马立群：行政诉讼标的理论溯源及其本土化路径 | 比较法研究202206

【作者】马立群（西南政法大学行政法学院副教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2022年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第69条、第106条以“诉讼标的”作为判断重复起诉和既判力客观范围的标准。最高人民法院通常以行政行为或民事诉讼“实体法说”来界定诉讼标的。为统一法律适用和解决裁判分歧，亟待厘清行政诉讼标的自身的法律属性。从理论溯源上观察，德国行政诉讼标的理论存在实体法说（行政行为说、违法性说、实体请求权说）和诉讼法说（一分支说、二分支说、三分支说）的分野，目前通说是二分支说。基于我国立法和司法实践，行政诉讼标的应界定为原告的权利主张（诉讼上的请求权），其包含被主张的权利侵害和行政行为的违法性。行政诉讼标的通过具体的诉讼请求和事实根据予以识别和确定。既判力及于判决理由中对权利主张内容作出的判断和相关裁判意旨。

关键词：行政诉讼标的；诉讼上的请求权；权利主张；判决理由；既判力

目次

一、行政诉讼标的概念的制度功能

二、实体法维度的行政诉讼标的理论

三、诉讼法维度的行政诉讼标的理论

四、诉讼标的相对论说

五、行政诉讼标的理论的本土化构建思路

六、结语

　　依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）（以下简称“《行诉法司法解释》”）第106条，“后诉与前诉的当事人相同”、“后诉与前诉的诉讼标的相同”、“后诉与前诉的诉讼请求相同”是判断当事人是否重复起诉的标准。此外，依据该解释第69条，新提起的诉讼存在“重复起诉”或“诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束”时，已经立案的，应当裁定驳回起诉。司法解释将诉讼标的作为判断诉的同一性、确定诉讼系属和既判力作用的前提条件，但对诉讼标的并未进行界定。我国学理上尚未对行政诉讼标的展开全面深入的论证，司法实践中也未能发展出统一的解释基准。基于这一背景，本文将从比较法的视角对行政诉讼标的理论进行溯源性考证。近代诉讼标的理论兴起于德国民事诉讼领域，相关学说对行政诉讼亦产生了深远影响。在德国《行政法院法》（1960年）颁布之前，公法界曾围绕行政诉讼标的概念的内涵和判断标准展开过激烈的讨论，时至今日，其仍属于教义学上关注的重点问题。德国建构行政诉讼标的理论过程中产生的不同学说都包含了相应的“行政法元素”，对其进行比较法上的梳理和分析，可以为我们深入认识和阐释行政诉讼标的提供多元的参考视角。

　　诉讼标的是德国《行政法院法》中使用的法律概念。该法第121条规定：“在对诉讼标的裁判的范围内，产生确定力的判决拘束下列人员：（1）参与人及其权利继受人；（2）在第65条第3款的情形下，未提出参加诉讼的申请或未及时提交申请的人。”第110条规定：“如仅有部分诉讼标的判决时机成熟，法院可以作出部分判决。”此外，第123条将诉讼标的作为确定暂时性命令对象和范围的标准。德国立法中没有对诉讼标的概念进行界定，其具体内涵通过学理和判例进行解释和发展。行政诉讼标的概念的功能可以概括为以下几个方面：

　　其一，确定诉讼性质的功能。二战后德国在讨论重建统一行政诉讼制度的过程中，行政诉讼标的是回答“行政审判权本质”这一基础问题的解释工具。具体而言，通过诉讼标的内容判断行政诉讼的性质究竟是属于客观的监督功能还是主观的权利救济功能。当时讨论的核心是撤销诉讼，主要争议点是：行政诉讼标的之内核究竟是行政行为的违法性还是原告的主观权利。这一功能随着德国《基本法》和《行政法院法》的颁布丧失了意义。德国《基本法》第19条第4款和《行政法院法》第1条、第42条第2款作出了倾向个人权利救济的规定，并要求提起行政诉讼的前提是起诉人的个人权利受到侵害。自此以后，法教义学上讨论的焦点转向了对行政诉讼标的法律属性及其诉讼功能的具体阐释。

