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司伟：错误汇款返还请求权排除强制执行的效力研究 | 比较法研究202206
【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2022年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：错误汇款人能否通过执行异议之诉就其错汇款项排除收款人的其他金钱债权人申请的强制执行，既有裁判观点存在重大分歧。通过对最高人民法院和高级人民法院41份裁判文书的梳理发现，汇款意思表示欠缺、“占有即所有”原则的适用以及款项特定化是分析错误汇款返还请求权排除强制执行的效力问题的焦点。以汇款意思表示欠缺为由行使撤销权无法导致整个汇款流程无效，存款货币的形态亦非否定准用“占有即所有”原则的理由，认定错误汇款返还请求权是否具有排除强制执行的效力，应回归责任财产理论，并往返于实体法与程序法之间寻找答案。特定化情形下不当得利返还请求权对在后给付具有阻却效力，债务清理程序中错汇款项因收款账户被冻结等原因而特定化，从而区别于收款人的其他财产，错误汇款返还请求权因此而具备排除强制执行效力，具有正当性。在特定化的判断标准上，我国现行法仍有较大的优化完善空间，大陆法系上的价值特定化理论以及英美法系上的推定信托与优先权制度为进一步探讨规则的完善提供了新视角。
关键词：错误汇款返还请求权；强制执行；意思表示；占有即所有；特定化
目次 一、问题的提出
二、存款货币权利转移的原因反思：汇款意思表示欠缺的性质与效果
三、存款货币权利归属认定的物权法透视：“占有即所有”原则的适用之辩
四、实体法与程序法交织下的错误汇款返还请求权的效力：回归责任财产原理的分析
五、错误汇款返还请求权排除强制执行效力的框定：存款债权特定化认定标准的解释与拓展
六、结语
（一）样本裁判基本情况
本文选取的裁判文书来源于“Alpha法律智能操作系统”，经过检索得到最高人民法院和高级人民法院作出的裁判文书70份，进一步剔除其中重复、无关以及仅在事实上认定不构成错误汇款的裁判文书后，最终得到41份裁判文书，其中判决书23份，裁定书18份，以此作为本文研究的样本文书主体。
这41份裁判文书均系2016年以后作出。其中，有9份出自最高人民法院，32份出自北京、河北等17个省市的高级人民法院。从最终的裁判结果看，对错误汇款返还请求权排除强制执行持否定观点的共27例，占比为65.85%；持肯定观点的有14例，占比为34.15%。但仅就最高人民法院作出的9份裁判文书而言，持肯定观点的有5例，占比达到了55.56%，明显高于平均值。
（二）样本裁判主要理由
1.否定观点的理由
否定观点的理由可分为以下三类：
（1）货币系动产，自交付时权属变动完成。现代社会的货币属于信用货币范畴，最为常见的传统表现形态就是现金，民法上多认为其与商品货币一样均为动产。因而法院在裁决中往往自然而然地援引法律关于动产权属变动的一般规则作为重要理由。
（2）货币系种类物，适用“占有即所有”原则。“占有即所有”作为货币权利流转的基本原则，被司法实践长期奉为圭臬。因此，样本中的绝大多数裁决都援引了这一理由，并主要从货币作为动产、种类物以及具有高度可替代性的角度加以阐述。
（3）应以银行账户名称判断权利人。也有不少法院援引《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第25条第1款第3项的规定来说明“判断存款的权利人根据银行存款的账户名称判断即可”。由于该规定系规范执行异议程序的司法解释，并非当然适用于执行异议之诉中对实际权利的实质审查与判断，故很少有裁判文书单独使用该理由论证不支持错误汇款人请求的观点，而是与前述理由（1）、（2）结合起来加以呼应，增强说理。
综上，否定观点的核心理由在于，以所有权变动为视角，将动产所有权变动的一般原则以及种类物“占有即所有”原则适用于汇款人与收款人对存款货币享有何种权利的判断。
2.肯定观点的理由
肯定观点的理由更为分散和多样，主要可分为以下五类：
（1）欠缺转移款项的意思表示。该理由从与我国动产物权变动所遵循的有因性原则入手，认为错误汇款因当事人之间缺乏真实意思表示，从而仅为事实行为而非法律行为，故不能导致存款货币权属转移的效果，实际上是试图从根源上切断错误汇款引发的权属变动效果。
（2）银行转账因不存在作为“特殊种类物”的货币而不具有“占有即所有”原则的适用前提。该理由认为应区分存款货币与现金货币的不同属性，只有现金货币才适用“占有即所有”原则，银行转账不涉及现金货币的交付环节，因而并不存在适用“占有即所有”原则的前提。
