张燕龙：著作权法与刑法的衔接 | 国家检察官学院学报202302
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【作者】张燕龙（北京外国语大学法学院副教授、法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《国家检察官学院学报》2023年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：著作权法与刑法一直存在衔接问题，虽然著作权法刑事责任条款或明或暗地发挥了限定打击范围、指引立法及法源补充等功能，起到了桥梁作用，但是仍存在很大的局限性。两法衔接问题在《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪修改之后有所缓和，但概念不统一、类型不确定、犯罪圈划定立场不明等困境依旧存在，民法概念思维与刑法类型思维的抵牾尤为明显。因此，有必要在著作权法中设立实质意义上的附属刑法，同时以“群+类型”行为为核心整合著作权法刑事责任条款与侵犯著作权罪，从形式和实体两方面实现两法的衔接。
关键词：侵犯著作权罪；著作权法刑事责任条款；附属刑法
目次 一、两法衔接的历史难题与现实困境
二、著作权法刑事责任条款的作用及局限
三、两法衔接不畅的实质困难及根源
四、附属刑法对两法的整合
我国刑法立法采取高度集中于刑法典的模式，新增加的罪名以及扩充的行为类型，都是通过刑法修正案的方式整合进刑法典。这种立法模式与英美法系国家大不相同，后者往往以法案的形式专门针对某个事项立法，民事、行政及刑事条款都可以存在于一部法案之中。当然，我国其他部门法中也可能存在刑事责任条款，譬如著作权法规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但这些条款是否属于刑法条文抑或附属刑法，一直都有争议。附属刑法归根结底属于刑法条文，而这些条款由于缺少罪状且无法定刑，并不能构成裁判可直接引用的刑法条文，因此不构成附属刑法，本文将其统称为部门法刑事责任条款。但这并不意味着部门法刑事责任条款没有意义，通过考察《著作权法》与《刑法》的修订历程，能清晰看到二者的互动及著作权法刑事责任条款所起的作用。比如基于法秩序统一性，著作权法刑事责任条款会成为侵权行为犯罪化的依据。再比如著作权法刑事责任条款成为刑法立法的试验田，发挥立法引领的作用，往往可以从著作权法的修改预见刑事立法变动的方向。
民法与刑法之间有千万个理由保持良好的互动关系，然而历史地考察著作权法与刑法时却发现并非如此。从1987年国务院在《关于严厉打击非法出版活动的通知》（以下简称《打击非法出版通知》）中规定刑事责任条款，到2020年《著作权法》修改及《刑法修正案著作权法与刑法的衔接（十一）》出台近35年的时间里，两法从1997年后开始渐行渐远，2001年出现了较大裂隙，尤其到2004年之后在网络时代产生了严重的背离，这种现状在理论上引发了极大争议，在司法实践中也产生了适用混乱。直到《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪进行了大规模的修改，两法的冲突才得到一定程度的缓和，但衔接不畅的问题并没有根本解决。侵犯著作权罪在一定程度上吸收著作权法内容的时候，并没有进行实质上的整合，而是呈现出一种应急性、碎片化、拼凑式的立法现状。著作权法和刑法分裂成了两套体系，互相独立又互相借鉴，但是互相的整合力度都不够，导致无法形成统一、协调的版权犯罪法律规则体系。
著作权法与刑法究竟该如何衔接？这个核心问题可分解为两个方面：一是从形式上看，是否维持目前刑法中的侵犯著作权罪与著作权法分别立法的现状，以及应当通过何种形式整合两部法律；二是从实质上看，如何设定侵犯著作权罪，刑法中侵犯著作权罪的行为类型是否应当与著作权法设定的行为保持一致，还是自己重建一套行为体系。解决这些问题的答案在附属刑法，应当对著作权法刑事责任条款进行改造，在著作权法之下设立真正的附属刑法。本文将从两法衔接的历史入手，解析著作权法刑事责任条款的功能，分析当下侵犯著作权罪的不足及两法衔接困难的根源，最终通过对著作权法刑事责任条款的改造，尝试从形式和实质上促成两法的实质整合。
（一）形离神不离：侵犯著作权罪设立阶段（1979年—1997年）
刑法上对非法出版行为的早期规制见于1979年《刑法》中的投机倒把罪及1987年国务院《打击非法出版通知》，此阶段对非法出版的打击是基于维护市场秩序和建设精神文明的立场，并没有为保护著作权设立专门的刑罚。1990年《著作权法》及1991年《中华人民共和国著作权法实施条例》只规定了侵犯著作权的民事及行政责任，甚至连“构成犯罪的，追究刑事责任”的原则性提示都没有。但这种安排并非基于定性，而是立法时机的选择，立法者“有分歧”仅在于暂时“没有把握”，只是“暂时不在本法中规定”，以后可以另作决定或者在修改刑法时增加规定。可见，著作权侵权行为犯罪化实际上已经是大势所趋，只是时间及形式问题。
1994年全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《惩治著作权犯罪决定》），专门规定了侵犯著作权罪。为何立法者选择在这一时机将侵犯著作权罪以《惩治著作权犯罪决定》的形式确定下来呢？内因为盗版活动十分猖獗，外因主要为关贸总协议规定了刑事制裁条款。实际上外因只是加强理由，“必须对这些严重侵犯著作权的行为给予刑事处罚”的内因起了主导作用。这点在立法背景资料中能够得到印证，“著作权法规定，侵犯著作权的应当承担民事责任，有些并可以给予没收非法所得、罚款等行政处罚。草案对以下严重侵犯著作权的行为规定为犯罪”。可以看到，《惩治著作权犯罪决定》规定侵犯著作权罪之时，明显与当时的著作权法保持了一致，刑事责任只是著作权法保护手段的延伸，“各级人民法院、工商、公安、出版部门下大气力进行文化市场的清理、整顿、法律制裁，但由于制裁手段仅仅局限在民事、行政制裁方面显得力不从心、收效甚微”。当盗版侵权行为已经严重到民事及行政手段不足以打击时，更有效的刑事手段就顺理成章地进入立法者视野。在这种立法逻辑支配下，立法者主要围绕复制发行行为，从《著作权法》第46条可构成行政处罚责任的行为中挑出四种组成了侵犯著作权罪。对于《著作权法》第46条规定的其他类型，“还有的委员提出，对以营利为目的，未经著作权人许可，擅自以表演、传播等形式侵犯他人著作权的，也应追究刑事责任。法律委员会认为，对这类侵权行为中出现的新情况、新问题应当认真研究，需要区别不同情况规定相应的民事责任、行政责任和刑事处罚。因此，建议在修改著作权法时考虑，现可暂不规定。”这一论述也表明了立法者将侵犯著作权罪与《著作权法》一同立法的态度。