　　其二，同一性识别功能。诉讼标的使具体的法律争议在诉讼系属时个别化，并由此为具体的法律争议确定了法律上的身份。当行政诉讼法中的某些规范以确定法律争议的同一性为适用前提时，诉讼标的概念就极为重要。行政诉讼领域亦认为，诉讼系属、诉的合并、诉的变更、既判力是诉讼标的概念的四块试金石。其中既判力被认为是诉讼标的概念最重要的试金石。除此之外，行政诉讼标的与确定管辖权、被告和诉讼第三人等也存在内在的关联。概括而言，在行政诉讼过程中，借助诉讼标的判断诉的同一性，可以有效调控相关诉讼程序的运作；诉讼终结后，行政诉讼标的是确定既判力客观范围的标准，并为将来发生的诉讼提供指引和预测。

　　其三，简化诉讼法体系的功能。诉讼标的是诉讼法上的基础性概念，因为当事人和法院的所有行为，即使可能是间接的，最终都和诉讼标的有关。诉讼标的是一个具有体系化能力的法律概念。通过提炼统一的概念作为不同诉讼制度的适用基础，可以整合诉讼程序体系并简化法律规范。罗森贝克（Rosenberg）等认为，在诉的客观合并、诉的客观变更、诉讼系属、既判力客观范围这四个问题领域采用诉讼法上的请求权或诉讼标的作为统一概念，有助于简化诉讼法体系。虽然由于四种制度及其在不同诉讼状态下的功能依赖于对诉讼标的概念进行具体划定，统一解决方案不能百分百地获得贯彻。但是，这些越界只是稍稍偏离了统一性的范畴，因而原则上仍然应当坚持概念的统一性。

　　与民事诉讼标的理论的发展轨迹相似，早期德国学理和判例上主要以实体法上的要素来界定行政诉讼标的，讨论的对象主要集中于撤销诉讼和课予义务诉讼。实体法维度的行政诉讼标的理论有行政行为说、违法性说、实体请求权说三种学说。目前德国行政诉讼标的通说理论已紧随民事诉讼转向了诉讼法说，尽管如此，也不能忽略实体法说在通说形成过程中所扮演的作用。通说并不是对实体法说的简单否定，而是建立在对其辩证扬弃的基础之上。

　　（一）行政行为说

　　行政行为说认为，行政诉讼标的是被诉请撤销的行政行为或被诉请履行的行政行为。

　　这是德国二战后重建行政诉讼制度阶段出现的观点。例如，巴霍夫（Bachof）认为：“撤销诉讼的诉讼标的是被诉行政行为、异议决定以及抗告决定。如果撤销诉讼要直接实现其目的，如同上诉案件一样，其只能针对行政行为。”但是，这一观点很快就被理论和实务界所摒弃。如果将诉讼标的等同于行政行为，那么撤销判决的既判力将仅限于行政行为被撤销的事实，而无法及于行政行为的违法性确认。根据这一学说，行政机关作出一个违法性相同的行政行为将形成一个新的诉讼标的，从而败诉的行政机关可以通过作出新的行政行为随时规避前一判决的既判力。学理上形成的共识是，在撤销诉讼中诉讼标的不是被诉请撤销的行政行为。这一观点同样适用于课予义务诉讼和一般给付诉讼。在课予义务诉讼中，诉讼标的不是被诉请履行的行政行为。公法上的一般给付诉讼，诉讼标的也不是被诉请的给付行为，即不是要求行政机关作为或者不作为。关于行政行为在诉讼中的定位，德特贝克（Detterbeck）认为，与诉讼标的不同，行政行为是撤销诉讼中原告的“攻击对象”，也有论著中将其称为“撤销对象”。行政行为说无法有效解释生效判决禁止重复作出行政行为的效力，这无疑会使既判力的作用落空。目前，行政行为说已无支持者，仅具有学说史的意义。