（3）款项未混合或已特定化。该理由认为即便错误汇款行为系法律行为，错汇款项仍可因未混合或已特定化而从种类物中区分出来。援引这一理由的法院均指出了收款账户在错误汇款之前已被法院冻结的事实，由此得出收款人未实现对该款项的占有、控制或支配以及款项因此已特定化的结论。
（4）收款人因受领款项缺乏合法根据而不能取得所有权。该理由从收款人是否具有合法根据取得款项的角度进行了审视。在“叶柏寿宏祥建筑器材租赁站案”中，法院认为，被执行人账户中的15万元，系案外人汇款时操作错误所致，被执行人取得该款项没有合法根据，不能取得所有权。故该款项不能作为被执行人的财产执行。但这一论证角度显然存在偏差，若这一逻辑成立，则不当得利之债恐将无存在空间。
（5）基于公平或诉讼救济制度的目的。该理由往往是作为加强说理而使用的，样本裁判中基本上没有单独将其作为支持排除强制执行请求理由的情形，不具有理论探讨的价值，故不赘述。
综上，肯定观点的核心理由主要聚焦于当事人是否存在真实有效的意思表示，款项是否被收款人实际占有和支配，是否构成特定化。
由上可见，对于错误汇款返还请求权排除强制执行的效力问题，既往裁判主要聚焦于以下几个方面：第一，汇款意思表示欠缺的法律效果如何？是否足以影响存款货币权利转移的结果？第二，存款货币的权利归属是否应当适用“占有即所有”原则？第三，错误汇款人对错汇款项享有何种效力的返还请求权？款项特定化对此有何影响？特定化的判断标准又是什么？事实上，这正反映了我们考察某一财产是否应被强制执行所应遵循的逻辑进路，即看是否存在合法有效的意思表示，是否符合权利转移的法定要件，以及是否具有排除在债务人责任财产之外的理由并进而如何界定，下文将沿着这一脉络展开。
（一）事实行为抑或法律行为
在错误汇款情形下，汇款人欠缺向收款人汇款或者欠缺向收款人汇入某一定金额款项的意思表示，自无异议。对于该汇款行为的性质，在“青岛金赛案”中，最高人民法院认为，金赛公司并无将948000元支付给双驼公司的主观意思，双驼公司亦无接受的意思表示，故金赛公司的错误汇款行为仅系事实行为。但是否能够以当事人缺乏汇款的真实意思表示而得出该行为仅为事实行为而非法律行为的结论，则不无疑问。
事实行为与法律行为的区别在于相应的法律效果是否系根据行为人的意思表示发生，若回答为是，则为法律行为；若回答为否，系直接根据法律规定产生相应的法律效果，则为事实行为。存款货币转账包含汇款人与收款人之间的对价关系、汇款人与支付银行之间的支付服务关系与补偿关系、转账银行之间的事务处理合同关系、汇入银行与收款人之间的托收关系等一系列法律关系。在转账汇款时，汇款人向汇出银行发出了处分自己对后者享有的存款债权的指令，虽然其欠缺向收款人汇款或者欠缺向收款人汇入超出一定金额款项的意思表示，但不可否认的是，其具有要求汇出银行向汇入银行进行支付操作并同时抵销其对于汇出银行相应存款债权的意思表示，这一意思表示的相对人是汇出银行，汇出银行基于其与汇款人之间的支付服务关系与补偿关系而为相应操作。因此，这属于典型的法律行为而非单纯的事实行为，前述裁判观点在法理上不能成立。
（二）汇款意思表示欠缺的法律效果
实际上，错误汇款实系因汇款人的意思表示错误所致。错误，是内心的效果与表示不一致的意思表示，且行为人对此不知。也就是说，表示内容与表意人的意思不一致，而且这并非表意人故意为之。在错误汇款中，虽然汇款人以汇出银行为相对人作出了向收款人汇款或向收款人汇款某一金额的意思表示，但这显非汇款人的真意，若汇款人意识到了这一点，则不会作出该意思表示，也就是其无心为之所致，因而构成了意思表示错误。
意思表示错误导致了法律行为出现效力瑕疵。各国法律对效力瑕疵的救济方式存在不同立法例，有采法律行为无效的，如日本民法（第95条）；有采法律行为可撤销的，如德国民法（第119条）、奥地利民法（第871条至第873条）、韩国民法（第109条）、意大利民法（第1428条）。通说认为，我国法上与此相对应的制度是重大误解制度，对此采可撤销主义。因此，对于错误汇款行为，汇款人得据此在撤销权行使的法定期间内主张撤销。在“刘玉荣案”中，最高人民法院即认为，“金博公司对于划款行为不具有真实的意思表示，元恒公司亦缺乏接受款项的意思表示，故该划款行为……属于可变更或撤销的民事行为”。
由于存款货币转账汇款所涉法律关系的特点，汇款人的撤销权应当向谁行使，对象是什么，行使撤销权的法律效果为何，需作进一步分析。从存款货币转账汇款的操作流程看，汇款人是基于其与汇出银行之间的委托合同或支付服务合同关系，向汇出银行发出将其账户内特定数额资金（通过汇入银行）转移给收款人的指示（支付指令）。也就是说，虽然转账汇款的基础法律关系或原因关系系汇款人与收款人之间存在的对价关系，但汇款人并非直接向收款人作出上述意思表示，其意思表示的相对方是汇出银行，因此，行使撤销权的相对人也应当是汇出银行，所针对的客体则是汇款指示（支付指令）。由此，汇款人行使撤销权后，该汇款指示行为溯及地自始而无效。有观点在此基础上进一步分析认为，由于存款货币转账汇款所涉法律关系彼此关联并共同服务于汇款之目的，汇款人行使撤销权将连带性地影响三方当事人之间法律行为的效力，从而将导致整个汇款流程发生自始无效的结果。最高人民法院在“刘玉荣案”中指出“该误转款项的行为未能产生转移款项实体权益的法律效果”，亦在一定程度上反映了这一观点。