所以，虽然形式上1990年《著作权法》并没有规定刑事责任条款，但是1994年《惩治著作权犯罪决定》实质上从《著作权法》中而来，属于《著作权法》实质上的附属刑法，当时只是受限于立法条件不成熟，因此以单行刑法的形式出现。但这种二分立法并非本意，只是立法时进行了“先民后刑”的试验，是特殊时期的特别做法，二者之间属于形式上的分离，并未割裂著作权法与侵犯著作权罪的关系。反而从实质内容来看，侵犯著作权罪是在著作权法整体框架及逻辑下生成、适用著作权法的规定、共享核心概念，在著作权法侵权责任体系下必要时规定了刑事犯罪，因此属于形离神不离。
但不可否认的是，无论基于何种原因，当时的《著作权法》并没有规定侵犯著作权罪，同时1997年《刑法》采用法典式编纂方法，著作权法与侵犯著作权罪出现人为隔离。侵犯著作权罪在之后的发展中则逐渐脱离了著作权法的指导，与著作权法渐行渐远。
（二）形离神更离：刑法典专列侵犯著作权罪及司法解释调整时期（1997年—2004年）
1997年刑法典照搬了《惩治著作权犯罪决定》，正式将侵犯著作权罪固定下来，1998年最高人民法院出台《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，为“违法所得数额”及“有其他严重情节”设立了具体的标准，自此正式形成了刑法典规定侵犯著作权罪的“质”、司法解释从“量”的角度调整犯罪门槛高低的模式。但此时立法机关对法益保护的态度上却发生了较大转变，在1994年《惩治著作权犯罪决定》及相关的草案、说明中，侵犯著作权罪被认为是首先侵犯了权利人的著作权，其次才是破坏了市场秩序，而1997年刑法典将其归入破坏社会主义市场经济秩序的犯罪中，而非侵犯公民人身、民主权利或财产权利一章中。这意味着法益保护侧重上的转变，对公共利益及市场秩序更加重视。这种转变已经是刑法与著作权法在法益保护上的间隙，后期不断扩大。
2001年《著作权法》迎来第一次修改，其刑法责任条款进行了大规模调整，带有明显的网络时代特征，远远领先于同时期的刑法。主要变动有：一是在原则上规定了刑事责任并设定了犯罪圈。不同于1990年《著作权法》对刑事责任的只字不提，2001年《著作权法》规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。同时对民事和刑事责任进行了划分，主要是侵害人身权的行为不能构成刑事犯罪，从行为的性质上划定了犯罪圈。二是明确了通过信息网络向公众传播作品的行为可以构成刑事犯罪。这无疑是对网络时代版权犯罪的正面回应，显示出通过民事立法来推动刑事立法，综合各种手段应对网络时代侵犯行为的意图。三是将更多的侵权行为类型纳入刑事责任条款。除传统的复制发行外，表演、放映、广播、汇编等均可构成刑事犯罪，还提出故意规避技术保护措施，以及改变著作权权利管理电子信息的，也可以构成刑事犯罪，这在当时还是比较先进的立法理念。数字技术的发展使得“接触权”成为重要的保护目标，对版权技术保护措施的破坏成为新时期重要的侵权行为，虽然这一条款在西方发达国家比如美国已经被落实到刑法中，但在当时还是具有相当的超前性。遗憾的是，刑法直到2021年才通过《刑法修正案（十一）》规定了规避技术保护措施入罪的条款。
由于网络对版权的冲击力开始显现，理论界的研究发生了重要转向。国内学者已经开始研究网络环境下刑法概念的扩张，比如有学者对刑法中的复制发行行为进行了解释，认为网络领域的传播包含了复制发行，但也有人不认可这种观点，这些争议遗留的问题也出现在之后的司法解释中，引发了更大的争议。网络时代针对版权犯罪有两个重要的问题尚未解决：一是如何认识刑法上的复制、发行及传播等行为，需要考虑模拟时代的旧刑法还能不能通过扩张解释来适应新形势。二是如何面对新类型的盗版犯罪，比如直接的在线盗版点播。网络时代的现实挑战已经迫在眉睫，需要刑法做出回应，但是除了著作权法刑事责任条款的指引外，刑法本身并没有修改。
总之，进入二十一世纪后，影响著作权法律制度的基础技术已经发生了质的改变，侵权手段与上世纪截然不同，版权犯罪实际上已经从模拟时代进入了数字时代。《著作权法》已经敏锐地观察到了这种变化，在2001年修订了刑事责任条款，无论是在技术的针对性还是行为类型的丰富性等层面，都对此进行了正面回应。但是延续自1994年《惩治著作权犯罪决定》的侵犯著作权罪面对这种巨变却岿然不动。在版权犯罪方法、侵权行为类型产生根本性变化的背景下，著作权法刑事责任条款与侵犯著作权罪的分离已经是两个技术时代的隔阂，呈现出形离且神离的态势，最终在互联网大发展时代产生了严重背离。
（三）严重背离：网络时代司法解释主导时期（2004年—2020年）
2004年最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理知识产权刑事案件解释一》），通过司法解释来应对网络时代的版权犯罪。该解释颠覆性地规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的‘复制发行’。”“通过信息网络向公众传播”包含但不限于信息网络传播行为等多种类型，在《著作权法》将信息网络传播权与复制权、发行权等做了明确界定且并列区分的情况下，刑事司法解释将其归入“复制发行”，明显是扩张了其含义，变相保护了其他权利类型。面对网络时代的强力挑战，“立法定性、司法定量”的传统模式已经松动，司法解释逐渐发挥主导作用，2004年之后的司法解释也延续了这一立场。
在司法解释大扩张的同时，理论界对网络时代侵犯著作权罪的适用产生了较大的分歧，主要集中在：一种观点与《办理知识产权刑事案件解释一》的路径相似，认为可以通过不断地扩大解释“复制发行”等概念来调整网络版权犯罪的门槛。另一种观点则对通过司法解释主导模式有异议，其坚持著作权法的基本立场，认为“通过网络向公众传播作品的行为尽管也能使公众获得作品的复制件，但并不构成‘发行’行为，只能受‘网络传播权’而非‘发行权’的控制”，“对《刑法》第217条中‘复制发行’的解释错误地理解了该词在刑法中的真实含义”。还有折中观点认为司法解释尚可维持，但长远之计应当修改刑法。可见，在互联网背景下，理论界对于通过司法解释调整版权犯罪的做法产生了巨大分歧，这背后隐藏着著作权法概念体系与刑法类型行为之间的认识隔阂。
总之，进入新千年之后，数字网络化技术对版权保护的冲击已成为不得不面对的问题，从解释学的角度来讲，将通过信息网络传播行为列为“复制发行”不仅存在与《著作权法》直接冲突的障碍，也改变了我国侵犯著作权罪一直坚持的“立法定性、司法定量”模式，名为解释实则僭越立法权规定了新的行为类型。2001年著作权法刑事责任条款中所带有的网络时代特征并没有给刑法带来改变，刑法在近20年的时间里实质上只是通过2004年的司法解释在调节实践，反映出刑事立法供给的严重不足。司法解释主导的刑事规则体系与著作权法相比，无论是在理念、概念、行为类型等角度都出现了严重的背离，其差距是两个技术时代（模拟技术与数字网络技术）和两个规则体系（司法解释主导和法律）的鸿沟。
（四）亡羊补牢：《刑法修正案（十一）》的补救（2020年之后）