　　（二）违法性说

　　在德国《行政法院法》颁布之前，尼泽（Niese）提出的违法性说极具代表性。尼泽认为，在撤销诉讼中，原告提出的诉讼请求是撤销行政行为，而不是请求确认行政行为违法。尽管如此，如同所有的形成诉讼，撤销诉讼真正的诉讼标的是对特定的法律状态和事实状态进行确认。这些法律状态和事实状态经法院判决确认后可以导致产生原告所主张的形成效果。其进一步指出，针对诉讼标的的这一理解对于明确既判力的范围具有重要意义。在驳回原告诉请的判决中包含了一项积极的确认，即行政行为根据其作出时所依据的事实是合法的。原告之后针对该行政行为提起行政赔偿诉讼时，受诉法院受前一诉讼的拘束应驳回诉讼。相反，原告胜诉的判决包含了对被诉行政行为违法的消极确认。如果败诉行政机关在事实状态没有改变的情况下又作出了一个同样的行政行为时，因前后两个行为的违法性相同，因此并不能排除诉讼标的之同一性。这种同一性可以通过事实状态的延续性和行政行为的内容来判断。基于既判力的积极作用——禁止矛盾裁判，针对被诉的新的行政行为，法院不得作出内容矛盾的判断；基于既判力的消极作用——一事不再理，针对新的行政行为提起的诉讼不具备诉的合法性。根据既判力原理，前一诉讼中对违法性的确认直接及于新作出的行政行为。基于以上理由，尼泽认为，撤销诉讼的诉讼标的是“被诉请撤销的行政行为及其违法性或合法性”。与此同时，在撤销诉讼中，原告的主观权利是否受到侵害是原告适格的判断标准，而原告适格属于实体判决要件，在不满足这一要件时，应通过诉讼判决驳回起诉。因此，主观权利不属于诉讼标的之构成要素。

　　此外，尼泽认为，课予义务诉讼的诉讼标的与撤销诉讼的诉讼标的并无不同。公权力的违法活动不仅存在于积极的作为行为，同时也包括负有合法作为义务时的不作为。如果行政诉讼制度旨在保障行政行为的合法性，行政诉讼的对象就应当包括行政法上的“不作为违法”。撤销诉讼和课予义务诉讼都具有通过法院判决消除行政违法行为这一目的，因此这两种诉讼类型是同位阶的。除了诉讼请求上的差异外，撤销诉讼与课予义务诉讼在其他方面是等同的。批评者认为，这一观点不正确的一个原因是，撤销诉讼不仅仅是因被诉行政行为缺乏违法性而被认为不具备理由而驳回。在德国《行政法院法》颁布以后，仅以违法性界定行政诉讼标的的观点已在法律释义中难寻踪迹。依据德国《行政法院法》第42条，原告在提起撤销诉讼时必须主张因被诉行政行为致使其权利受到了侵害。由此，仅仅主张行政行为存在客观违法性，无法满足诉的合法性要件。此外，德国《行政法院法》第113条第1款也明确将原告的权利侵害作为撤销判决的要件。因此，行政行为的客观违法性不能单独作为旨在提供主观权利保护的撤销诉讼以及续行确认诉讼的诉讼标的。