但笔者认为，这一观点在逻辑上存在明显的漏洞。首先，撤销权的行使系肇因于汇款人的意思表示错误，而意思表示的对象是汇出银行，内容是将某一金额的款项汇入收款人开立的银行账户中，其作出该汇款指示的依据是汇款人与汇出银行之间的委托合同或支付服务合同关系，因此，相对应地，除非另有法律规定，撤销权行使的法律效果应当限于该法律关系范围内的汇款指示行为。其次，汇出银行与汇入银行之间就转账付款业务的处理也形成委托法律关系，而汇款人与汇入银行之间并无直接法律关系，故汇款人撤销其错误意思表示的效果无法传导给汇入银行。这正如某甲将一台电脑出售给某乙，某甲委托某丙将电脑运送至某乙处，某丙与某甲的承运合同并不会因某甲撤销与某乙的买卖合同而无效。再次，对于收款人与汇入银行之间的关系而言，基于汇入银行的履行行为本身没有瑕疵故而其效力不受影响的前提，收款人依照其与汇入银行之间的托收关系及消费保管合同关系，取得对汇入银行的存款债权，自然也不会受到委托汇款行为效力影响。换言之，收款人与汇入银行之间的消费保管合同具有无因性，一旦钱款汇入收款人的账户内，收款人即享有存款债权。
进一步而言，金融机构在汇款法律关系中的地位仅为收付款的媒介，一般并无审查汇款的基础法律关系之责，故汇款人与收款人之间是否存在对价关系以及是否存在瑕疵，对于汇款行为的效力并不产生影响。而且，如前所述，收款人就汇入其账户中的存款对汇入银行享有存款债权，因而可以合法支配使用，这是基于收款人与汇入银行之间的托收关系与消费保管合同关系，但其是否能以“所有人”的身份处分该款项以及是否负有返还给汇款人的义务，则是收款人和汇款人之间就该笔汇款是否存在对价关系的问题，两者之间并非同一法律关系，不能混同。因此，即便在对价关系（原因关系）上存在瑕疵，亦不影响收款人取得存款债权。
综上，汇款人以欠缺汇款意思表示为由行使撤销权，并不能够“多米诺骨牌”式地导致整个汇款流程无效，加之存款债权取得的无因性，收款人取得存款债权不受汇款人意思表示瑕疵的影响，因此，错误汇款请求权能否排除强制执行与汇款人汇款意思表示错误无关，循此展开的裁判思路方向“跑偏”。
（一）存款货币适用“占有即所有”原则的质疑
传统民法理论认为，货币是一种具有一般等价物作用的动产，属于种类物，应适用“占有即所有”原则，货币的占有人即被推定为货币的所有权人。因此，一般而言，货币的原权利人在丧失占有后无权请求现占有人返还原物，而只能提出相应的债权请求。当然，这是以商品货币为对象得出的结论。实际上，无论是现金货币还是存款货币，本质上已经是一种信用债权而不再属于商品货币的范畴。但由于现金仍然存在看得见、摸得着的动产躯壳，故民法上在运用货币占有原则时往往对其一体适用。而基于共同的货币属性，上述适用于商品货币和现金货币的动产权利转移规则，也被理所当然地广泛适用于存款货币。
在样本裁判中，法院就非常自然地将动产所有权交付转移“无缝链接”到存款货币上。如在“李永红案”中，法院即认为，货币作为一种特殊动产，是具有高度流通性和可替代性的特殊种类物，具有所有权与占有权相一致的属性，通常情形下，民事主体名下账户内的款项即视为归其所有。在“北京快乐通案”中，法院认为，汇款行为属于金钱给付行为，直接产生所有权转移的法律后果。在“北京青年报社案”中，法院认为，存款货币一经交付即发生所有权移转。在这一观点的基础上，进而适用“占有即所有”原则分析错误汇款情形下货币权利的归属就顺理成章。如在“曾海山案”中，法院认为，货币是一种特殊的动产，也是一种特殊的种类物，在交易上是可以互相替换。其特征是所有与占有相同一，即实行的是“所有与占有一致”原则。在“常州太烨案”中，最高人民法院也认为，货币系种类物，根据货币“占有即所有”原则，打入账户的资金即应确认为账户名义人的财产。
但上述观点显然值得商榷。就存款货币而言，其不仅与商品货币判然有别，而且也显著不同于现金货币。一方面，现金存入银行的行为使得存款人与存款银行之间成立了消费保管合同，在这一法律关系下，存款人将现金货币所有权转移给银行，银行则负有返还同等种类和数量之货币的义务。可见，“占有即所有”原则在存款人与存款银行之间的这一法律关系中发挥了作用，存款人仅对存款银行享有支取款项的存款债权。另一方面，银行在接受现金存款后即开立账户给存款人，存款人便由占有现金货币转为控制银行账户，故而存款人不再占有传统意义上的动产。因此，在存款货币情形下，既无对动产的占有，亦无对货币的所有，直接适用“占有即所有”原则的前提不复存在。在“刘玉荣案”中，最高人民法院即指出，错汇系通过银行账户转账而非以交付作为“物”的货币实现，故不具备适用“货币占有即所有原则”的基础条件。该案的承办法官也撰文指出，适用该原则的前提是货币作为一种特殊种类物，当占有该货币时即有支配该物的便利性和可能性，而本案中款项流转系通过银行转账方式，该种方式实际上等同于款项所有人向接受款项的被执行人增设了一定的存款债权，该款与一般意义上的货币并不相同。这一观点不无道理。毕竟占有是对物的事实支配，通过银行转账汇款涉及的则是存款债权，因而也就谈不上动产所有权转移，通过控制银行账户而对存款债权的占有也不能构成民法上的“占有”，“占有即所有”原则的直接适用也因此而存疑。
