陈景善 郜俊辉：股权转让后的未届期出资义务承担 | 国家检察官学院学报202206

【作者】陈景善（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）；郜俊辉（日本早稻田大学法学研究科民商法博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《国家检察官学院学报》2022年第6期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：我国《公司法》经过2014年的修改，自“部分的认缴制”改为“完全的认缴制”，引发如下问题：股权转让时出资义务尚未届期，转让股东是否需要继续承担该未届期出资义务。对此，司法实践以及学界主要存在“单独承担模式”与“共同承担模式”的不同规制路径：前者要求受让股东单独承担该义务，后者则要求转让股东与受让股东共同承担该义务。检讨既有的规制路径，可以发现在通常情形中股东退出机制的保障功能更值得尊重，而债权人保护的需求则仅在例外情形中才显其正当性。《公司法》草案第89条第1款明确规定了“单独承担模式”，而作为例外的“共同承担模式”则需要体系化地适用第48条与第89条第2款才能得以实现。

关键词：认缴制；单独承担；未届期；共同承担

目次

一、自实缴制到认缴制

二、既有规制路径

三、正当性之重新检视

四、应然规制模式

结语

　　出资义务未届期限即转让股权的情形，在2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）修正之时便已然出现。而在2014年《公司法》修改后，资本缴付的法定期限被废除，该情形变得更为常见。因而该情形所引发的问题亦愈发突显：股权转让后未到期的出资义务该如何承担？《人民司法》在2011年第16期曾刊载一起经典案例，案件情形简化后大致如下：甲与四名案外人员共同出资某公司，其个人认缴出资306000元，分三期缴足。甲在缴纳首期出资款后、剩余出资缴纳期限尚未届至之前便将股权转让于乙。对于剩余两期出资款项的承担，双方未作约定，因而就此发生纠纷。对此，该案一审（重审）判决受让股东即乙方承担出资义务。此外，在最高人民法院的《人民法院案例选》载有另一例类似案件，亦作了相同的处理：在未届出资期限即转让股权之情形中，由受让股东承担出资义务。不过，现实之中也存在不同的裁判观点，其仍然认为应当由转让股东与受让方对未到期出资义务共同承担连带责任。例如在王某灯、灵寿县某房地产开发有限公司股东出资纠纷案中，法院便认为“在公司章程规定的股东实缴出资到位、期限届满前，股东未实缴出资的，亦有权转让其股权；至于是股权出让方还是受让方履行该义务，公司可选择主张权利”。对于此类案件应当如何处理，学界则也并未达成一致观点，大致主要有两种观点。其中第一种观点是“单独承担模式”，认为，股权一经转让，未届期的出资义务亦随之移转于受让人，股权转让人原则上得以脱身于此出资关系网，不再就此未届期的义务承担责任。与此相对，第二种观点则是“共同承担模式”认为，在未届出资期限即转让股权的情形下，转让股东依旧要承担出资义务，出资义务并不因股权的移转而免除。对此，全国人大法工委最新公布的《中华人民共和国公司法》（草案）（以下简称《公司法》草案）第89条第1款规定，应当由股权受让人承担该出资义务，即采取了“单独承担模式”。本文将在梳理司法判例、检讨既往学说的基础上，分析股权转让后的未届期出资义务承担问题，并对《公司法》草案第89条予以评析。

　　总体而言，我国资本缴纳制度的立法变迁经历了由实缴制到分期缴纳制再到完全的认缴制的历程，其特征也是呈现出不断放松管制的趋势。我国《公司法》自1993年颁布之初，便实行最为严格的资本缴纳制度，要求股东一次性足额缴纳所有出资，属于完全的实缴制。但是，在2005年《公司法》修改之时，我国在一定程度上引入了分期缴纳制度，使得过于严格的公司资本缴纳制度得以缓和。根据2005年《公司法》的规定，注册资本可以由全体股东认缴而不必一次性实际缴纳，但是依旧存在一定的限制：首次缴纳额不得低于资本总额的20%，普通公司在两年内、投资公司在五年内必须缴足所有出资。所以，2005年《公司法》所采取的资本缴纳制度又被称为“部分的认缴制”。之后，我国公司法进行了自2005年后的又一次重大修改。在资本缴付方面，2014年《公司法》废除了2005年《公司法》的诸多限制包括资本缴付期限、不同非货币出资所占比例等。可以说，2014年的公司法资本制度改革，使得我国《公司法》实现了从“部分的认缴制”到“完全的认缴制”的转变。如赵旭东教授所言，“本次资本制改革……使得有限制的、不完全的认缴资本制成为无限制的、彻底的认缴资本制”。