　　（三）实体请求权说

　　实体请求权说以实体法上的主观权利来界定行政诉讼标的。这一学说的参照坐标是民事诉讼领域的旧诉讼标的理论，即“旧实体法说”。德国学界于1951年组建了一个由民事诉讼法学会与国家法学会成员构成的“混合委员会”，该委员会的主要工作是起草统一的联邦行政法院法以及讨论相关基础理论问题。贝特尔曼（Bettermann）在该委员会作报告时提出，撤销诉讼的诉讼标的不是行政行为，而是原告主观的撤销权。其认为，行政撤销诉讼与民事诉讼中的形成诉讼相似，其基础是实体法上的形成权。主张违法性说的尼泽在其文章中对贝特尔曼的观点进行了批评，指出如果原告的诉讼请求被实体判决驳回，只能具有既判力地确认原告的形成权不存在，在原告胜诉的情况下，只能确认原告的形成权存在并通过撤销判决实现了该形成权，而由此对形成权存在作出的具有既判力的确认是没有对象的，因为其仅仅说明了形成权之前存在。此外，以形成权的存在与不存在作为诉讼标的，原告适格问题就会成为诉的理由具备性问题。最后，根据这种观点，既判力只针对原告的主观请求权，而不包含行政行为的合法性和违法性。针对尼泽提出的批评，贝特尔曼随后撰文系统阐述了其观点。贝特尔曼认为，撤销诉讼的诉讼标的是原告诉请法院撤销被诉行政行为的主观权利或者原告要求行政机关撤销其行政行为的请求权。被诉行政行为的违法性问题对诉讼标的也具有重要的意义，只有行政行为违法时，原告才享有一项主观权利或者撤销请求权，被诉行政行为的违法性问题是具有决定性的先决问题。贝特尔曼的观点立基于实体法上的形成权，当违法的行政行为侵害了原告的法律地位时，原告就享有一项撤销行政行为的主观权利。几乎在同一时期，瑙曼（Naumann）也提出了相似的观点：“因权利受到违法公权力侵害的人，享有通过行政法院清除违法行政行为的请求权。这种请求权，即原告主观的撤销权，是行政诉讼的诉讼标的。”在新法实施后，巴霍夫认为，个人权利保护作为行政诉讼制度首要目的的这一观点，与基于德国基本法的实体法发展是相对应的。在实体法上，通过限制不受审查的行政裁量，越来越多地赋予公民针对行政机关的请求权。行政机关作出违法的行政行为对公民而言同时产生了撤销该行政行为的实体法上的请求权或反作用请求权（Reaktionsanspruch）。

　　近年来也不乏有观点支持主观权利和实体请求权说。如有观点认为，主观权利是行政诉讼的中心概念。德国《行政法院法》第121条、第123条中“诉讼标的”概念是指原告的主观权利。在所有旨在提供个人权利保护的诉讼中，存在被主张的主观权利是诉具备理由的前提。从而针对支撑原告诉请的主观权利存在与否所作的判决，在其判决范围内产生既判力。此外，也有学者在研究诉讼类型时提出，撤销诉讼的诉讼标的是实体法上的撤销请求权；课予义务诉讼的诉讼标的是要求作出行政行为的请求权以及要求作出无裁量瑕疵和无判断瑕疵决定的请求权。实体请求权说受到的批评主要集中于以下几个方面：

　　其一，如果将撤销诉讼的诉讼标的限于撤销请求权，那么对此作出的判决只有对请求权存在或者不存在才具有既判力，而不包括被诉行为的违法性。如果行政机关重新作出一个内容完全相同的行政行为，那么在之后的撤销诉讼中，需要再次对相同的违法性进行争议和裁判。

　　其二，根据德国《行政法院法》第113条第1款第1句，在撤销诉讼中，原告的法律效果主张中包含了行政行为的违法性和原告的权利侵害。因而仅以原告的主观权利作为诉讼标的是不完整的。

　　其三，在被争讼的实体权利实际不存在时，实体请求权说会陷入解释悖论。因被争讼的实体请求权不存在，因此会得出已决案件不存在诉讼标的，驳回判决也就没有对诉讼标的作出裁判这样显然不合诉讼逻辑的结论。