（二）存款货币准占有与“占有即所有”原则的准用
但探讨也不应到此为止。存款货币与现金货币在作为一般等价物的货币功能上具有相同性，基于上述理由而排除“占有即所有”原则的适用是否恰当，还需结合对存款人享有的存款债权的特点以及“占有即所有”原则涵义的理解再加以审视。存款人对于存款银行的存款债权，与普通债权债务关系下的债权有显著不同。在后者，债权人虽然享有债权，但除非合同另行约定，否则只能在约定的债务到期之时方可行使债权，体现的是一种期待利益。但就存款人与存款银行之间而言，无论是活期存款还是定期存款等其他类型存款，存款人均可自由支取，差别仅在于提前支取是否会损失一定的利息而已。因此，存款人享有的存款债权，并非一种期待性的财产利益，而是体现出极强的控制与支配特征，这明显有别于普通债权，而更接近于存款人对现金货币的占有支配，具有鲜明的物权性特征，是一种观念上具有归属意义的权利，故对存款货币准用占有权利推定原则，具有合理性。
而且，在现代民法上，占有的标的物早就超出动产和不动产的范畴，对于不依赖于物的持有而成立的财产权利的行使，民法上赋予其与占有同等的保护，因而成立准占有。而既然存款货币的本质是债权，那么，存款人对存款债权的控制与支配也自然可构成债权“准占有”。由于基于占有所产生的各种效力，只要在性质上与准占有不存在冲突，即均可予以准用，故占有的权利推定效力可准用于准占有。在货币而言，就是“占有即所有”原则仍可准用于存款货币。只不过，此处的占有，是指准占有；此处的所有，也并非典型的所有权，而是对债权的“所有”。据此，与没有任何特定的具有高度可替代性的商品货币和现金货币适用“占有即所有”原则判定权属相似，作为记录在存款人银行账户上的存款货币一般也因不具有任何特定方式加以识别而推定存款人对银行享有存款债权。
综上，虽然存款货币有别于现金货币，更有别于商品货币，但一般性地以存款货币非为动产，错误汇款人与收款人对于存款货币享有的均为债权为由，并不足以排除“占有即所有”原则的准用。相反，存款货币反映的是存款人对存款银行享有的存款债权，存款人对于存款债权的控制与支配，在功能上与对现金所有人对现金货币的占有相类似，故亦应准用“占有即所有”原则。一般而言，一旦存款货币进入存款名义人的未对其控制与支配加以限制的银行账户，则存款名义人可随时向其存款银行主张实现存款债权，即有权转账或取现，此时该存款债权已经归属于存款名义人“所有”，并因而成为存款名义人一般意义上的责任财产的一部分。
债的关系成立后，债务人的财产成为债权的一般担保，即成为所谓的“责任财产”。因此，责任财产就是债务人可以用于清偿债务的全部财产。民事实体法与程序法因共享着这一概念而血脉相连。错误汇款返还请求权作为不当得利法上的一项基本权利，其返还形式影响着返还方式的选择，进而塑造着该请求权的效力，以及由此投射到债务人财产之上的形态和维度；在强制执行程序中，错误汇款返还请求权的效力厘定依据的是“强制执行的范围以被执行人的责任财产为限”这一基本原理，其背后所体现的价值基础是“不得将他人财产据为己有”、“不得期待债务人以他人财产偿债”的朴素公平观念。因此，回归责任财产理论，并往返于实体法与程序法之间，是正确认定错误汇款返还请求权是否具有排除强制执行效力的必由之路。
（一）特定化情形下不当得利返还请求权对在后给付的阻却效力
因错误汇款而形成了不当得利关系，并无疑问。由于自始欠缺给付目的而产生不公平的结果，根据自然法原则，应将这种不公平的状态回复到原来状态。因此，不当得利作为债的发生原因之一，虽属债法范畴无疑，但其返还方式应当以返还原物为原则，不能返还原物的，可以折价返还。就错误汇款问题而言，其难点不仅在于存款债权是否可作为返还标的一直存有争议，还在于所涉法律关系的复杂，既存在着汇款人、汇出银行与汇入银行、收款人之间的指示给付关系，还存在着汇款人、收款人、强制执行债权人之间的关系，后者某种程度上与给付连锁关系具有相似性。因而需要对返还义务主体及返还方式问题加以探讨，这深刻地影响着错误汇款返还请求权与金钱债权强制执行就错汇款项之间的争夺关系。