　　从不同的角度来观察认缴资本制，会产生不同的观感。于股东而言是出资，于公司而言便是融资，于股东而言是认缴，于公司而言便是收缴。公司吸纳股东的出资形成公司资本，是为了用于公司经营。世界资本制度的潮流是通过授权资本制以实现融资的自由化，其重心在于给予公司融资便利。而我国增设认缴制的目的却在于给予股东便利，从而吸引更多的出资，实现“大众创业、万众创新”的政策目的。虽然看似两者都是在实现资本制度的自由化，但是前者是以公司为中心，而后者则重在关注股东。例如，中国公司法将出资期限的确定交由股东于认缴之时的意思自治，而美国公司法则是通过催缴制度将出资期限的确定权限交由董事会。貌似是迎合世界潮流，但却事实上是创造了独一无二的中国特色：《公司法》通过注册资本认缴制度使得股东可以完全自由约定出资期限。然而这一基本制度的变革，引发了巨大的讨论。究竟是“看似简单的制度变革，牵一发而动全身，最终可能引起始料未及的混乱”，还是“本次公司法修改依然是资本制度基本原理指导下的局部制度变革，一系列具体法律规则的突破、放弃和变动，并非对资本制度基本原理的整体否定，并不构成对资本法律责任认定和追究的颠覆性影响”？对此，学界评价不一，观点各异。

　　完全的认缴制给股东带来了出资上的便利，给予了更大的自治空间。与此同时，其也给人带来了债权人保护被弱化的担忧，从而也引发了学界对于加强债权人保护的讨论。具体而言，包括是否需要增设股东出资加速到期制度、股权转让后未届期出资义务如何承担等一系列问题。股东出资加速到期问题与本文所要探讨的未届期出资义务的承担问题，其不同之处在于：前者关注的是出资缴纳期限，而后者关注的是出资缴纳主体。但是两者所涉及的均是债权人保护与股东出资自由之间的利益衡量问题，在价值判断的方向上有一致性，在问题的具体分析上也存在共通之处，存在制度上的体系关联。对于股东出资义务加速到期的问题，最高人民法院曾在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）之中予以回应，以“股东在注册资本认缴制下所享有的期限利益”为由，原则上对股东出资义务加速到期不予承认，只在公司实质上破产而未申请破产、公司在债务产生后恶意延长股东出资期限这两种情形中例外适用股东出资义务加速到期制度。至于股权转让后未届期出资义务的承担问题，则尚无法律规范文件予以回应。对此，此次《公司法》草案分别通过第48条与第89条对上述问题予以规定。《公司法》草案第48条，吸收了《九民纪要》的既有规定，引入了加速到期制度，允许公司或者公司的债权人在一定情形下，可以要求已经认缴但尚未届出资期限的股东提前履行出资义务。所谓一定情形，是指公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力。同时，根据该草案第89条第1款的规定，对于股权转让后未届期出资义务如何承担这一问题，本次《公司法》草案采取的是“单独承担模式”的观点，并未对转让股东课以连带责任抑或补充责任。

　　（一）单独承担模式

　　关于股权转让后的未届期出资义务，“单独承担模式”的基本主张是，未届出资期限的未缴出资部分属于合法情形，不能要求受让股东与转让股东对此承担连带责任，而应该由出资义务届期之时的股东（即股权受让人）承担。因为股权一经转让，分期缴纳出资的股东是在按期足额履行了出资义务后转让股权给受让人，如受让人办理了股权变更登记，那么其当然完全地替代出让股东取得股东资格，享有股东的权利和义务。这种处理模式，基本是以股东利益保护为价值判断基础，借助债权债务承担的法律构造来展开。

　　1.股东利益保护

　　按照“单独承担模式”的理解路径，在认缴制下，作为股权转让方的旧股东，享有出资义务上的期限利益。此项利益是被法律所明文规定的，应当受到保护。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。该条规定的是“按期”缴纳，而非“随时缴纳”，体现了公司法对公司章程所规定的出资期限的尊重。《九民纪要》则对此作出了进一步的说明与认可，“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益”。从司法实践来看，股东的此项期限利益在此前的司法判例之中也获得了认可，“我国现行公司法规定股东的出资方式是认缴制，基于该制度，股东在公司存续期内以认购股权为限承担有限责任，且对出资期限享有法定的期限利益。”也正是因为对此项期限利益的尊重，《九民纪要》不允许轻易适用股东出资义务加速到期制度。相反，其只允许在公司实质上破产而未申请破产、公司恶意延长股东出资期限这两种特殊情形之中，例外适用该制度。基于同样的道理，即使存在尚未履行的未届期出资义务，也不可以认为此项股权转让存有瑕疵。因为，未届期的出资义务意指出资义务的履行期限还没有到期，自然也就不存在所谓的出资义务的违反，当然也不构成瑕疵出资。换言之，在出资期限未届满前，原股东未实缴出资的情形并不符合公司法上的瑕疵出资的构成要件，也就不构成瑕疵出资。在认缴制之下，传统的“瑕疵出资”概念是以出资义务已经到期为前提，而“未届期出资”则是指出资义务尚未届期，这两者之间在概念逻辑上，就出于一种“A与非A”的截然对立状态，是不可以将其混为一谈的。再者，反过来说，资本认缴制下把出资责任一味地苛求于发起人不符合投资人灵活选择投资的要求。因为如此一来，转让股东除非通过公司实质减资的渠道，否则将难以脱离于原公司的出资关系网。通常而言，股东一旦将资本投入公司，除非有公司解散、股份回购等特别情形的存在，原则上是不允许股东自公司处取回该出资部分，否则就构成抽逃出资。但是，这并非意味着法律一概弃绝了股东的退出渠道。股权转让在组织法上的重要意义，便在于为股东提供退出机制。而且，从股东财产利益保护的角度来看，为了保护股东的股权价值与股权转让自由，也不应当要求转让股东承担未届期出资义务。