　　其四，在行政确认诉讼中，确认的对象是法律关系整体而不是法律关系的个别要素。对于消极的确认诉讼，在原告胜诉的情形，法院的判决恰好应当确认这种法律关系不存在。因此，在这类确认诉讼中，确认一项从法律关系产生的实体法意义上的请求权是绝不可能的。

　　行政诉讼领域虽然也有少数学者主张实体请求权说，但始终未能与诉讼法说形成分庭抗礼之势。对此，有法律评注中指出，实体法的诉讼标的理论无论是其“历史”形式还是现代各种变体都没有对行政诉讼产生重大影响。究其原因，可能是民事诉讼上的请求权竞合难题很少在主要涉及行政行为的行政诉讼中具有重要性。在民事诉讼领域，实体法的诉讼标的理论以实体请求权的数量来确定诉讼标的之数量，在请求权竞合的情形即会出现针对相同诉请目标（法律效果）的多个实体请求权，进而产生多个诉讼标的。这一点是实体法说受新诉讼标的理论批判的对象，同时也是实体法说自身不断修正其观点的内在因素。在行政法领域，基于公法的规范构造，实体请求权竞合的情形并不常见，因而对界定行政诉讼标的产生的影响极为有限。

　　由于上述实体法理论都存在明显的缺陷，学理和判例参照民事诉讼标的理论逐渐转向了诉讼法维度的诉讼标的理论，即采用与实体请求权概念相分离的诉讼上的请求权[诉讼上的请求（prozessualer Anspruch）]来界定诉讼标的。这种观点在学理上被称为“诉讼法说”或“新诉讼标的理论”。德国《行政法院法》中使用的法律术语并不统一，除了“诉讼标的”[Streitgegenstand（第110条、第121条）]外，相关的概念有“争议事件”[Streitsache（第90条）]、“起诉请求的对象”[Gegenstand des Klagebegehrens（第82条）]、“起诉请求”[Klagebegehren（第44条）]、“请求权”[Anspruch（第89条、第93条、第156条）]。一般认为，尽管法律中使用了不同的称谓，但根据规范关联，所有这些表述都是指诉讼标的。诉讼法维度的行政诉讼标的理论有“一分支说”“二分支说”“三分支说”三种学说。

　　（一）一分支说

　　根据民事诉讼法学者施瓦布（Schwab）的观点，诉讼标的应当仅根据原告起诉时提出的声明予以确定。其理论出发点是，所有的原告起诉的目的在于请求法院对其诉的声明（Klageantrag）进行裁判，因此诉的声明是法律争讼的真正标的。生活事实不是诉讼标的之构成要素。因此，这一理论将重点置于原告在诉讼中所追求的目标。诉的声明通常也被称为原告的法律效果主张、裁判要求等，这些概念不存在本质差异。

　　在行政诉讼领域，豪施泰因（Haustein）在其博士论文《行政诉讼的诉讼标的》中明确提出了一分支说的观点。其认为，与民事诉讼相同，行政诉讼的诉讼标的也是诉讼上的请求权，其构成了法律争讼的对象和判决对象。具体而言，诉讼标的是在诉的声明中表明的裁判要求。诉的声明是每一个法律争议的核心，因此，这一定义包含了诉讼标的之本质，可以适用于所有的诉讼类型。撤销诉讼的诉讼标的是要求法院撤销或者部分撤销行政行为的裁判要求；变更诉讼的诉讼标的是要求法院变更行政行为的裁判要求；确认诉讼的诉讼标的是诉的声明中表明的确认要求；一般给付诉讼和课予义务诉讼的诉讼标的是原告要求法院作出其在诉的声明中提请裁判的要求。生活事实的作用是为诉的声明提供事实根据并且将诉讼请求具体化。在所有的法律争议中都不能排除生活事实，但是在诉讼标的概念中，生活事实并不具有意义。在既判力的客观范围方面，根据此学说，法院的判决仅对诉讼标的裁判的范围内容产生既判力。诉讼标的经由法院的宣示而成为了判决标的，其决定了既判力的客观界限。根据这一学说，行政行为的违法性以及行政行为所造成原告的权利侵害，仅属于先决问题，而不构成撤销诉讼和课予义务诉讼的诉讼标的，从而既判力的范围并不能直接及于违法性和权利侵害的确认。