先以普通动产为例加以说明。甲错将一台电脑交付给乙，若甲对乙主张不当得利返还时，乙已将该电脑卖给丙并已完成交付，但乙与丙之间的买卖合同亦存在效力瑕疵，则乙亦得对丙主张不当得利返还。这是典型的给付连锁关系下的不当得利返还问题。此时甲是否可直接请求丙返还，存有不同观点。但通说认为，甲还是应请求乙返还，乙返还的实际上是乙对丙的不当得利返还请求权。但若乙与丙之间虽然签订了买卖合同，但尚未完成电脑的交付时，甲已经发现错误交付电脑的事实而向乙主张不当得利返还，则甲显然可告知丙相关事实以作阻止交易继续进行的尝试，亦可提起不当得利之诉并申请保全电脑以阻却乙向丙的交付行为。这无疑是甲为了保全其不当得利债权而应享有的正当权利。这种情形下乙并未向丙完成交付，且乙与丙之间的对价关系也可能未必存在效力瑕疵。该例可进一步变形，既然乙与丙之间存在交易关系的情况下丙对乙的交付电脑的非金钱债权可因此被阻却，则丙欲针对该电脑而实现与乙之间基于其他法律关系而形成的金钱债权亦应同样可被阻却，这一权利在执行异议之诉中即表现为其民事权益足以排除强制执行。当然，本例中的一台电脑，显然已具有特定性，因而得适用原物返还的方式。而对于动产而言，混合是导致折价返还的重要原因之一。这是因为动产混合后不能识别，或识别成本过高，若存在主从物区别的，则主物所有权人即取得所有权，从而原权利人只能请求折价返还。就现金货币而言，判断是否混合的依据是“占有即所有”原则，这源于货币作为种类物的不可区分性，因此，若货币在从付款人流转至收款人时并不能与收款人的货币相区分，则即应归属于收款人所有，从而构成收款人的一般责任财产，原权利人自然不能再主张原物返还；但若可通过某种方式被特定化而具备区分度，则将作为“占有即所有”原则适用之例外，原物返还方式亦可得适用。
回到错误汇款情形。在错误汇款至收款人的一般账户后，收款人即基于对账户的控制与支配而享有存款债权，错汇款项成为收款人的一般责任财产，收款人当然因此而受有财产上的利益，成为不当得利之债的债务人。而既然错汇款项已然无法区分识别而成为收款人的责任财产，则强制执行债权人因享有对于收款人的合法债权，自然得受领收款人对其所为的债务清偿（包括通过强制执行），双方之间并不构成不当得利，汇款人对收款人所享有的不当得利返还请求权亦无法影响到强制执行债权。但若款项具有了如前例中动产的可区分识别的特点，则结论是否会有不同呢？有观点即以存款债权是债权为由，否定其成为返还原物客体的可能。但笔者认为，如前所述，存款债权虽为债权，但其特点明显有别于普通债权，而更接近于存款人对现金货币的占有支配，因此，过分固守传统观念下的物与债的含义以及物债二分的窠臼，难免无法因应现代社会各种新类型财产权利不断涌现的局面。物权法实际上已经针对许多新型权利作出了较为灵活的回应，以债权为例，法律就已然认可存款单、应收账款债权可作为权利质权的客体，存款债权亦可通过保证金账户设定担保权，这背后即反映了法律对于债权可特定化以及特定化的债权可作为物权客体的肯认。而且，既然银行享有存款货币的所有权与存款人享有存款债权可以并存，对于存款债权这一权利形态亦可存在归属意义上的“所有”问题，这与货币存款的所有权归属银行所有并不矛盾。因而若错汇款项进入收款人账户时，因账户性质导致其特定化从而可与收款人的其他财产相区分，则在归属意义上的存款债权与前例中的电脑并无本质不同，故存款债权构成特定化时，能够成为返还的标的。可见，特定化的目的实在于将错汇款项与收款人的财产相区隔，从而表明该笔汇款不属于收款人的责任财产范畴，当然也不应以此向收款人的金钱债权强制执行人清偿。
也有论者从不当得利返还义务主体的角度分析此一问题，认为当错误汇款至收款人的特定账户时，若该特定账户已因收款人的债权人申请强制执行而冻结，则就该笔错汇款项而言，收款人的强制执行债权人将通过强制执行该笔款项而实现债权，故实质上享有不当得利的并非收款人，而是收款人的强制执行债权人，因而错误汇款返还请求权所针对的义务主体应是强制执行债权人。虽然从理论上讲，待强制执行债权人通过强制执行所涉款项实现其债权后才构成受益，此时错误汇款人方可再行通过不当得利之诉主张不当得利返还请求权。但事实上如此操作不仅既耗费了公权力实施执行的成本，又使得有通过强制执行程序导致不当得利之嫌，且也过于迂回，此时，法律应赋予错误汇款人直接通过执行异议之诉排除对该款项强制执行的权利。笔者认为，这一独特视角虽不无道理，但如前所述，收款人取得存款债权不受汇款人意思表示瑕疵的影响，错汇款项进入收款人的银行账户即已发生权属变化，即使账户被冻结也仅意味着收款人支出款项的权利受到限制，而非从归属意义上全然否定收款人对存款债权的权利，收款人若以该款项清偿强制执行债权，也就意味着其因偿债财产的增加而受益，故仍应以收款人作为错误汇款返还请求权所针对的直接返还义务人为宜，但因强制执行的介入而使得强制执行债权与错误汇款返还请求权的实现发生了“牵连”。
当然，对错误汇款返还请求权与金钱债权强制执行的关系问题，还需结合特定场域加以审视，否则就难以回答当汇款人针对汇出银行的存款债权转化为收款人针对汇入银行的存款债权时，错误汇款返还请求权是否还具有排除强制执行的效力。