2020年《刑法修正案（十一）》是自1997年设立侵犯著作权罪以来对该罪进行的最大规模也是唯一一次修改，主要内容为：一是技术性修改。与著作权法概念体系衔接，修改了视听作品的概念，完善了作品的定义，技术性增加了与著作权有关的权利。二是提高法定刑，加大了处罚力度。三是突出了网络时代的特征。在第1款第1项、第3项、第4项的行为类型中增加了“通过信息网络向公众传播”，更加契合网络时代的特征。四是增加了行为类型，在原有四项行为基础上，增加了侵犯表演权的行为及规避技术保护措施的行为类型。
从历史的眼光看，本次修法本质上只是照搬了2001年《著作权法》刑事责任条款的修订内容。是在网络时代侵犯著作权罪与著作权法严重背离的背景下，侵犯著作权罪主动向著作权法刑事责任条款靠近的举措，一定程度上解决了侵犯著作权罪立法供给的严重不足，完成了《著作权法》在2001年就已经完成的由模拟技术向数字网络技术的转型。同时，以立法的形式将司法解释的部分内容整合，解决了长期以来司法解释僭越立法的尴尬境地，因此具有一定的积极意义，不失是一个亡羊补牢的举措。
然而，《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪的修改比较仓促，遗留下了很多问题。修改后的侵犯著作权罪，部分条文直接照搬了《著作权法》刑事责任条款的内容，部分条文又保留了以前的规定，其余部分条文实际上借鉴了司法解释的规定，呈现出一种“大杂烩”状态。得其形而不会其神，在概念内涵、行为类型、打击范围等方面都存在与著作权法衔接的困难，容易引发司法实务的认定及适用混乱，比如对发行及通过信息网络传播的行为认定等。修订后的侵犯著作权罪吸收了《著作权法》的形式，但没有完成实质上的整合，呈现出一种应急性的、碎片化的、拼凑式的立法现状。这其中，著作权法刑事责任条款发挥了一定的桥梁沟通作用，但是效果却不尽如人意。
著作权法刑事责任条款作为著作权法中刑事责任的集中体现，承载了著作权法对刑事手段保障著作权的期待，其在著作权整体框架下产生，与侵犯著作权罪的关系也代表了著作权法与刑法的互动，通过历史的考察，能够探究出著作权法刑事责任条款起到的作用。
（一）明示的功能及其局限
一是提示引证功能。在刑法已有相关罪名的情况下，其他部门法中规定刑事责任条款，能够起到提示及适用索引的功能。提示性规定既可以直接列明在法律条文中，也可以在法律出台后通过司法解释来规定。比如1979年《刑法》规定了投机倒把罪，1987年国务院下达了《打击非法出版通知》，指明“对从事非法出版活动情节恶劣，后果严重，触犯刑律的，应当依法追究刑事责任。”同年最高人民法院、最高人民检察院《关于严惩非法出版犯罪活动的通知》进一步明确了此类案件按照投机倒把罪来处理。提示功能是一个看似简单但非常重要的功能，对于保持法秩序的协调统一具有重要意义。通过提示功能能够实现其他部门法与刑法的互动，如果明确“触犯刑律的，应当依法追究刑事责任”具体指的是刑法第几条，就能给使用者明确的指引，同时也划定了适用范围，实现了法的明确性和可预测性。然而现存的问题是，刑法条文大量使用“违反相关法律规定”，但并不指明具体是哪些规定，而其他部门法则只规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，也不指明具体适用的刑法条文。这样的立法方式在近些年有愈演愈烈之势，丢失了法律之间的索引和提示功能，不利于法秩序的协调统一。《著作权法》与侵犯著作权罪之间就缺少这种条文之间的提示引证互动。
二是犯罪圈划定功能。部门法刑事责任条款虽然不能作为刑法条文直接适用，但是可以通过区分责任类型或其他形式为刑法打击设定范围，划定犯罪圈边界，这是其另一个非常重要的功能。比如《著作权法》在法律责任部分中分别规定民事、行政和刑事责任，其实就是在划定犯罪圈。只规定了民事责任的行为，不能构成刑事犯罪，刑事立法应当以此为界，不能无限度扩大打击范围。除了形式界分外，从侵犯著作权罪早期的立法中也能看到实质上的犯罪圈划定功能，比如《惩治著作权犯罪决定》体现出的刑法二次法、保障法的定位及谦抑性特征。因此，可以当然地推断出构成侵犯著作权罪在立法上的一些限定条件：在行为类型上要“先民后刑”，认定犯罪的前提首先要必须构成著作权侵权行为；范围上不能超出著作权法为刑法划定的犯罪圈；程度上必须是民事和行政手段不足以打击时刑事才可以介入。因此，部门法刑事责任条款对刑法犯罪圈或形式或实质的界定，为刑事扩大打击范围的冲动设定了边界。在适用刑法的时候，需要不停翻看相关部门法的规定，以明晰打击范围。当下人为地隔绝刑法与其他部门法，忽视著作权法刑事责任条款的作用，眼光只停留在刑法典条文的做法，可能会导致刑法的无序扩张，尤其是在罪状有一定口袋罪嫌疑的情况下危害更甚。
三是立法引领功能。与犯罪圈的反向限定功能不同，部门法刑事责任条款可以超前规定刑事责任，虽然当下没有直接适用的资格，但是可以提示将来刑事的打击方向，引领刑法的修改。这在2001年《著作权法》修订的时候显得尤为明显，此时恰逢互联网时代的大转型，侵权技术和行为模式发生了根本改变。著作权法在这次修订中进化到数字互联网时代，其刑事责任条款在侵权行为类型、技术特征、犯罪圈划定等方面都做了超前规定，指明了侵犯著作权罪的修改方向。但遗憾的是这种指引一直到了近20年后的2020年《刑法修正案（十一）》出台时才被落实。当然，引领与限定功能是相辅相成的，如果著作权法刑事责任条款不引领，那么刑法就不能超前规定，刑事立法不能走在部门法刑事责任条款前面。换句话说，部门法刑事责任条款对刑法的限定不仅仅只体现在当下，而且也限制了未来。这就对部门法刑事责任条款的设定提出了更高的要求，需要在部门法立法之时，统筹考虑其与刑法的关系。而现在的很多部门法明显做不到这一点，而是将更多的精力用在宣示上。
四是宣示功能。宣示功能与提示功能有一定关联但不完全一样。在刑法有具体规定时，提示功能是在两法衔接确有必要之时，因相关条款比较特殊，起到提示索引作用，从而防止法源适用的混乱。而宣示功能纯粹就是一种宣告，大多数情况下部门法刑事责任条款部分指向的行为并没有特殊之处，刑法已经就相关行为进行了统一立法，此时只是宣示刑事责任而已。大量的部门法非常生硬、突兀地规定“违反本法规定的，依法追究刑事责任”，就成为刑事责任条款的全部内容。这种设定没有太多实际意义，只是想利用刑法的威慑力发挥“稻草人”作用。这种宣示功能的使用也蔓延到一些部门法的立法理念之中。无论刑法有无规定，以随意“恐吓”的形式规定刑事责任，仿佛任何行为都可以先用刑法吓唬一下，以表重视程度。相比其他部门法，著作权法刑事责任条款部分已经非常先进且具有实际意义，而其他大多数部门法只是发挥一下宣示威慑功能。长期如此，不仅养成对部门法刑事责任条款的立法惰性，削减其应有的功能，同时也降低了刑法的威慑力。对宣示功能的过度倚重及错误使用，是造成部门法刑事责任条款虚置的最主要原因。
（二）暗示的功能及其局限
