茅台“捐赠”事件核心争议的技术分析 | 天同快评
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2020年10月26日，贵州茅台（600519.SH）发布了《第三届董事会2020年度第四次会议决议公告》，披露了四项与捐款有关的董事会决议，其中两项金额较大：一是向仁怀市人民政府捐资2.6亿元，建设茅台镇污水厂；二是向习水县人民政府捐资不超过5.46亿元，用于习新大道建设工程。巨额捐款引起了小股东对于捐款合法、合规性的质疑，部分股东决定发起联合诉讼。据财新网报道，截至12月4日0时，已有超过230名股东报名参与诉讼，但具体诉讼方案、何时递交法院还不确定。根据现有公开信息，本文尝试对相关问题作粗浅的分析。
一、小股东质疑的核心问题
根据媒体报道及网络公开信息，小股东质疑的核心问题是：合计约8亿元的对外捐款，未经过股东大会审议而直接由董事会审议通过，是否符合贵州茅台的公司章程、是否损害上市公司及股东的权益。小股东提出上述质疑的主要理由包括：（1）贵州茅台的公司章程并未规定董事会职权包括“决定对外捐赠”这一项，董事会没有获得股东大会的授权，擅自作出捐赠决定违反了公司章程，也侵害了股东利益；（2）捐赠是不以盈利为目的、完全无偿的支出，导致上市公司净利润直接减少。抗疫、助学等内容的捐赠无可厚非，但修建污水处理厂及公路应是政府部门的职责，不应由上市公司承担，超出了公益捐赠的范围，涉嫌向地方政府输送利益；（3）《上海证券交易所股票上市规则》（2019年4月修订）第9.3条属于信息披露的要求，不能说明董事会有权越过股东大会对外捐款。
本文注意到，根据《上海证券交易所股票上市规则》（2019年4月修订）第9.3条规定，上市公司发生的交易（提供担保、受赠现金资产、单纯减免上市公司义务的债务除外）达到下列标准之一的，除应当及时披露外，还应当提交股东大会审议：……（二）交易的成交金额（包括承担的债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的50%以上，且绝对金额超过5000万元……
二、董事会作出的巨额捐赠决议能否被推翻
根据媒体报道，小股东的首要诉求是撤销贵州茅台董事会的巨额捐赠决议。根据《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因目前尚无信息表明董事会会议存在程序瑕疵，故判断上述董事决议的效力需要从以下维度考虑：
1.决议内容是否符合法律、行政法规规定
根据目前公开的信息，小股东并未主张决议内容违反法律、行政法规规定，但值得注意的是，贵州茅台的实际控制人为贵州省国资委，因此，需要考虑捐赠决议是否符合国有资产管理的相关规定。《企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”贵州省国资委颁布的《贵州省国有企业违规经营投资责任追究暂行办法》第十一条也规定，资金管理方面的责任追究情形包括违反规定集资、发行股票或债券、捐赠等。但是，上述规定并未明确国有企业对外捐赠的决策流程和权限。可供参考的是国务院国资委颁布的《关于加强中央企业对外捐赠管理有关事项的通知》，其中第五条第（三）项明确规定：“中央企业捐赠行为实际发生时捐赠项目超过以下标准的，应当报国资委备案同意后实施：净资产（指集团上年末合并净资产，下同）小于100亿元的企业，捐赠项目超过100万元的；净资产在100亿元至500亿元的企业，捐赠项目超过500万元的；净资产大于500亿元的企业，捐赠项目超过1000万元的。”
2.决议内容是否符合贵州茅台的公司章程
贵州茅台在巨潮资讯网披露的《贵州茅台酒股份有限公司章程》（2018年9月修订）显示，章程中只有第一百零一条与公司对外捐赠直接相关，规定公司对外大额捐赠必须先经公司党组织研究讨论，没有提及后续程序，也没有明确“大额捐赠”的范围。章程第一百一十六条（2015年9月修订的章程为第一百零九条）则规定了董事会的十六项职权，其中没有提及公司对外捐赠。贵州茅台披露的《贵州茅台酒股份有限公司董事会议事规则》（2015年9月修订）对上述董事会职权的第（八）项进行了细化，即规定董事会“在股东大会授权范围内,决定公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项”时，存在一定的金额限制，并针对各情形做了相应规定。如果认定捐赠属于该“等事项”，则董事会可决定对外捐赠的金额也将受该条款规制。
3.《上海证券交易所股票上市规则》（2019年4月修订）第9.3条能否作为贵州茅台董事会自行决定对外捐赠的唯一依据
本文对此持谨慎态度，主要理由在于：上市公司董事会的职权来源于《公司法》和公司章程，交易所是在此基础上对董事会的职权范围作进一步限定，要求针对特定事项，董事会必须提交股东大会审议表决。如果该特定事项本身不属于董事会的决策范围，显然就只能提交股东大会审议表决，而与该特定事项所涉金额无关。因此，贵州茅台的董事会能否自行决定对外捐赠仍取决于公司章程的授权。