（二）债务清理程序中错误汇款的取回与责任财产的排除
无论从法律史还是从制度属性看，破产法与执行法均系出同源，都是债务清理法律体系中最为重要的组成部分，破产法与执行法因此分享大量共同的问题，涉及债权强制实现的各个方面，破产法与执行法对这类共同问题的处理原则上均应保持内在的逻辑一致性。错汇款项是否应归属于债务人的责任财产从而得以被强制执行的问题就是非常典型的债务清理法下的共同问题。涉错误汇款执行异议之诉中，异议人与强制执行债权人对于所异议的执行标的即错汇款项的争夺，虽有以金钱清偿债务对于债权实现最为直接简便因而成本较低之考量，但其实更为可能和重要的背景原因是收款人的财产状况不佳，甚至已处于事实上的资不抵债境况，若不能够排除对方取得该笔款项，则自己的债权将很可能无法得到（全额）实现。因此，执行异议之诉中错误汇款返还请求权与收款人的其他债权之间的关系，与破产程序中相关当事人面临的处境极为相似。区别只不过在于收款人未进入破产程序而已。基于此，在执行异议之诉中面对这一问题时，与破产法作相同处理，具有合理性和正当性，而破产取回权制度正是破产法为此提供的解决方案。
破产取回权是破产法对实体法上已有财产权利的承认与保护，是权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人，进而请求返还的“权能”。取回权成立的关键，在于权利在经济、道德层面的实际归属，因此其“权源”并不应局限于民法上通常所说的“物权”。实践中以债权为基础的取回权广泛存在。其中就包括了基于债权的归属性特征而成立的债权破产取回权和以与所有物的密切关系及公平考量为基础的债权破产取回权。前者是在某一权利人虽并非债之关系中名义上的债权人，不能直接基于该债之关系行使债权请求权，但若能够在归属意义上成为该债权的“所有者”，就有可能针对名义上虽是“债权人”但实质上只是债权“保管人”的破产债务人行使取回权。后者则包括了代偿取回权，即原权利人可就原物之变形物行使取回权。
由此，错汇款项在破产程序中得以在一定情形下排除在收款人的责任财产之外而由错误汇款人取回，在强制执行程序中亦具有排除收款人的金钱债权人申请的强制执行的效力。这一规则从比较法上也可得到印证。如德国法、法国法、日本法均赋予了在债权人对债务人的财产采取了强制执行手段时，与在破产程序中享有破产取回权相似，原权利人可通过第三人异议之诉排除强制执行。两者共同的法律效果就是将本不应属于债务人而又具有可区分性的财产排除在债务人的责任财产范围之外。这既是基于一般债权人地位不变理论而进行的符合公平正义理念的利益衡量，同时也兼顾了通过法律规则实现公平正义时必要的成本考量。虽然破产法与执行法对二者共同问题处理的内在逻辑一致性体现为破产法原则上须尊重执行法，但在我国强制执行法及执行救济诉讼制度法律供给不足，而破产法相对完善的情况下，破产法对执行救济制度的反向牵引作用亦不应否认、不可忽视，惟其如此，方可实现两者的内在逻辑一致，因此，可类推适用破产取回权制度对错误汇款请求权能否排除强制执行的问题加以处理。
参照取回权的构成要件，错汇款项能否与收款人的其他财产相区分，换言之就是特定化，是错误汇款返还请求权是否可排除收款人的金钱债权人申请的强制执行的关键。《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（[2003]民二他字第14号）中的观点也从反面体现了这一点：“没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。”故若错汇款项不能被与收款人的其他财产区分，则将成为收款人的责任财产，错误汇款返还请求权体现为折价补偿之债权，并无排除强制执行的效力。但若构成特定化而得以区别于收款人的其他财产，则在汇出银行与汇入银行为同一银行时，因针对该银行的存款债权并未消灭，故错误汇款人可依一般取回权而主张返还；在汇出银行与汇入银行不同时，汇款人对汇出银行的存款债权消灭，变形为收款人对存款银行的存款债权，错误汇款人可参照代偿取回权规则而主张返还。总之，在这两种情形下均应赋予错误汇款返还请求权以排除错汇款项作为收款人的责任财产被强制执行的效力。
实践中，支持错误汇款请求权排除强制执行的样本裁判说理均在实质上体现了上述理念原则。在“刘玉荣案”中，最高人民法院即以汇入账户冻结及被划至执行账户使其与该账户中的其他款项相区别为由，认定构成特定化款项。有法院进一步指出“该误划款项不适用‘占有即所有’的一般原则”。因此，如果错汇款项构成特定化，则应赋予汇款人返还请求权以排除收款人的金钱债权人强制执行的效力。