一是法源补充功能。当刑事立法不足时，部门法刑事责任条款就可以间接成为司法解释的来源，弥补立法缺失。比如《办理知识产权刑事案件解释一》的出台是为了应对实践中日益严重的网络侵权行为，内容上借鉴了2001年著作权法刑事责任条款，打击了非法通过信息网络向公众传播的行为。但是限于司法解释的地位，直接规定行为类型不太妥当，因此抛开了著作权法的概念体系，通过扩大解释“复制发行”的方式来补足刑事立法的不足。可以看到，部门法刑事责任条款可以通过被司法解释吸收，来迂回实现法源补充的功能。但是，这种迂回补足法源的方式弊端较大。众多司法解释对著作权法都是只言片语、零敲碎打式的吸收，没有进行体系整合，司法解释之间、司法解释与《著作权法》、甚至司法解释与修改后的刑法之间无法衔接，带来大量的问题。而且迂回通过司法解释来进行法源补充，总是名不正言不顺，实质上降低了刑法的位阶，威胁公民权利的保障。
二是解释参照功能。在刑事司法实践中，当法官对某个概念不明确时，往往会直接引用部门法条款，此时相关部门法就成为刑事案件处理的依据，发挥着解释参照功能。比如在张某某侵犯著作权罪一案中，法院直接采用著作权法的概念来认定信息网络传播行为。除此之外，部门法还可以发挥实质上的解释出罪功能，比如著作权法规定了合理使用制度，可以在具体的刑事案件中作为参照，起到实质上的出罪功能。但是这种解释参照功能存在着严重的不确定性。在没有明确刑法中的概念体系是否与著作权法中的概念体系一致的情况下，不同的解释者会有不同的解释立场，自然会得出不同的结论。而且在实际的解释活动中，容易在实定法概念、教义学概念之间来回穿插，混淆权利、行为、类型等概念。在尚未形成共识的情况下，简单以著作权法中的某个权利概念来解释刑法中的行为类型，容易导致司法实践中的混乱。
总之，著作权法刑事责任条款作为著作权法与刑法的桥梁，起到了一定的沟通作用，但其功能还远远没有发挥出来。著作权法与刑法、著作权法刑事责任条款与侵犯著作权罪之间，无论从形式上还是实质上看，都还存在着衔接难题。侵犯著作权罪与著作权法刑事责任条款实质衔接的难点为何，到底应如何整合，将是之后要解决的重点问题。
在《刑法修正案（十一）》出台之后，虽然侵犯著作权罪在向著作权法刑事责任条款靠近，但两法并没有进行实质性的整合。大修后的侵犯著作权罪依旧存在着概念内涵没有统一、罪名关系没有捋顺、行为类型还不确定、入罪出罪事由没有明确立场等一系列的问题，给司法实践带来极大的困扰。
（一）概念衔接始终不顺畅
要不要适用著作权法的概念体系来解释侵犯著作权罪中的行为类型，已经成为侵犯著作权罪中一桩悬而未决的公案。著作权法中的权利概念界定了与行为有关的基本要素，但是从专有权利中的概念抽象出行为，再进化到侵权行为最后到犯罪行为，这其中概念的使用需要一个转变的过程，既不能脱节也不能照搬。前一种做法以《办理知识产权刑事案件解释一》中对“发行”行为的扩张为例，已经遭受到了激烈的批评。但后一种行为就一定合理吗？还是以该解释为例，发行概念扩张解释引发的争议在《刑法修正案（十一）》出台后得到一定程度的缓解，在刑法明确列举通过信息网络向公众传播行为的情况下，可以给发行概念做减法，使其与信息网络传播行为有基本的区分，这符合著作权法的基本概念体系。但是修改后的侵犯著作权罪中的“通过信息网络向公众传播”就当然指向信息网络传播权中的行为吗？很多学者这样认为，但笔者不敢完全苟同。
首先，从刑、民关系来讲，虽然刑法是二次法、保障法，基于法秩序的统一性，二者对一个概念不应当有完全相反的规定，但并不意味着刑法中的概念就附属于民法。实际上往往基于两法价值追求的不同，同一属种的概念含义不一定一致，比如民法中的占有与刑法中的占有内涵并不一致。即使退一步讲，最小单位的基本概念应当保持一致，但是权利概念能否直接转变成行为概念，甚至直接套用为犯罪行为的类型，并非理所当然。直接将刑法中“通过信息网络向公众传播”的类型简单化为“信息网络传播权”中的行为，不无疑问。其次，从文义的角度来讲，与自然犯中的行为不同，“通过信息网络向公众传播”是一个被“技术化”处理的概念，存在多种解释空间。信息网络传播权中的行为被著作权法赋予了交互式传播的特征，具有特殊含义，以与广播权区分。但从文义本身来讲，完全存在另一种解释，即通过信息网络的传播，核心在于规制传播行为，只是方式为通过信息网络，这样就不仅仅限于交互式传播。理所当然地认为“通过信息网络向公众传播”指的就是交互式的信息网络传播权中的行为，似乎有些武断。再次，司法解释虽然饱受争议，但也并非一无是处。比如《办理知识产权刑事案件意见》中对“发行”的解释使其包含了出租。严格意义上讲，出租在《著作权法》中是与发行相区别的行为，但是发行包含出租的解释并没有引起多大的诟病。从这点看，侵犯著作权罪中的行为也未必要严格按照《著作权法》第10条的概念体系来划分。同理，通过信息网络向公众传播的行为当然也可以与信息网络传播权中的行为不一致，比如可以将其解释为合并某几种传播行为的类型。最后，从目的解释看，《著作权法》作为一部高度抽象、行为类型技术性特征明显、与生活用语相去甚远的法律规范体系，尤其注重规范的价值特色。刑法上将“通过信息网络向公众传播”做何解释，已经很难适用“文义射程”的限定。按照罪刑法定原则中可预测性要求，几种解释其实都没有超过文义范畴，究竟该怎么解释，更加倾向于目的和利益平衡。
因此，从民法中的概念到刑法中的行为，存在着一个转变衔接的过程，既涉及概念思维与类型思维的不同，也要仔细甄别立法用语的区别。无论是废弃现有的民法概念体系，还是简单直接、不加甄别地视专有权利—专有权利中指向的行为—侵权行为—犯罪行为为同一概念，都是不可取的。
（二）行为类型一直不确定
概念争议体现的深层次问题是刑法规制的行为类型难题。还是以“通过信息网络向公众传播”为例，表面上是概念的解释问题，实际上是侵权行为的规制问题。《办理知识产权刑事案件解释一》的起草者当然不可能不知道《著作权法》上发行权与信息网络传播权的概念区别，而是故意为之，通过司法解释“僭越”立法，规制了完全不同的行为类型。在严格遵守著作权法概念体系和打击互联网时代版权犯罪之间，司法机关还是选择了后者。这也折射出犯罪行为类型不定所导致的“口袋化”问题。
那么，这种选择有没有可能继续呢？完全有可能，根源在于修改后的侵犯著作权罪所面临的问题与以前相同，并没有从根本上解决行为类型的规制问题。著作权法刑事责任条款规定的可入罪行为类型明显宽于侵犯著作权罪，仅第1款第1项就规定了“复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播”等多种行为类型，将来基于打击犯罪的需要，完全存在扩大解释刑法中已有行为类型来包含其他行为类型的可能性。
如何建立侵犯著作权罪的行为类型体系就面临着艰难抉择。要么完全采用著作权法的概念体系，从权利概念中抽象出行为概念，事无巨细地设立相应的犯罪条款；要么重构一套刑法意义上的行为类型。现实是在二者之间徘徊，导致了大量理论及实务混乱。除前述“通过信息网络向公众传播”的争议外，还存在罪名适用混乱及衍生出的一系列问题。比如《刑法修正案（十一）》并没有修改销售侵权复制品罪，但根据《办理知识产权刑事案件解释二》对发行的解释，其包括了批发、零售、展销等各种行为类型，完全可以涵盖销售侵权复制品罪中的行为类型。刑事司法解释的规定更加靠近《著作权法》中发行的本义，销售侵权复制品罪的存在反而导致了实践中的适用混乱。
（三）犯罪圈划定没有统一立场