　　2.规制构造

　　在法律技术上，“单独承担模式”则主要借鉴债权债务移转的法律构造来进行法律解释。如有观点所言，出资主体的变更不仅是股东间合同行为，更是事关公司资本充实的组织行为，应以公司组织行为认可为前提，更要考虑公司法与合同法的衔接。股权转让中，股权出让方将股权上的权利与未届期的出资义务同时转移给受让股东，作为出资义务债权人的公司，通过股权转让的前置程序表示了同意。在有限公司之中，股权对外转让如无约定情形，依据现行公司法，其受到优先购买权制度的限制。此制度虽然是以维持公司的封闭性为出发点，但是“股东是谁”所涉及的不仅仅是一个内部治理关系问题。在股权转让情形之中，转让股东以外的股东当然也会要求受让股东有充足的出资能力，否则公司的经营能力是会受到影响的。由此可见，该优先购买权制度已经能够较好地承担起在股权转让情形之中保护公司经营能力的作用。所以，也就没有必要再从公司法规范设计上，强行要出让股东承担出资义务以保护债权人。从优先购买权的制度构造上来看，股权得以对外转让的前提是，其他股东放弃优先购买权。而这一程序的履行，可以被解释为在公司内部就股权转让达成了一致意见，即对股权转让与出资义务转移形成了同意。如此一来，在公司和股东之间的出资债权债务关系中，只要公司内部同意转让股权的，即符合免责债务承担理论中的债权人同意要件。进而按照民法的债务承担理论，作为债务人的转让股东、作为债务承担人的受让股东以及作为债权人的公司对此债务承担均表示了同意，那么自然可以发生债务承担的法律效果，即由受让股东承担未届期的出资义务。

　　（二）共同承担模式

　　依据“共同承担模式”，在出资义务未届期的情形下，股权虽经转让，但是转让股东对未届期的出资义务依旧负有实缴责任，该出资义务并不因股权的移转而得以免除。具体而言，可以分三个层面讨论其间的法律关系结构。其一，股权转让后，对于转让时未届期的出资义务，公司仍可向转让股东主张；其二，股权转让后，受让股东对于此义务亦应当予以承担；其三，受让股东与转让股东之间可就未到期之出资义务商谈股权转让价格，最终责任的承担其实取决于双方的约定。

　　1.债权人保护

　　若对股权转让人也课以“出资义务”，则对于权利人又多了一重保护。显而易见，如此规制的法规范意旨恰恰在于保护公司的债权人。而债权人保护的背后，是为了保护交易安全，鼓励交易。股东对公司进行出资认缴，而此认缴出资的相关信息经由工商登记而得以公示。作为公司交易相对人的债权人，是因为信赖股东会对公司进行后续的实缴出资才相信公司的清偿能力，进而才会与公司发生商事交易、产生债权。所以，股东因认缴出资而产生的出资义务，实际上是将来通过履行出资义务以充实公司清偿能力的一种允诺。此种允诺，是对公司未来清偿能力的一种保证，为了保障公司的清偿能力以保护债权人利益，自然在未经债权人同意的情况下便不能免除此项义务。特别是在转让股东出资能力明显强于受让股东，而后者出资能力极弱的情形之中，也就是所谓的“富翁找穷亲戚垫背”，此种债权人保护理念则更显其正当性。在此基础之上，有观点进一步主张应当根据债权成立时间先后的不同而对债权人予以区别对待，而不是对所有的债权人一概予以此种保护。详言之，对于债权发生在股权转让之前的债权人，法律允许其向转让股东主张未届期出资义务的承担；对于债权发生在股权转让之后的债权人，则不赋予此项权利。此种观点，在司法实践之中也有相应的支持判例。如在上海地区的一个案例中，法官便认为因为债权人的债权发生在股权转让之后，则该债权人不能向转让股东主张责任，并在判决文书中写道：“被告毛某露在本案系争股权转让协议签订之前已经退出昊某公司，不应该对其退出之后昊某公司的行为承担责任”。