　　（二）二分支说

　　二分支说是目前德国民事诉讼领域的通说。学理上的代表性观点认为，诉讼标的是由诉的声明和生活事实所确定的裁判要求。原告通过起诉来确定诉讼标的。但是诉讼标的并非严格通过诉的声明和所陈述的生活事实予以确定，而是通过经恰当解释的权利保护请求和其所包含的整个生活事实予以限定。法律评注中的观点认为，在诉讼法维度的诉讼标的理论中，二分支说的诉讼标的概念占据主导地位。据此，诉讼标的是由诉的声明和生活事实作为两个等值的要素构成的。诉讼标的因此被界定为：原告基于一个特定的生活事实提出的裁判要求。对比两类观点即会产生一个疑问：生活事实究竟是诉讼标的之构成要素，还是识别和确定诉讼标的之要素？在通行的法律评注和教科书中，虽然都以二分支说作为通说，但在界定诉讼标的概念时，有些明确将生活事实作为诉讼标的构成要素，有些则未将生活事实纳入概念之中，而是将其作为识别和确定诉讼标的之要素。对此，有观点指出，人们将生活事实视为诉讼标的的等值构成要素还是仅将其用来解释诉讼标的，从本质上看仅仅是一个表述问题。生活事实也被称为诉的原因、请求的原因、诉的基础。相同的事实关系与相同的诉的声明，都只会产生一个诉讼上的请求权（诉讼标的）。对于界定诉讼上的请求权，存在“权利主张说”与“裁判要求说”两类观点。权利主张说认为，诉讼上请求权的对象是原告向被告提出的权利主张。在诉讼中争讼的对象是被主张的权利，并不要求是法律上存在的权利，法院应当对权利主张是否正确作出裁判。裁判要求说认为，诉讼上的请求权是原告向法院提出的裁判要求。持该观点的学者认为，原告通过起诉要求法院作出特定的裁判，对此，原告当然也提出了必要的权利主张，但是仅以权利主张并不能完整地定义诉讼标的，因为其无法将权利保护形式纳入诉讼标的概念之内。民事诉讼领域普遍采用的观点是裁判要求说。二分支说也是德国行政诉讼标的理论通说。在界定行政诉讼标的概念时同样存在权利主张说与裁判要求说两种取向。