行为类型的不确定，背后又折射出犯罪圈划定的立场问题。类型行为的宽窄是一个解释学问题，而其增减实质上是犯罪圈划定中的规制问题，属于立法领域。按照正常的思维顺序，先划定犯罪圈，然后明确要规制的行为类型，最后再根据类型确定核心概念。侵犯著作权罪的特殊之处在于难有传统“文义射程”的限定，实行行为的边界不断模糊，极易发生而且事实上也已经发生了在解释中增减行为类型的现象。那么，以问题为导向反向溯源，概念不统一折射的是行为类型不明确，而行为类型不明确的背后其实是犯罪圈的划定不统一。
按照前文的立场，著作权法刑事责任条款具有犯罪圈划定的基本功能，通过对其解读可以认定侵犯著作权罪的犯罪圈：第一层次，通过对比《著作权法》第52条与第53条的区别，可以得出刑事责任打击重财产权而轻人身权的基本结论，单纯的侵犯发表权、署名权、保护作品完整权等人身权的行为不能构成犯罪，这是从性质上来讲的第一层次的边界，而且也比较清晰。刑法侵犯著作权罪也是如此，并且通过增加主观上非法营利目的要素更加强化了这一点。第二层次，从历史的发展来看，侵犯著作权罪的保护范围是从中心向周边延伸，从著作权人到邻接权人，从著作权人的权利扩大到与著作权有关的权利，这也符合著作权法更加侧重保护著作权人权利的基本立场。第二层次的犯罪圈也比较清晰，《刑法修正案（十一）》的修订也保持了与《著作权法》一致的立场。
及至第三层次的犯罪圈划定，即具体到条文中，著作权法刑事责任条款与侵犯著作权罪就存在不一致的地方。对具体行为入罪范围的划分存在着明、暗两条线，正好是明线不明确，反而暗线比较清晰。暗线即技术线，著作权法刑事责任条款的变动及《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪的修改都是跟着技术在变动，源自1991年《著作权法》的1994年《惩治著作权犯罪决定》是模拟技术时代的产物，对侵权及犯罪行为的打击依赖于对载体的规制，因此强调对复制、发行、出版、出售等行为的打击。而2001年《著作权法》的修改使得其刑事责任条款进入了数字互联网时代，不转移载体的非法通过信息网络的传播行为成为犯罪的主流。虽然直到2020年才修订了侵犯著作权罪，但其内容与2001年《著作权法》刑事责任条款加入了互联网时代版权犯罪特征是一致的，在侵权技术这条暗线上两者是一贯的。但是具体到明线上则产生了较大的分歧，从设立侵犯著作权罪之初到现在，几乎所有立法说明中都明确提出设立本罪是为了打击严重侵犯版权的犯罪，严重性就成了划定犯罪圈的明线，但是何为严重却既不明确，也不具体、统一。比如对于著作权来说，除复制、发行、信息网络传播外，表演、放映、广播、汇编是否严重；对于邻接权来讲，侵犯著作权罪又缺少保护广播电视、电视台的权利；对于间接妨害版权的行为来讲，也缺少保护妨害版权管理技术措施的行为。
当然，侵犯著作权罪只打击严重侵犯版权的犯罪，其规定的打击范围小于著作权法刑事责任条款的规定是合理的。但如果对何为严重没有一个明确的标准和立场，则这就是一个完全正确但没有意义的观点。第一层次的犯罪圈划定涉及人身权和财产权的区分，第二层次的划分涉及著作权和邻接权的划分，这些都是较为明确且有理论依据的，但是第三层次的划分究竟应当以什么为标准呢？比如在笔者看来，交互式传播的信息网络传播和非交互式的广播并没有什么实质性的差别，严重性是近似的，只保护前者而不保护后者于理不通。如何让明线变明，是划定犯罪圈时面临的严峻挑战。
（四）类型思维与概念思维的根本抵触
刑法根本上是类型思维，对犯罪行为的设定要按照类型来归纳。首先不能过宽过粗疏，否则就会走向口袋罪，不利于发挥其保障功能。同时也不能过窄过细致，这样容易遗漏保护内容，妨害保护功能。刑法就是在不粗不细、恰如其分的类型行为设定中实现保障与保护功能的统一。无论是在立法还是司法程序中，“事物本质”都是事实与规范、现实与价值的关联点，是法律得以实现的基础，而从事物本质产生的思维是类型思维。犯罪的原型就是不法类型，而不法类型的核心又是行为。因此，刑法中的行为一定要从类型行为的角度来理解，它不是演绎思维的产物，而是不断从事实生活中归纳出来的行为模型，它与自然行为相关，但又不等同于自然行为，它按照刑法价值的需要，消除掉自然行为中无意义的差别，形成不同的行为类型。理想情况下，刑法中的个罪都应当按照类型行为来区别，一个不法类型构成一个犯罪。而著作权法对行为的认定建立在权利概念体系之上，是通过专有权利的概念来推导行为概念，本质上是一种概念思维。民、刑这两种思维模式的矛盾始终没有在侵犯著作权罪的立法上得到解决，导致了后来的种种抵牾。
受罪刑法定原则的控制，类型行为首先排斥过宽过粗疏，这样会导致罪状不明确进而产生口袋罪。以传播行为为例，从宏观层面来看，《著作权法》第1条规定了作品的创作和传播，这里的传播几乎可以涵盖第10条著作权财产权中的所有行为种类；从中观层面来看，《著作权法》第10条在表演权中使用了播送，在广播权及信息网络传播权中使用了传播，这是中观层面的传播权的概念，包含现场及远程、交互与非交互等各种种类的传播；从微观层面来看，信息网络传播权在名称中直接使用了传播，这种传播仅限于交互式传播。如果刑法在设立罪状时采用宏观意义上的传播概念，直接规定未经权利人同意，非法传播他人作品的构成侵犯著作权罪，自然有利于打击犯罪。但是会导致包括复制在内的任何行为都可归入传播之中，创造出一个无所不包的传播行为，严重缺乏明确性，成为打击范围漫无边际的口袋罪。
既然刑法中的类型行为不能过大且需要明确性，而《著作权法》中专有权利中的行为分类恰好又细致又明确，那么，在设立以及解释侵犯著作权罪时，直接照搬著作权法的概念体系岂不两全其美？照搬确实解决了明确性问题，从保障公民自由的角度来讲具有优势，但其是一个“次优解”而不是“更优解”。
首先，《著作权法》中的行为概念体系明显切分过细，在思维模式上与刑法类型行为体系不符。著作权法通过为权利人设置专有权利来限定行为，其行为是从专有权利的概念中推导出来的，带有天然的概念思维模式。概念是封闭的，类型是开放的；概念是抽象更加精确的，而类型是归纳描述性的；概念式的思维是分离的、非此即彼的，而类型则是流动的，无法严格界定的。两大部门法采用不同的思维模式，与其价值追求、行为规制方式及部门法特征等有密切的联系，不能直接照搬。
其次，刑、民两大部门法的价值定位决定了刑法可以不如民法一般严格按照概念体系，将行为区分的如此细致。著作权法是市民之法，为了适应经济生活的丰富多彩，著作权法可以将权利、行为等分得非常细。更多的种类意味着更多的选择，有利于促进权利的授权、转让等，丰富的交易类型有利于促进经济的发展。而刑法是惩罚法、保障法，只要行为能达到类型行为的程度、保证罪刑法定原则的效果就可以，没有必要将行为切分的如此细致。