　　2.解释路径

　　债权人保护是“共同承担模式”在法教义学上的价值判断，仍旧需要借助一定的实证法规范来作为援引依据以进行规范解释与法律适用。对此，学界经常主张援引《公司法》第3条第2款以进行法律适用，从而证成转让股东对未届期出资义务的责任承担。对于该条规范所规定的出资责任，通常认为其具有法定义务的性质。即出资责任乃是股东有限责任制度形成后，由法律所明确规定的股东应当承担的法律义务，出资义务不为契约之债，而是法定之债。当然，也有学者主张出资义务兼具法定义务性质与意定义务性质。出资义务的此种法定义务性质的维度，成为了支持“共同承担模式”的一个重要理由：既然是法定义务，则不可依股权转让约定移转。至于法定义务性质的判断理由，亦众说纷纭，莫衷一是。法官认为法律明文规定该义务无诉讼时效，则以之为法定义务，应无疑义；周伦军教授则认为公司登记成立后，出资义务就因立法而被法定化了。在该股权转让过程中，最重要的两个环节便是转让股东与受让股东之间签订股权转让协议，以及公司配合受让股东办理股权变更登记手续。对此，蒋大兴教授认为，如若对上述两种行为进行规范解释会发现，两者均为“共同承担模式”提供了合理性基础。其一，认缴责任是股东对公司的责任，股权转让合同是转让股东与受让股东之间的法律关系，股权转让协议不能处理作为第三人的公司债权；其二，公司配合办理受让股东变更登记手续是对法定义务之履行，不能解释为对认缴义务移转的同意。正是基于此，《公司法》第3条关于转让股东的认缴义务，并不因股权转让而免除。在司法裁判之中，也有裁判例援引该条文进行法律适用：“根据《中华人民共和国公司法》第3条关于‘有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任’的规定，认缴责任是股东对公司的责任……正是基于股东的出资是法定义务和强制责任，在股东将股权转让给他人时，该法定强制责任不能基于股权转让双方的合意而解除。公司是股东出资的债权人，公司配合办理股东变更登记手续也只是对法定义务的履行，不能解释为认缴义务转移的同意。因此，股东在出资期限届至前将股权转让，仅是让渡了自己的合同权利，履行出资的合同义务并不会当然随着股权的转让而转移”。当然，也有判例依据《〈公司法〉司法解释（三）》第18条进行司法裁判，认定该情形属于瑕疵出资，从而判决要求转让股东需要继续对未届期出资义务承担责任。如在郑州市某商品混凝土有限公司、崔某军买卖合同纠纷二审案中，法院便援引该条文进行了裁判，要求转让股东与受让股东承担连带责任。此种处理模式的核心论证路径在于：基于债权人保护的价值理念，通过援引《公司法》第3条或《〈公司法〉司法解释（三）》第18条来要求转让股东与受让股东共同承担未届期的出资义务。

　　两种观点都可以在逻辑上实现自我圆满。就前者而言，其借用民法上债权债务移转的逻辑模型，而后者则以“出资义务乃团体法上的法定义务”为逻辑推演基础而展开规制建构。法律非经解释不得适用，解释者就数种可能的解释作出取舍，正是在为有效规范寻求正当意义，规范的意义为解释所创造，而最具可接受性的必定是最具正当性的解释。上述两种观点在价值取向方面，一者立足于股东保护，另一者着眼于债权人保护。前者可能会因为受让股东缺乏责任财产或责任承担能力而使得债权人利益受损，不利于保护交易安全；后者虽然强化了对债权人的保护，但是使得股东转让股权却无法免于缴纳未届期出资义务，大大限制了股权的流动性，增加了股东出资的法律风险，并符合“大众创业、万众创新”等鼓励创业的政策目的。所以，在分析本文所要探讨的问题时，也应当充分考虑债权人保护与股东保护这两种价值理念之间的差异，在明晰利益冲突格局的基础上，结合商事实践进行妥当的价值判断与制度构建。