第一，须以特户形式特定化。存款货币的特定化通常以存放于特定账户或专用账户的方式实现，典型如保证金质押。这一标准即据此认为，汇款只有进入保证金账户等特定账户或专用账户才能够构成特定化，进入普通账户的，即使该账户已经被冻结，也不构成特定化。如在“常州太烨案”中，最高人民法院对特定化即采用了这一标准，认为“货币系种类物，根据货币占有即所有的原则，打入卓立公司账户的资金即应确认为卓立公司的财产。……即使该账户已被冻结，亦不能改变打入该账户的资金为卓立公司所有的性质，亦不能改变该笔资金并不具有特定化表征的事实”。在“深圳东方恒泰案”中，法院明确指出，“所涉账户为一般存款账户，并不具备特定化条件”。
第二，错汇款项因未与账户内其他资金混合而构成特定化。这一标准放弃了前一标准中对账户性质在形式上的执念，而是更为关注特定化的实质内涵。样本裁判中的多数采用了这一标准。法院认定达到这一标准时往往关注两个要素：一是账户已被冻结；二是账户冻结之前无旧存款项，账户冻结之后除错汇款项及相应利息外亦无其他新增款项。如在“青岛金赛案”中，最高人民法院以资金进出为视角对特定化进行了分析，认为账户在被冻结时余额为0，此后除金赛公司汇入的948000元及由此而产生的存款利息外，并无其他资金进入该账户，故该款并未与账户内的其他货币混同，已特定化。在“赵某某案”中，法院认为：“赵某某在知道误汇款时，即刻向案涉银行主张返款，在被拒绝后向当地法院主张权利，浑南区法院在执行法院查封案涉账户前，受理该案，并在执行法院查封案涉账户后进行了轮候查封。且案涉账户长期没有资金进出，赵某某汇入15万元具有特定性，不存在混同于其他款项而权利不明的情况，该笔款项权利归属于赵某某，具有明确性。”
第三，错汇款项进入账户之前账户已被冻结即构成特定化。这一标准认为即使错汇款项进入账户前账户内存在其他款项，或者错汇款项进入账户后又有新的款项汇入，但由于账户已经被冻结，从而使得收款人无法控制支配账户内资金，故错汇款项仍然满足特定化的要求。这一标准又可进一步大致区分为两类情况：一是账户内存在旧存款项但没有新进入款项，实践中在这种情况下，由于收款人的财务状况原因，旧存款项往往金额较小。如在“安徽固镇农商行案”中，法院认为：“由于2017年8月15日一审法院冻结该账户时，该账户余额仅为294.13元，轮驳公司于2018年1月30日汇入343635.38元后，该账户除了343635.38元和先前余额294.13元及结息外，并无其他资金进入，故该款并未因进入东泰公司账户而与其他货币完全混同，可以区分，已特定化。”二是在错误汇款后又有新款项汇入账户。样本裁判中没有出现此类情形，但在将检索条件不限于执行异议之诉案由，并且审理层级扩大到中级人民法院层面后，则存在该情形下认定构成特定化的裁判。在“江西博邦案”中，郑氏公司农业银行账户于2013年4月8日10：33：59被法院冻结，冻结时账户余额为77864.86元；同日10：38：54博邦公司（通过网上银行平台）错汇500万元至郑氏公司的该账户中（到达该账户的时间为10：40：01）；博邦公司因参与郑氏公司重组事宜而在2013年1月至2013年7月间向郑氏公司的该账户汇入过重组资金。对此，法院以账户在被冻结后虽仍有资金转入，但混入金钱的数额、时间亦能够确定为由，认定对特定化不构成影响。
笔者认为，在上述标准中，仅以是否存在特户、专户形式来认定是否构成特定化显然过于严苛，该标准完全无视账户被冻结这一事实对账户功能的重大影响（尤其是对冻结账户内资金流出的限制），其过于注重形式而非实质的审查标准，不当地限缩了特定化的内涵，也将使得错误汇款在实践中几乎无法满足特定化的条件，实不足取。第二种标准是以错汇款项未与账户内其他资金混同为由认定构成特定化，其审查的重心实在于错误汇款发生前后账户内是否存在其他款项，账户是否被冻结虽在表面上关系到收款人是否仍对账户享有控制权，但实则与款项是否特定直接相关，而在账户内并无其他资金的情况下账户被冻结导致收款人不能支配使用账户内资金，进而使得错汇款项与收款人的其他财产相区分，构成特定化。第三种标准认识到了这一关联性，并由此进一步放宽了对账户内是否存在其他款项的要求，认为在账户已被冻结的情况下，结合银行账户对存入款项时间和金额均有簿记的特点，使得错汇款项仍可被特定化。此外，这一标准也在特定化的基础上结合了对存款债权归属的论证，即账户在款项汇入之前被冻结，意味着收款人支取账户内款项的权利受到了限制，如此，则收款人就并没有真正实现对存款货币的“准占有”，因而“占有即所有”的原则自然不应准用，该存款债权也就不应作为收款人的责任财产，当然也就不能被收款人的普通金钱债权人强制执行，而无论账户中是否还存在其他款项。换言之，账户被冻结当然与款项特定化直接相关，但也在相当程度上与收款人是否还能对账户进行支配存在关联。在“刘玉荣案”中，最高人民法院即指出，因账户被冻结，且款项进入该账户后即被扣划至执行账户，故元恒公司并未取得占有、控制或支配。总之，收款人的责任财产在这种情况下并未因款项的汇入而扩张，既然如此，则收款人的其他债权人不得主张以此款项来清偿收款人的债务，故汇款人对错汇款项当然有权排除收款人的金钱债权人申请的强制执行。