再次，过于精细化的概念体系，反而妨害了国民的可预测性。一般来说，越精细的概念体系就越明确，越有利于预测。但可预测往往是针对不同主体而言的，过于庞大且高度专业化、精细化的概念对大众而言反而是对其可预测性的伤害。如果侵犯著作权罪的打击范围仅限专业的经营者，那么建立如此专业的概念体系，对使用者强加“知”的义务是有正当性的。但互联网时代潜在的侵权人是极其广泛的，对其惩处的依据一定要简单易掌握。著作权法中的概念经过精雕细琢，已经完全脱离了其字面含义本身，一般人早已完全不知其为何意。在《办理知识产权刑事案件解释一》等颁布之后，有学者评价刑事司法解释错误地将“日常口语”用于法律之中，导致对发行的解释错误。但日常用语一定程度的使用恰恰是刑法的特色，民法可以有“秘语”，不掌握大不了不挣钱，但是刑法不能有“秘语”，不知法容易犯罪。刑法需要尽可能地贴近日常用语，让所有公民都能理解。此外，“刑法规范同时具有行为规范与裁判规范的双重特性”，从一般预防的效果来讲，只有明确告诉社会大众何种行为是犯罪，才有可能起到法律的宣示教化效果。
最后，过于细致的概念体系不利于实现刑法的打击功能。纠结于每一种权利的概念，会使得对犯罪行为的认定进行人为的切割，不断讨论一种行为到底是哪种细分行为，反而会忽略更加本质的行为类型。从维护权利的角度来讲，侵权行为如果太过细致，会导致明知是侵权行为却无法归类到某一具体侵权类型，纠缠于是否构成某一个具体侵权行为，反而会导致打击的不畅。举个不甚恰当的例子，餐厅区分出售的面条的种类，可以细分刀削面、牛肉面、打卤面，对于售卖者来说是有促进销售的经济价值。但对于逃单行为而言，如果有人吃了一碗牛肉打卤面，因分不清到底逃了哪种面，而纠结是不是就不构成逃单，就属于本末倒置了。在打击侵权行为的时候，往往出现认定是侵权，但是在归入侵犯何种权利的时候争议极大，进而否定侵权认定的尴尬。
除了以上两大部门法思维的根本抵触之外，《著作权法》本身存在的一些特征也导致了两法衔接的困难。一方面著作权侵权行为的认定受技术的影响极大，而技术发展是日新月异的，相应的行为类型变动就非常大，概念体系本身难以统一；另一方面世界各国对杀人、强奸等自然行为的规定大致相同，但对著作权法的规定却千差万别，国际条约的规定也不甚相同，这也导致我国《著作权法》在吸收借鉴世界经验的时候，难以建立起明确且稳定的概念体系。这种不明确与易变动，本身就与刑法追求的稳定性产生了天然的矛盾。
那么，究竟该如何衔接刑法与著作权法呢？核心问题可分为两个方面：一是从形式上看，要不要维持现在的刑法与著作权法两分法，如何整合这两部法律；二是从实质上如何设定侵犯著作权罪，是严格按照著作权法的概念体系分列行为类型呢，还是自己重建一套行为类型。这个问题的答案就在实质上设立附属刑法，从形式和实质上完成对著作权法刑事责任条款和侵犯著作权罪的整合。
（一）以改造刑事责任条款为主体的立法形式整合
近年来随着法定犯的增多，相应刑法条文中的空白罪状也开始增加，证成犯罪所需要借鉴的部门法呈几何数增长，实质意义上的立法供给出了问题。不论是刑法典编纂的争议，还是附属刑法的再次被讨论，本质上是在讨论如何在法定犯法源众多的情况下，消除立法上的不协调，解决法外规范膨胀及法律虚化的问题。著作权法与刑法之间的冲突本身也是在这个大背景下展开的。侵犯著作权罪高度抽象的罪状条款已经远远不能满足多重样态的实践需求，应当整合著作权法刑事责任条款与侵犯著作权罪的内容，以改造著作权法刑事责任条款为主体，在著作权法中设立附属刑法。这样做的理由在于：
1.有利于构建和谐一致的法秩序
首先，有利于保证核心概念的一致。笔者不支持照搬著作权法的概念体系来认定刑法的犯罪行为类型体系，但并不是要否定著作权法中的基础概念。涉及侵犯著作权中民事、行政及刑事责任的最小单位概念，应当尽量与著作权法保持一致。即使不完全一样，也应当在一个逻辑体系下生成。完全相悖的概念会严重伤害公民的可预测性，使其陷入“不知法”的危险境地。采用附属刑法的方式有利于打通概念体系，各种责任规定在同一部法律中，才能通过条款之间的互相引用、解释，形成自然而然、互相衔接的概念，维持法秩序的统一。
其次，有利于犯罪行为类型的归纳。在核心概念一致的基础上，按照刑法的打击特点，归纳形成犯罪行为类型，打击版权犯罪的行为类型需要从著作权法侵权体系中衍生出来。采用附属刑法的立法形式，明显更有利于贯通这种从著作权侵权到著作权犯罪的推理方式，更加符合刑法二次法、保障法的特征。最后，有利于明确划定犯罪圈。在完成前两步之后，立法设定的犯罪圈就比较明确了，不会产生太多的适用问题。附属刑法的立法模式更加有利于在认定犯罪时贯彻著作权法的整体理念，譬如利用合理使用制度发挥刑法的出罪功能，防止犯罪圈的不当扩大。总之，侵犯著作权罪应当在著作权法整体框架及立法逻辑下生成，适用著作权法的规定，共享核心概念，在著作权法侵权责任体系下必要时归纳出刑事犯罪类型，合理划定犯罪圈。割裂著作权法与刑法，实质上是在破坏法秩序的统一，与其承受分立造成的不便，不如直接规定在附属刑法中使其成为一体。
2.有利于解决严重的立法滞后和修改问题
侵犯著作权罪的立法滞后，已经不是一个学理争辩的话题，而是被历史证明了的问题，这点笔者在前文历史考察中已有详细说明，不再赘述。事实上直到本次《刑法修正案（十一）》出台，前两稿草案均没有规定修改侵犯著作权罪的内容，差点造成侵犯著作权罪自1994年《惩治著作权犯罪决定》出台以来实质内容近30年没有修改的情况。虽然刑法要有一定的稳定性，但是对于一个法定犯而言，尤其是侵犯著作权罪这种技术主导型的犯罪，近30年不修改是非常不合理的。立法严重滞后于社会现实，倒逼我们不得不反思将侵犯著作权罪放置在刑法典中的合理性。当立法供给不足时，实践就只能通过其他方式来补充空白条款，由司法解释、部门规章等来填补。与其采用这些非正式的“立法”方式，不如采用附属刑法的模式，给这些实际上影响公民的刑事责任条款赋予真正的刑法含义，这样才能摆脱刑法典修改的纷繁程序，及时回应社会的需求。
3.编造一部庞大的刑法典既不现实也没有必要
首先，从宏观视角来看，传统上刑法作为保护法益的最后一道阀门，承载着大量的法律兜底功能，其他法律的变化容易引起刑法的变动，而且“在风险成为现代社会的基本特征之后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理实务”。法定犯的数量开始激增，且与社会管理的需求产生共振，“刑法回应社会问题，参与社会治理日益积极活跃”。具体到侵犯著作权罪中也是如此，《刑法修正案（十一）》对破坏版权技术保护措施的规制，即是处罚的早期化与预防刑法的体现，将来还可能打击提供工具、破坏版权管理信息的行为。可以预见，随着版权技术的变化及犯罪预防的需要，侵犯著作权罪肯定还会一变再变，如果将类似的所有规定都置于刑法典之中，将是一部刑法典不能承受之重。任何一个部门法的变动、社会管理的需求都将导致刑法典的变化，刑法典将处于不断更新之中，法的稳定性和权威性将难以为继。
其次，从实践来看，司法解释及相关部门的规定实际上已经在履行着附属刑法的功能，却不是以刑法的形式出现。这种现象不仅仅只在著作权法中存在，在一些管理性质更强的犯罪中尤为明显。比如在妨害国（边）境管理类犯罪中，对于偷越国（边）境行为类型的认定，主要依据在司法解释，而司法解释又将其留给了部门规章。再比如在走私类犯罪中，对国家禁止进出口的货物、物品的认定，集合了各种法源。如果此类规定不在部门法中转化为附属刑法，又因过于庞杂冗繁未编进刑法典，任由现在一样“用而不谈”，则明显架空了刑法。较低层级的法律、条例、甚至部门规章、令、解释等成为了刑法实质上的渊源，明显违背罪刑法定原则。不如将前置法中的刑事责任条款改造为附属刑法，既满足了打击犯罪的需要，又更加务实地保障了公民的自由。