　　（一）债权人保护之质疑

　　债权人保护的价值判断，是“共同承担模式”的核心立论所在。但是，在未届期出资义务的承担问题上，是否真正需要如此强化对债权人的保护，是值得商榷的。债权人保护的一个预设前提是，债权人信赖公司资本所代表的清偿能力，才与公司进行交易、发生债权。正是基于该前提才得出如下结论：需要求转让股东承担未届期的出资义务以充实公司资本来保护债权人。但是，在现实的商事交易实践中，交易相对人（即债权人）选择交易对象时，交易对象的资本到底占多少权重？仅仅依靠查询工商登记信息中的注册资本，就可以判断交易对方的信用吗？但凡理性的商事交易参与者绝不会如此莽撞。信用原本应是一种社会公众可便利获取的进行交易的咨询，但这种咨询绝非一个营业执照上彰显的信息所能涵盖与代表。从商事实践来看，公司的实缴资本在公司刚成立时可能等于净资产，但随着公司经营开展，净资产与实缴资本之间的差距会越来越大。实缴资本尚且如此，遑论认缴制下的注册资本。尝试围绕这一简单的信用标准而试图构建整个公司法制的信用体系，是无法真正实现债权人利益保护的。理性的债权人在与公司签订合同的时候，用资产负债表等来判断池塘的水有多少，直接采用担保或合同保护自己，比法律告诉债权人池塘成立的时候有多少水有效得多。就此而言，债权人在商事实践中既不应该也通常不会，仅仅信赖公司的注册资本而与公司发生交易。而且，在商事实践中也一般不会将未届期出资计入公司资产负债表的资产部分。因为会计谨慎性原则更趋向于只将认缴出资中已由公司催缴的部分计为资产，尚未催缴或到期的认缴出资并不能给公司带来实际的经济利益，因而不能计入资产。由此可见，债权人在选择公司作为交易对象时，并不考虑未届期出资这一因素。既然如此，那么公司法又何必多此一举，在股权转让情形中要求原转让股东承担出资义务呢？而且，基于同样的道理，根据债权形成时间而对债权人予以区别对待的做法也是不妥的。因为相对人与公司交易时也不是以特定股东的信用、出资能力作为是否交易的判断基础，将转让人是否承担责任与债权的形成时间相联系缺乏理论依据。而且，这样的做法也是违反债权平等这一基本原则的。

　　实现债权人保护的法律机制，本就应当是多元的。商业实践中也发展出一套基于合同法（特别是债务契约中的承诺条款）、破产法、担保法来保护债权人利益的机制。过分沉浸于资本信用的神话，忽视商事实践的真实面相，单纯基于资本信用——债权人保护来分析本文所要探讨的问题，实在失之粗疏。仅仅从债权人利益保护角度来进行规范解释，显然在价值判断上已经有所错位。具体到前文所介绍的规范解释路径，更可见价值错位所带来的法条理解上的混乱。虽如上文所述，有裁判例援引《公司法》第3条以要求转让股东承担未届期的出资义务以保护债权人。但是，第3条作为公司法最为核心的条款，旨在确立公司独立人格（第1款）和股东有限责任（第2款），前者限制债权人只能向公司主张请求权，后者偏离民商法上无限责任的一般原则而给予股东有限责任特权，意在责任限制而非责任扩张。要求转让股东继续承担未届期出资义务，属于责任扩张而非责任限制，并不符合《公司法》第3条的本意。除此以外，通过援引《〈公司法〉司法解释（三）》第18条来要求转让股东对未届期的出资义务进行责任承担，这一规范适用路径也显然违反了该条文自身的规范意旨。《公司法司法解释（三）》第18条所规定的适用情形，应当仅仅指未出资或者瑕疵出资的情形，而并不包括未届期出资待缴的情形。因为两者在法律评价上截然不同，瑕疵出资是一种违反公司章程、违反公司法的行为，而待缴并没有违反《公司法》的规定，也未违反公司章程的规定，是一种合法行为。所以在法律解释上，并不应当将“出资义务未届期而转让股权”纳入到该条文所规定的适用情形之中，更不应当将两者混为一谈。《公司法司法解释（三）》第13条对未出资和未全面出资的违约责任及发起设立和增资时的连带责任作了区分，第18条对未出资和未全面出资股权转让的受让人责任作了规定，但这些规定都以出资义务已届期为前提，而认缴制下出资未届期的股东拥有依法应受法律保护的期限利益，故不能根据《公司法司法解释（三）》第13条和第18条追究未届期出资股东及其股权受让人的出资违约责任。而且，《公司法司法解释（三）》主要是根据第三人侵害债权说、债权人代位说的法理基础，在例外情形允许公司债权人追究股东的出资责任以满足自身的债权实现。但是在股权转让且出资义务未届期的情形中，转让股东享有转让股权的自由，其尚未缴纳出资的行为并不能被认定为故意侵害第三人债权，在主观要件上并不相符；同时，债权人的代位权的行使是以债务人怠于行使到期债权为条件，但是既然转让股东存在出资的期限利益，那么也并不符合这一客观要件。可见，股东是对公司负有出资义务，而非对公司的债权人负有该义务。