4.如果董事会决议内容超出董事会职权范围，能否通过股东大会追认来弥补决议的效力瑕疵
在各方对董事决议效力争论不休的情况下，本文注意到，目前已有相关人士建议贵州茅台通过召开股东大会追认争议的董事会决议。而这一路径也需要考虑以下问题：
第一，股东大会的追认能否直接弥补董事会决议的瑕疵。对这一问题存在两种不同的观点：（1）一种观点认为召开股东大会对董事会决议进行追认也不能改变违规事实，正确步骤应当是先撤销此前的董事会决议，董事会重新审议提交股东大会的议案，再召开股东大会进行表决；（2）另一种观点认为根据《公司法》第四十六条、第一百零八条的规定，董事会的职权来自于公司法、公司章程的规定及股东（大）会的授权，在董事会的决议超出其职权范围时，董事会所做决议缺乏法理依据，作为公司权力机构及最高决策机构的股东（大）会有权进行追认、变更、废除或予以撤销。
第二，股东大会的追认授权是否要达到修改章程的表决权要求。这也是一个可能引起争议的问题，在股东大会直接审议公司对外捐赠事宜的情况下，适用过半数决规则即可；而股东大会如果要对董事会进行补充授权，是否涉及修改公司章程？是否应适用《公司法》第一百零三条规定的三分之二多数决规则？根据《贵州茅台酒股份有限公司章程》第一百一十六条第（十六）项规定，董事会可以行使“法律、行政法规、部门规章或本章程授予的其他职权”，这其中并不包括股东大会决议授予的职权。据此，小股东可能主张，股东大会对董事会的授权和补充授权只能通过修改公司章程实现。
三、贵州茅台签署的捐赠协议能否被推翻
根据媒体报道，部分小股东不仅要求推翻董事会作出的捐赠决议，还要求贵州茅台取消对污水处理厂及习新大道修建工程的捐赠，甚至表示董事个人也应承担责任。这些诉求相较于推翻董事会决议要更进一步，也更难以实现。关于捐赠协议的效力，根据《民法总则》第八十五条规定，营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。《合同法》第一百八十六条也规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”因此，即使不考虑股东大会表决通过捐赠事项或补充授权的情形，贵州茅台对外签署的捐赠协议能否被撤销或确认无效也存在较大的不确定性。
四、思考：判断董事决策侵害公司/股东利益的难点
关于小股东提出的能否要求董事个人承担赔偿责任的问题，《公司法》第一百四十九条规定了董事、高管人员对公司的损害赔偿责任；第一百五十二条规定了董事、高管人员对股东的损害赔偿责任。但适用上述规则不仅要求董事存在违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为，也要求证明董事的决策确实损害了公司/股东的利益。法院在认定董事的决策是否违反信义义务时也需要考虑其是否符合商业判断规则，以避免董事因正常的商业风险承担责任。
前述已提及，小股东不仅对董事会决议的合法、合规性提出质疑，也不认可董事会决议的合理性，认为修建污水处理厂和公路本身属于政府部门的职责，巨额捐赠将直接导致上市公司净利润减少，损害上市公司及股东的利益。本文也注意到，上海证券报追踪报道了上述捐赠项目的具体情况。根据其报道内容，污水厂项目总投资约3.9亿元，其中，贵州茅台以捐资形式承担三分之二，主要功能是将茅台镇和茅台酒厂老厂区的生活污水集中流向非茅台酒核心产区处理。作为捐赠权益，未来10年内，贵州茅台也将不需要支付相关的污水处理费。习新大道则是为贵州茅台新增生产基地201厂新寨片区新开的一条从厂区到附近高速公路收费站的快速通道，总投资估算约6.59亿元，茅台捐资5.46亿元用于建筑安装工程及其他费用，剩余的1.13亿元征地拆迁费用，由习水县人民政府负责，道路建成后将改善物流条件，降低贵州茅台的物流成本。
根据上述报道内容，贵州茅台的捐赠项目似乎并非完全无偿。但尽管如此，许多小股东仍对上述项目的造价、必要性等问题不断提出质疑。因公开信息有限，目前很难判断巨额捐赠给贵州茅台可能带来的影响，也很难判断董事会决策是否经过了充分的分析论证，本文暂不展开讨论这一问题。近期资本市场中与之相似的著名案例是沃森生物（300142.SZ），中小股东和公司董事会对于同一笔交易究竟是贱卖上市公司资产还是符合上市公司长远利益产生了巨大分歧，深交所和云南证监局向沃森生物紧急发送了关注函，董事会先后发布了长达86页和41页的回复公告，并立即中止了争议交易，但仍然引发了市场动荡。
可以预见，未来还会有更多投资者质疑上市公司董事会决策的案例出现，这也是市场逐渐成熟的标志之一。每个案例涉及的具体情况可能有所不同，但在任何情况下，上市公司的管理者都应当敬畏市场规则，与投资者保持积极、充分的沟通，否则，即使董事会的决策本身没有问题、上市公司股价没有下跌，也可能会给上市公司的声誉造成极大的负面影响，而声誉是任何公众公司最应珍视的资产。
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