系准用法律关于共有的有关规定。对准共有财产，根据其共有关系确定共有的形式。目前我国学术界对抵押权准共有的探讨比较少，在登记实务中比较多见。常见的比如银团贷款，多个债权人向同一债务人放贷，共同签订一个债权债务合同，并设立一个抵押权作为该合同的担保。银团中的各银行共享该宗抵押权，设定各自的债权比例，可以作为同一顺位抵押权人进行登记。但一宗抵押权抵押两个主债权不满足抵押权准共有的条件，在登记实务中难以同时记载两个主债权金额在登记簿上，应视为两宗抵押权进行登记。

二、便民利民应依法依规

有人认为这两笔贷款抵押人和抵押权人一样，抵押物和主债权起止时间一样，无非就是两个合同的金额不同，为便民利民，可以直接将其作为一宗抵押权进行登记，将两个合同的主债权金额相加作为抵押担保的主债权合同金额。要看到，无论提速增效还是便民利民，不动产登记的核心都是依法依规。国办发8号文件提到二手房转移登记与抵押登记等相关联登记事项一并申请、一并受理与审核，也并未将其作为同一事项来办理。因此在探索不动产登记便民利民中要注意依据有关政策法律规定，在没有规定的情况下要掌握法学基本原理，不与其相抵触。

抵押权的从属性是法学的基本原理，虽然在《物权法》、《民法典》中只有短短的一句“担保合同是主债权债务合同的从合同”，但涉及到的法学原理至少可以再细化为3条规定，应用于多种情形，囿于立法技术无法体现，因此只能靠登记人员熟练掌握原理或者在顶层设计中明确。但顶层设计作为规范不可能事无巨细全部覆盖，有些规定还是要登记人员在掌握基本原理的基础上深入理解和应用。

各地在实践中遇到与抵押权从属性有关的常见问题还有如何办理续贷的抵押权登记，如果没有遵从相关法理，法律风险极大，容易在司法诉讼中处于被动。不动产登记涉及标的经济价值巨大，一旦败诉可能承担的赔偿金额和法律责任都很大，要谨慎从事。

从抵押权从属性的角度出发，如果续贷的方式是“还旧贷新”，那么在还清贷款之日起债权债务消灭，即使抵押权登记尚未注销，也仅有形式上的意义，不发生抵押的效力。新合同的贷款设定的抵押权是新设立的，并非原有的抵押权，不能作为原有抵押权的续期或者保留原有抵押权的顺位。

如果续贷的方式是“不还本续贷”，则原有抵押权继续存在，只是变更主债权的履行期限，申请抵押权变更登记。此时应注意要提交的合同应体现为是原主债权合同的变更，可以作为补充协议，变更主债权的履行期限。在一般抵押的情况下，不会对后顺位抵押权人产生不利影响，申请延长期限的抵押权变更登记无需提交后顺位抵押权人的同意。当然如果涉及增加主债权合同金额的变更，则必须征求后顺位抵押权人同意，但仍属于同一抵押权担保同一债权，保留原抵押权的顺位。

如果“不还本续贷”的是最高额抵押权，由于最高额抵押权确定期间变更可能改变最高额抵押转为一般抵押的主债权金额，会对后顺位抵押权人的利益产生不利影响，应征求后顺位抵押权人同意。最高人民法院关于适用民法典有关担保制度的解释明确，主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，不予支持。理由就是旧贷偿还后抵押权已经随主债权消灭。

鉴于抵押权登记涉及相当的法理，规定无法详尽，窗口工作人员的能力有限，难以审查金融机关花样翻新的创新合同如保理合同、反担保合同、融资租赁合同、股权回购合同等等，除了希望顶层设计上尽量完善外，也建议可以统一金融机构申请抵押权登记的主债权和抵押合同格式，仅记载不动产登记簿需要登记的事项，减轻登记人员的工作压力和责任。具体到本案，签订一个抵押合同，以同一抵押物为两个不同的主债权合同担保，即使抵押合同内容一致，也不得作为一个登记事项合并办理，而应根据主债权合同数量确定抵押权登记的宗数。

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