　　（二）股东退出机制之保障

　　股东利益保护的理念则主要是，以股东在未届期出资义务的期限利益与股权转让自由为立论基础。如前所述，《公司法》将资本制度自实缴制改为认缴制，允许股东在出资协议或章程自行约定出资期限。股东在出资期限届满前无需缴纳出资，这本就是《公司法》赋予股东的期限利益所在。这自然是支持股权转让方无需为未届期的出资义务承担责任的一大重要理由。但不得不说的是，比股东期限利益更为重要的理由在于，对股权转让自由原则的尊重以及其背后更深层次的价值取向，即从组织法的角度保障股东的退出机会。

　　股权自由转让是商事公司的五大核心法律特征之一，公司法的首要功能就是为商事企业提供这五大核心法律形式。股东处分股权，构成了其实现经济利益的一种有效手段，在市场交易中，这种手段多具体化为契约行为，归于法律行为范畴，其核心在于意思表示，而意思表示的前提又在于意志的自由，循此，对股权处分而言，意志自由为其本质特征。从财产法的角度来看，股东通过自由转让股权获得对价从而实现了股权的经济价值，对股权自由转让原则的坚守能够更好地保护股东的经济利益。从法律效果来看，强行要求股权出让方承担未届期出资义务，无疑是将股东与公司捆绑在一起，损害了股权转让自由。这是不符合公司法的基本理念的，甚至可以说有损“股权转让自由原则”这一公司法的立法基石。而从交易成本来看，现如今公司的经营期限多无法律强制性限制，纯理论上而言，永生公司亦有可能。在公司长久的经营期限过程中，股权被多次转让，也很常见。在此情形之中，倘若转让股东依旧须对公司承担未届期之出资义务，那么这条股权转让关系链上的当事人，其间关系如何构造，实在繁杂。而且不难想象，如若转让股东与受让股东均要对未届期出资义务负责的话，那么受让股东也会尽可能与有资信能力的转让股东进行磋商交易。受让股东可能也因为这一点而需要尽可能调查多位前手的资信状况，以进一步评估股权的价值。如此一来，股权交易的成本，将会被人为地通过立法拔高，这也必然会影响股权的流通性。而这与有限责任制度的初衷可谓大相径庭。因为有限责任不仅仅是防控风险，更可以降低信息成本和交易成本。

　　而在组织法的视野里，股权自由转让原则的价值并不仅仅是单纯为了赋予股东以财产利益，更重要的在于其作为股东退出机制来保护股东。股东一旦将资本投入公司，除非可以适用股权回购制度、公司解散之诉，原则上股东是无法收回已经投入到公司的资本。而股权自由转让原则恰恰是实现了体系均衡，保障了股东的退出机会。即股东可以通过转让股权而获得转让对价的方式，间接“收回”已经投入到公司的资本。从法律上来看，资合公司相较于人合公司之一大重要特征便在于，股东虽然无法通过退社制度来实现该社员地位的绝对消灭，但作为替代，其可以通过股权转让来使得该股东地位相对丧失。而且，对股东退出机会的保障，也可以在公司制度上反向促进公司融资。因为股东基本上无法以退社等方式直接从公司退出，所以有必要保障股权转让的自由以实现股东投入资本的回收，否则一般的投资者将不愿意出资给公司。如果股东在股权转让后需要继续对公司承担未届期的出资义务，在制度上也会消减股东的投资积极性，亦将不利于公司融资，从而有悖认缴资本制之初衷。

　　“共同承担模式”会从立法上人为地拔高股权交易成本从而限制其流通性，并损害到股权自由转让原则及其构筑的股东退出机制。在这点上该学说并不合理。相反，以“单独承担模式”为基础构造的规则，则不会导致这样的结果。

　　（一）以单独承担为原则

　　在未届期出资义务的承担问题上，为实现公司融资便利，应当彻底贯彻股权自由转让的原则，不得要求转让股东承担未届期的出资义务。因为在采纳分期缴付出资制度后，股东未履行未届期的出资义务是常态现象和合法情形。应当假定受让股权方有足够的风险意识，审查出让方是否已经足额履行出资，从而在制度设计上，应当以受让方代为履行出资义务作为主要制度安排。在讨论“未届期的出资义务是否需要转让股东与受让股东共同承担”这一问题时，认可“共同承担模式”的学者经常举的一个例子“富翁拉穷人垫背”。在这类情形当中，似乎要求转让股东继续承担出资义务更合理妥当。但是，以这样一个极端的例子为模型来构建规范，这本身就是值得反思。在进行私法规范构建之时，常态交易模型才是一般规则的所要调整对象的预设原型。虽然没有进行统计学上的数量分析，分析哪一种才是股权转让的原型。但是最高人民法院选编的《人民法院案例选》上所载有的典型案例，便并不是“富翁拉穷人垫背”类型的案例。而且结合日常经验去思考，我们也不会认为“富翁拉穷人垫背”的情形会是股权转让交易的常态模型。从一般规范构建的角度来看，该情形极其不符合股权转让的常态交易模型。如若以此为基础模型去构造商事规则，显然是不合适的，犯了一种以特殊例外为原型构筑一般规则的错误。因此，应当剔除转让股权交易双方的出资能力的影响，从而中立地进行该类商事交易的规范设置，即以“转让股东不承担未届期出资义务”为原则。