这一观点值得肯定。当然，需要指出的是，在账户被冻结的情形下错误汇款返还请求权能够排除强制执行的基础还是在于款项构成特定化，撇开特定化只谈账户控制并不能逻辑圆满地解释此问题，因为收款人当然因账户被冻结而无法支配汇入款项，但汇款人也并未对此取得控制与支配，因此，款项特定化才是汇款人返还请求权得到优待的关键。上述情形下均为账户内无资金流出，那么，在存在资金流出的情况时是否还存在排除强制执行的可能？若虽然存在资金流出，但在错汇款项进入账户时资金余额为零呢？若在账户未冻结状态下错汇款项进入账户时账户内存在其他款项，则是否就绝对排除了特定化的可能呢？由于存在资金流出或账户未冻结均意味着账户内资金处于流通状态，则遵循前述特定化的认定标准审视，不仅收款人对账户显然存在实际控制与支配，而且错汇款项已经与收款人的其他财产混合，故而错误汇款返还请求权只能通过折价补偿实现，并不能排除收款人的金钱债权人申请的强制执行。
但大陆法系学理上的价值返还请求权（Geldwertvindikation）学说以及英美法系上的推定信托（constructive trust）与优先权（equitable lien）制度则对此有不同认识。德国、日本民法理论上的价值返还请求权学说以货币价值性理论为基础，认为货币的本质在于其作为一般等价物这一价值属性，应以此为出发点和归宿重构其权利归属及移转规则，现金所有人的权利客体并非现金货币本身，而是其所承载的交换价值；存款债权“所有人”的权利客体也非账户，更非账户中的数字，甚至也不是存款债权，而是其所承载的交换价值。基于此，货币特定化的评判标准就超越了任何基于物理形式而衍生的特定观，而是价值意义上的特定。故只要可确定货币“价值”仍在占有人处，原权利人即可要求占有人返还一定金额的“价值”。英美法系上的推定信托，顾名思义，并非真正的信托或曰明示信托，而是指在某些情况下，法院为实现正义，达成个案的衡平，防止当事人获得不正当的利益，拟制法律上的所有权人和依法院见解真正应享有权利者间成立信托。推定信托创设了一种财产权，像其他的信托一样，推定信托要求受托人为他人的利益持有信托之标的。由此，错汇款项就可以被作为推定信托的财产，而收款人即为受托人，汇款人是受益人。
英美法系上的推定信托与优先权制度不仅理论完善，而且操作规则也非常精细。如《美国第三次返还与不当得利法重述》（2011）明确承认错误付款时，若错付的金钱或其追及物在被告处特定可识别，则除非第三人构成善意取得，否则原告可以通过推定信托请求具有优先性的财产返还。在账户未冻结状态下错汇款项进入账户时，若账户内存在其他存款，但此后未再发生资金进出的，或者虽然有资金流入但没有资金流出的，则可认定错汇款项在混合款项中已特定化；若收款人将上述混合款项整体用于购买其他财产，则可追及所购买的财产行使权利。在后一情形下，优先权（equitable lien）制度则登场发挥作用，就是使得被告对特定财产的所有权受限于原告对该财产的担保利益，被担保的是原告对被告享有的基于不当得利的金钱返还之债。《美国第三次返还与不当得利法重述》（2011）对于这种情形规定，由于所购财产的价值有时难免会有波动，因此需要进一步明确特定化的价值范围。在该财产贬值时，汇款人可选择通过推定信托或优先权来主张救济，即既可以按款项汇入时（也是混同发生时）所占账户内款项总额的比例分享价值（根据推定信托），也可以以该财产的全部价值担保汇款人的返还请求权实现（根据优先权）。而在该财产升值时，由于按比例分享会影响到收款人及其一般债权人的利益，故汇款人只能依据优先权主张救济。若账户存在资金进出流动，则适用最低中间余额规则确定汇款人可主张价值特定的范围，即可特定的金额应为自错误汇款发生时至收款账户中款项（最后）流出时这一期间账户中的最低余额。
笔者认为，英美法系上的推定信托与优先权制度起源于衡平法体系，与大陆法系上的权利类型相差过大，难以嵌入我国民法的制度框架之中；大陆法系上的价值特定理念则与我国民法体系中对物权客体特定性的界定亦有较大差距，且价值返还的请求权基础在现行法框架下也无所依托，故均难以在现阶段作为处理错误汇款返还请求权排除强制执行的效力问题加以适用。但上述理念及规则无疑非常具有启发性，为我国进一步完善错误汇款返还请求权与债务人责任财产之间关系的法律规则提供了可资借鉴之道。
《比较法研究》是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、中国政法大学比较法学研究院编辑的法学期刊，为双月刊，逢单月25日出版发行。《比较法研究》是纯学术性法学期刊，主要刊载比较法学研究的学术论文，现设有“论文”、“专题研讨”、“法政时评”、“法学译介”等栏目。
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