最后，多元立法模式也是世界通行做法。即使在推崇法典化的大陆法系国家中，比如德国，很多诸如经济刑法、税法、道路交通法等核心领域的法律，也是以附属刑法的方式予以规定。日本的刑事实体法也是主要包括刑法和特别刑法两大类，其著作权法中同样规定了附属刑法条文。美国更是有集中立法的传统，早在1897年的版权法修订中就规定了版权犯罪，后期一些重要的版权犯罪条款分别规定在历年的版权法修订案、《反电子盗窃法案》《数字千年版权法案》中等。世界各国打击犯罪的需求是一致的，但我国应对犯罪的立法模式为何与其他国家迥异是值得思考的。在刑法典高度垄断立法和司法实践中法律供给不足产生矛盾的背景下，大量的部门法刑事责任条款被虚置，不能不说是一种资源浪费与遗憾。
总之，无论是站在统一侵犯著作权罪概念及犯罪类型、构建和谐一致的法秩序立场，还是从功利地解决侵犯著作权罪立法严重滞后的问题出发，以及从附属刑法本身的发展趋势来看，都应当兼采附属刑法的立法模式。应当对著作权法刑事责任条款进行改造，在《著作权法》中设立附属刑法，首先在形式上进行整合，进而为实现著作权法刑事责任条款与侵犯著作权罪的实质整合打下基础。
（二）以“群+类型”行为为核心的条文实质整合
采用附属刑法的立法模式之后，下一步要考虑的问题就是如何设计侵犯著作权罪的条文。应当按照“群+类型行为”的思路来设计侵犯著作权罪的整体框架，然后按照类型行为的模式来解释整理现行刑法条文，最后对于不适合通过教义学体系解释的，建议纳入将来立法修改的范围。
1.“群+类型行为”的整体设计框架
从源头上讲，刑法中的罪名主要是以行为类型来设定的，有着非常明确的行为指向。以类型行为为标准，一个类型一个罪是最理想的状态。但这种理想模式并非普遍适用，在一些类型行为难以明确划定的时候，会产生以其他因素来设定罪名的情况，比如侵犯商业秘密罪、侵犯公民个人信息罪等。但这种罪状天然带有模糊性，容易成为口袋罪，因此本质上与刑法重类型的理念是相悖的。而侵犯著作权罪更是特殊，刑法虽以保护法益为目的，但侵犯法益的行为是多种多样的，可以归纳为很多行为类型。侵犯某种权利往往成为包含多个罪名的一类犯罪的标准，比如侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪等，而不针对某个具体的罪名。但侵犯著作权罪恰恰就是这样一个特殊的存在，在单个罪名中以侵犯某种权利来设定，天然就存在着类型行为难以设定的困境。要归纳侵犯著作权罪的类型行为，首先存在的问题是，侵犯著作权罪面对的不是一个行为，而是“群”行为。
本文所谈的“群”行为，指的是一种抽象程度高于类型行为，但低于口袋罪，同时存在内在联系的多行为集合体。关于“群”行为概念的创立首先存在这样一种理论设想：相较于简单、稳定的自然犯罪，对复杂、易变的法定犯罪进行类型化就没有那么容易，相应的法条罪状罗列更是困难。如果将其作为整体直接纳入规制对象，就存在构成口袋罪的嫌疑，比如将侵犯著作权罪表述为非法侵犯著作权的行为或者非法传播行为。这个矛盾在技术发展使得法定犯的行为类型边界更加模糊的背景下尤其突出。那么，在类型行为与完全的口袋行为之间，是否还存在着一个介于二者之间的行为？挖掘这类行为的价值在于，当某些类型行为不方便单列的时候，可以通过“群”行为的设置使其保持最低限度的明确性，起到一定的类型化作用，更好地削减口袋罪。
而侵犯著作权罪正好面临类型行为“分不清、理还乱”的困境。其所规制的行为有以下特征：一是这些行为脱离了自然行为的模型，很难描述其类型。二是即使按照某种体系划分了不同类型，这些行为之间还存在着较为紧密的联系，其指向的法益是相同的。三是这些行为跟技术的联系非常紧密，时分时合，类型的边界不断模糊，且变化很快。未来随着技术的进一步发展，侵权实行行为的界限会愈加模糊。虽然立法希望刑法呈现出一个类型行为一个罪的情形，但是在侵犯著作权罪中难以实现，那么至少实现一个“群”行为一个罪，实现最小化的明确性。因此，鉴于这些困境，侵犯著作权罪的核心框架应当设定为“群+类型行为”，在坚持打击网络犯罪立法保持一定空间的基础上，尽可能削减口袋罪的不利影响。以“群”行为一个罪，类型行为每一款这样的形式来排列，最后将无法达到“群”行为抽象程度的行为分列出去。这样就通过“群”行为的整合，实现了条文实质内容的和谐统一。
“群”行为可以无缝衔接到现有的思维方式中。对日常经济生活进行抽象，设定专有权利概念，进而从中推断出概念行为，这是著作权法上的行为。通过对概念的归纳总结，描述出类型行为，以类型行为定罪是刑法分则罪名的理想模式。但如果类型行为难以区分，可以放在一起构成“群”行为，成为一类犯罪规制的对象，构成侵犯著作权罪。这时候“群”行为就已经到了罪名规制的极限了，如果再扩大就会成为无法明确的口袋罪行为。
当然，以上这套以类型行为为基础、界分“群”行为与类型行为理论面临的最大质疑就是，类型的边界到底是什么？概念行为、类型行为、“群”行为，区分的标准到底是什么？比如且不说法定犯，即使是对杀人这种传统认为类型非常固定的行为，各国的认识其实是不一致的。日本刑法在杀人之外又规定了嘱托杀人、辅助自杀，美国模范刑法典还规定了谋杀、非预谋杀人、疏忽杀人、指使或者帮助自杀等类型。对这一问题回答既是类型行为理论的软肋也是其特色，类型是归纳的而不是演绎的，是描述的而不是给定的，虽无法精确定位，但是又大概能描述出其边界所在。类型行为理论要解决的问题依旧是如何在打击犯罪的时候，用一个模型来归纳行为，使其具有明确性，满足罪刑法定的需求，这在应对诸如侵犯著作权罪这种罪状复杂的行政犯时具有理论优势。
2.对现行条文的解释整理
在确定了“群+类型行为”的指导思想后，就需要按照这一思路先对现行刑法进行解释整理，不通之处才涉及立法修改，这是教义学的基本立场。侵犯著作权罪在《刑法修正案（十一）》之后需要解释的核心问题就是“通过信息网络向公众传播”该如何理解。侵犯著作权罪中的“通过信息网络向公众传播”不能想当然解释为专指著作权法上交互式信息网络传播权中的行为，而要从其上位概念即传播权的角度来理解，其中也包含了非交互式的通过信息网络的传播。这种解释并非要否定著作权法上的信息网络传播权概念，另行设定一个刑法中的概念，而是现有的大多数解释并没有找准刑法条文中“通过信息网络向公众传播”在著作权法概念体系中的定位，将其与下位的信息网络传播权中的行为混为一谈，存在着“错位”对照。如果重视著作权法刑事责任条款的内容，将其与侵犯著作权罪一同进行体系解释，就可以看到“通过信息网络向公众传播”其实是“群”行为的规定，而非单个信息网络传播行为。具体理由如下：