　　（二）以共同承担为例外

　　但是，对于“富翁拉穷人垫背”这种极端的股权转让情形，是否便任由其游离于法律规范调整之外？答案是否定的。坚守“单独承担模式”并不意味着，对于“通过转让股权来恶意逃避出资义务”不予规制。对于此种特殊情形应当特殊处理，将其作为例外情形进行特别规制。

　　1.域外经验

　　关于股东的未缴纳出资问题，以美国特拉华州的公司法为例，其便是分别通过第162条和第163、164条对具备清偿能力的公司与不具备清偿能力的公司予以区别处理，从而在体系上实现融洽。特拉华州公司法第162条与第163、164条并列，规范意旨各有不同，第162条旨在保护已经发行部分缴付的股份且即将丧失清偿能力的公司的债权人；而第163、164条则是对具备清偿能力的公司的股东课以类似责任。在这两者之间存在明显的不同：前者是因为公司不具备清偿能力，原来的股东尚未履行的出资义务则转化为一种衡平责任；后者的目的则在于筹集更多的资金以用于公司的扩大商业经营和进一步发展，从而使得公司得以持续经营。换言之，特拉华州公司法通过催缴制度旨在实现公司资金运用需求，而其所规定的出资责任追究制度则是旨在实现对债权人的保护，两者并行不悖，从而实现体系均衡。美国法为了提高资金运用效率，着重于满足公司经营融资需求，由公司根据自身的资金需求而决定股东何时缴纳出资。如根据特拉华州公司法第156条，公司可以将其股份全部或部分发行为部分付讫股份，剩余对价由公司随时要求缴付。同时，根据该州公司法第163条，公司的此项要求股东缴付剩余股款的权力是由董事会行使，董事会可以随时根据自身的商业判断而在剩余股款的范围内进行催缴。在公司尚具有清偿能力的情形下，公司的董事会可以根据公司的资金需求、依据自身的商业判断而对股东进行催缴。此种情形之下，在催缴制度的制度设计之中，是以实现公司资本使用需求为正当性基础，而非基于对债权人保护的考虑。而且，被催缴的对象只能是催缴之时的股东，而并不包括作为转让人的原股东。由此亦可见，在公司具备清偿能力的情形下，承担出资义务的只能是股东，而不包括因已经转让股权而丧失股东地位的原股东。与之相对，对丧失清偿能力的公司，则需要强化对债权人的保护。如根据特拉华州公司法第162条，一旦公司资产不足以清偿债权，则并不需要经过公司经营状态下的董事会催缴程序，而股东便需要向公司缴纳尚未缴纳的出资部分。同时，在此种情形下，股东也不能通过将股权信托抑或转让给无辜的股权受让方的方式来规避该责任。换言之，对于不具备清偿能力的公司，股东即使转让股权后也依旧要对履行出资义务负责；而受让股东除非能够证明自身对此具有善意，否则也应当共同承担该出资义务。

　　2.传统的恶意串通规制路径

　　与之相比，我国现行公司法在引入认缴制时对债权人保护考虑不周，未能够规定配套制度。对此，有观点从解释论的角度主张，可以考虑适用现行《中华人民共和国民法典》第154条所规定恶意串通制度，即出让人以逃避将来的出资义务为目的将股权转让给实际没有履行能力的受让人，即出让人与受让人恶意串通逃避出资义务进行转让股权的，可以适用恶意串通损害第三人利益的规范进行处理。至于此处的恶意如何认定，主要通过分析其行为的客观表现形式来判断，如股东通过操纵股东会缴纳期限延长和股权转让的对价极其不合理等。但是随着《公司法》草案引入股东出资义务加速到期制度，对于该问题的处理，又多了一种解释论上的可能。

　　3.转介加速到期制度

　　我国的《公司法》草案则是分别通过第50条和第48条规定了股东约定缴纳期的制度和股东出资义务的加速到期制度，来实现公司融资与债权人保护的目的。在认缴资本制中，对于谁有权决定什么时候缴纳出资的问题，可以有不同的制度设计：公司设立时各股东事先约定、一定期限内股东自由决定、一定期限内由公司按照业务需求决定。对此，为了促进创业与投资，我国公司法采取了不同于美国法的制度构造，而给予出资人以较大自治空间，从而由股东在公司设立之时事先约定出资期限。可见，中国公司法在引入认缴资本制之时便着重于便利初始融资，激发创业活力。而且，考虑到我国的公司治理中的股东中心主义传统、与董事信义义务机制的不完善，董事催缴制度也不为我国学者所看好。但无论是董事会主导的催缴制度，还是股东主导的约定缴纳期制度，都是对于公司正常经营状态下，以满足公司资金运用需求的制度设定。只是前者重在公司融资自治，而后者重在股东出资自由，但两者均未涉及对债权人的保护。从体系均衡的角度而言，有必要引入相应的债权人保护机制，如美国特拉华州公司法第163、164条所规定的对于丧失清偿能力公司的股东出资责任追究机制便是一例。与之类似，我国《公司法》草案则是通过股东出资义务加速到期制度来实现相应的制度功能。该制度的适用前提，本就是“公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的”。不过，股东出资义务加速到期仅解决了未届期出资义务的出资期限问题，对于股权转让后未届期出资义务的责任主体问题并未涉及。从法解释论上来说，一旦公司陷入“不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力”的状态，股东对于未届期出资义务所享有的期限利益，就会被股东出资义务加速到期制度所剥夺。换言之，此时的出资义务为已经届期而非未届期。此种状态下股东不履行出资义务以充足资本反而却还转移股权的话，那么其就属于转让瑕疵出资。由此而言，该情形也就可以适用《公司法》草案第89条第2款（即现行《公司法司法解释三》第18条）而非第1款，从而可以要求转让股东与受让股东共同承担该出资义务。从这也可以看出，对于股权转让后未届期出资义务的承担问题，《公司法》草案第89条第1款和第2款通过第48条的股东出资义务加速到期制度，实现了体系上的联动，分别对应处理一般情形与例外情形。既然在《公司法》草案中已经有可供选择的确切的解释路径，那么基于“特别法优于一般法”的原理，则可以不再采用前文所述“通过民法恶意串通制度予以处理”的民法解释路径。而且恶意串通的民法路径需要证明双方存在通谋的故意，对于债权人而言难度比较大，也无法纳入“受让方应当知道而不知道”的情形，存在保护不周之嫌。相比之下，《公司法》草案第89条第2款则将受让人“明知”与“应当知道而不知道”的情形均纳入其中，保护更为周延。

　　“单独承担模式”与“共同承担模式”各自基于不同的价值判断，而进行了不同法律构造。但是从其所立论的价值判断来看，“共同承担模式”所依据的债权人保护理念并不充分站得住脚：未届期限的出资部分在会计处理上并不体现在公司的资产负债表；单纯的注册资本数字无法撑起债权人保护，债权人保护也不应依赖于注册资本的数字幻象；商事交易的实践双方，是依赖资产信用而非资本信用，去选择交易对象。相反，“单独承担模式”的规制路径则不仅利于保护股东的期限利益与转让自由，而且更利于实现对股东退出机制的保障。并在制度效应上可以实现公司融资的便利化。所以，在认缴资本制下，“单独承担模式”的规制路径，即由受让股东承担未届期出资义务，更为妥当合理。《公司法》草案第89条第1款的规范构造，作为对于该问题的一般性规制，值得赞同。同时，考虑到股东恶意转让股权以逃避出资义务的情形，在法解释论上，作为例外，需要体系化地适用第48条的股东出资义务加速到期制度与第89条第2款的瑕疵出资转让责任追究机制，从而要求转让股东与受让股东共同承担责任。

《国家检察官学院学报》2022年第6期目录

【主题研讨——金融刑法的宏观与微观展开】

1.金融犯罪的保护法益

孙国祥（3）

2.元宇宙数字资产的刑法保护

杨东、乐乐（23）

3.操纵证券、期货市场罪“兜底条款”法教义学的再展开

刘宪权（41）

4.洗钱罪的司法认定难点

王新（54）

【检察专论】

5.能动检察的证成与探索

邵晖（70）

【法学专论】

6.共同富裕视野下算法决策的范式升维

唐林垚（85）

7.帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开

喻海松（101）

8.股权转让后的未届期出资义务承担

陈景善、郜俊辉（114）

9.平台数据垄断的监管限度

苏宇（128）

10.数据法人：超级平台数据垄断的治理路径

王延川（145）

11.人格权紧急救济之诉的程序机制与阶梯式证明

傅向宇（160）

《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（2021-2022）、全国中文法律类核心期刊（2020年版）、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 韩爽

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