一是从两法关系来看，1994年《惩治著作权犯罪决定》设立侵犯著作权罪是从著作权法中孕育出来的，而且其罪状一直没有改变，只是在之后的二十几年中严重滞后于著作权法的发展。及至2020年《刑法修正案（十一）》增加“通过信息网络向公众传播”行为，其还是按照著作权法的内容进行了相应的修改。因此，《著作权法》第53条对侵犯著作权罪的指导意义还在，不能脱离这个条款来理解侵犯著作权罪，这是体系解释的前提和基础。具体分析该条文，第1款第1项规制狭义的著作权，第2项规制图书、报刊的出版，第3项针对表演，第4项针对录音、录像，第5项是广播、电视，第6、7项对应版权保护技术措施及权利管理信息，最后还有一条极其特殊的美术作品条款。这个结构非常完整地映射到了侵犯著作权罪上。因此，从条文排列看，侵犯著作权罪与《著作权法》第53条几乎是一样的，应当用与著作权法刑事责任条款同样的立场和精神来解释侵犯著作权罪。
二是从文义解释来看，《著作权法》第53条对著作权人权利的保护是全面的，包括了复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播。在这样的语境下，鉴于通过信息网络向公众传播与前面几种行为呈并列关系，自然可以得出第53条所谓的“通过信息网络向公众传播”指向《著作权法》第10条中的第12项信息网络传播权中的行为，这也是民法概念思维的结果。但是侵犯著作权罪第1款第1项仅规定了复制发行、通过信息网络向公众传播的行为类型，在这种语境下就不能再机械照搬上述概念思维的结果，而是要切换到刑法中的类型思维。从文义上看至少存在两种可能：一种是侵犯著作权罪只是截取了三种行为类型来规制，即复制、发行和信息网络传播行为，后者仅指信息网络传播权中的交互式传播类型；另一种解释是复制、发行以及通过信息网络的方式向公众传播。明显后一种解释涵盖的行为范围要更广泛一点。这两种解释都没有超出文义的射程，究竟该如何解释，就要使用目的解释来权衡。
三是从利弊来分析，首先，至少从《著作权法》第53条刑事责任条款的角度来讲，其所希望的对著作权的刑事保护是不限于仅仅保护信息网络传播权的。如此参照著作权法刑事责任条款的打击范围，刑法解释自然应当进行一定程度的扩张。其次，如果进行类比的话，刑法上的传播行为对应的是权利束，而非某项专有权。非法传播的几种行为都属于侵权，由于通过信息网络的危害更大，因此对这种方式以刑事手段进行重点打击确属必要，但再具体细分行为类型则显得多余。再次，如果说现场传播因为范围和效果所限，可以暂时不予以刑事打击，但是通过信息网络的传播，无论是交互式还是非交互式并没有本质差别，社会危害性相当，没有区分打击的必要，事实上也并非泾渭分明，没有厚此薄彼的理由，应当进行全面的保护。最后，这种解释并不会导致打击范围的无限扩大，“立法定性、司法定量”本来就是刑法惯用的保护调节模式，同时还有刑法总则但书条款的兜底。
因此，侵犯著作权罪中的“通过信息网络向公众传播”，规制的是一个“群”行为，指的是通过信息网络的非法传播行为，属于传播权层面的概念，而不是特指其下位的交互式信息网络传播权中的行为。通过这种体系解释，侵犯著作权罪的规制逻辑也就清晰了，其主要保护的是两类权利，即著作权及邻接权。对这两类权利的保护是通过规制非法复制、发行和非法通过信息网络向公众传播来实现的。未来对其他侵权行为均可按照“群+类型行为”的模式或解释或立法。
3.未来的立法
未来的侵犯著作权罪应当按照刑法的规制特点，在著作权法中按照附属刑法的立法逻辑，进行如下修改：
一是取消销售侵权复制品罪。发行的概念能够完全涵盖销售行为，单列销售侵权复制品罪没有任何意义，而且司法实践中已经大量使用侵犯著作权罪来规制销售侵权复制品的行为，实践中增加一个罪名反而会造成适用的混乱。完全没有必要为了维持不合理的条文而强行解释，可以先虚置这个罪名，之后在合适的时候废止。
二是将破坏版权技术保护措施的行为从侵犯著作权罪中分离出来。规避或破坏版权保护措施的行为，本身并不侵犯著作权或邻接权，属于创造侵权条件、间接妨害版权的行为，这从《著作权法》中能够得出明确的结论。规避、破坏版权保护措施的类型行为已经超出了侵犯著作权罪“群”行为框架所能涵盖的内容，应当设置单独条文进行立法规制。同时从刑事立法来看，近年来我国对预备、共犯等行为进行单独立法打击已经非常普遍，在规制传播淫秽物品类犯罪中，也是对为他人提供书号等行为进行单独打击。对版权保护技术措施的单独立法符合近些年的刑事政策，也与美国等世界主要国家的立法例相符。
三是扩张刑法保护范围。随着近年来刑法更多地参与到社会治理之中，轻罪化的趋势不断加强，紧密刑事法网的社会需求将推动刑法的进一步扩张，侵犯著作权罪亦是如此。首先需要对著作权和邻接权的保护范围进行直接扩张，广播电台、电视台的权利要纳入其中。其次，破坏版权管理信息行为也需要入罪，其性质及危害同规避、破坏版权保护措施一样。而且由于网络时代侵权行为发生了根本变化，平台及技术帮助行为应当成为规制的重点，提供这些技术的行为也应当成为刑法打击的对象。当然这三类行为都超出了侵犯著作权“群”行为的范畴，应当放入妨害版权保护的“群”行为之中，组成一个新的“群”行为。最后，行为类型需要扩张。模拟时代主要打击与载体相关的非法复制和发行侵权，数字互联网时代主要规制通过信息网络的传播，未来随着技术的革命性改变，势必会扩充更多的行为类型。
当然，作为参照系的著作权法刑事责任条款在2001年进行了跨时代（模拟技术时代到数字网络时代）的修改之后，至今也已经20多年没有实质修改，内容一直影响到20年后刑法的修订。如果说2001年著作权法刑事责任条款变动之时，正好经历了侵权技术的时代之变，这之后并没有出现革命性的技术，暂时可以按照之前的设定规制犯罪。那么，在解决了著作权法与刑法的衔接之后，研究互联网时代的侵权行为类型是否已经发生了新的变化，需要新的犯罪类型描述，著作权法刑事责任条款本身是否需要修改，就成为下一个值得深思的课题。
《国家检察官学院学报》2023年第2期目录
【主题研讨——数字政府建设若干重点问题】
1.信息社会政府论：演化与选择
鲁楠
2.大数据分析中的相关性和因果关系
刘东亮、闫玥蓉
3.算法行政责任的分布式重建
肖梦黎
4.行政程序的区块链再造及其限度
查云飞
【检察专论】
5.检察机关能动履职的形态界分、宪制基础与完善方向
秦前红、张演锋
6.少捕慎诉慎押的生成逻辑、内涵诠释与路径展望
董坤
【法学专论】
7.著作权法与刑法的衔接
张燕龙
8.行政复议的功能定位与受案范围之关系
练育强
9.基于婚内财产分割协议的物权变动
王轶、蔡蔚然
10.要件事实论视野下民法典之解释学展开路径
王倩、袁中华
《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（2021-2022）、全国中文法律类核心期刊（2020年版）、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。
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孙海波：社会一般道德的法源地位及其功能 | 国家检察官学院学报202301
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