　　1.以裁判要求为核心的二分支说

　　德特贝克在其教授资格论文《公法上的诉讼标的和判决效力》中系统阐释了二分支说。对于诉讼标的之概念，德特贝克认为，行政诉讼的诉讼标的是原告诉讼上的请求权，或者更确切地说，是原告向法院提出的作出特定内容判决的要求。诉讼标的包括原告的诉讼请求权和生活事实两个要素。生活事实的作用不仅在于解释诉的声明，同时，生活事实也是诉讼标的之构成要素。经法院理性地判断后，诉的声明相同且生活事实不存在根本性改变时，诉讼标的即具有同一性。对于生活事实的确定，德特贝克认为，在行政撤销诉讼和课予义务诉讼中，生活事实的确定标准在很大程度上是不成问题的。因为关键的生活事实可以通过被诉行政行为予以确定，更准确而言，通过行政行为的规制内容予以确定。对于其他界限不清晰的情形，依然需要通过自然观察的方式来确定生活事实。此外，不同的诉讼类型为原告提供了不同的权利保护形式。因此，在坚持统一的诉讼标的概念下，需要对不同诉讼类型的诉讼标的进一步加以区分和具体化。德特贝克提出，撤销诉讼的诉讼标的是撤销被诉行政行为的诉讼请求权。行政行为的违法性以及原告的权利侵害，仅仅是先决问题，不属于诉讼标的构成要素，因此也不产生既判力。课予义务诉讼的诉讼标的是原告要求作出诉请行政行为的诉讼上的请求权。一般给付诉讼的诉讼标的是原告诉讼上的给付请求权。在既判力的客观范围方面，根据该学说的观点，在撤销诉讼和课予义务诉讼中，诉讼标的不包含行政行为的违法性和权利侵害要素，从而也不产生既判力。这一点与民事诉讼并无差异。在民事诉讼中对请求权的前提条件（如金钱给付诉讼中有关购买合同的效力或者侵权请求权中的违法性和过错）的裁判不产生既判力。被诉行政行为的特点是它所作出的规制。通过行政行为，行政机关利用职权在特定的条件下单方对生活过程（Lebensvorgang）作出规制，并对相关人员确定具有拘束力的法律后果。被诉行政行为被撤销后，行政机关对相同的生活过程作出实质上相同处理的行政行为时，则存在相同的规制。因此，在针对新作出行为的撤销诉讼中，诉讼标的与前诉相同。既判力的客观范围，也即法院判决对后一诉讼的拘束范围，通过诉讼标的予以确定，原则上，仅就诉讼标的本身作出的判决产生既判力，而不包括判决理由。德特贝克提出的诉讼标的概念与德国民事诉讼中主流的二分支说理论极为接近，其可以概括为这一等式：行政诉讼标的=诉讼上的请求权=裁判要求。这种概念界定方式存在的优点和缺点都比较明显。其优点在于，诉讼标的概念中体现了原告的诉讼目标和追求的法律效果，如要求撤销被诉行政行为、作出诉请行政行为等；存在的问题在于，依据既判力的确定原则，判决中只有对诉讼标的作出的裁判产生既判力，判决的其他要素不产生既判力。在撤销判决中仅对撤销请求权存在与否的确认才产生既判力，而对行政行为的违法性和权利侵害的确认并不直接产生既判力。

　　2.以权利主张为核心的二分支说

　　在民事诉讼领域，权利主张说以原告在诉的声明中提出的权利主张来界定诉讼标的。权利主张通过诉的声明和生活事实予以识别和具体化。权利主张说虽然是从诉讼法意义上来界定诉讼标的，但是判断被主张权利的内容和数量以及被主张权利是否成立，仍然依赖于实体法上的权利和法律关系。因此，这一学说并未完全割裂诉讼标的与实体法之间的内在联系。在公法领域，门格尔（Menger）最早提出和系统阐释了权利主张说。根据其观点，撤销诉讼的诉讼标的是被诉请撤销的行政机关的决定因客观违法侵害了原告法律地位的权利主张。针对权利主张说的实体法基础，门格尔认为贝特尔曼提出的形成权的观点在撤销诉讼不具有说服力。在民法法律秩序中，原则上赋予公民自己处理其事务的权利，而在高权公共行政领域则与之不同。基于法的安定性，法律秩序没有在个案中赋予个人形成权，而仅仅是赋予其通过法院行使的权利，因此，法律秩序仅赋予原告一项形成诉权（Gestaltungsklagerecht）。德国《行政法院法》颁布后，权利主张说有了明确的法律依据而逐渐成了主流学说。根据有关判例的观点，撤销诉讼的诉讼标的是被诉请撤销的行政行为违法且侵害原告权利之原告的权利主张。权利主张说也适用于课予义务诉讼等其他诉讼类型。例如，胡芬（Hufen）在其教科书中提出，撤销诉讼和课予义务诉讼的诉讼标的根据以下两个方面来具体确定：一是行政行为、拒绝作为或怠于作为违法并侵害了原告权利的权利主张；二是作为起诉基础的生活事实。在诉讼标的概念的界定上，上述观点可以概括为以下等式：诉讼标的=诉讼上的请求权=权利主张。具体而言，行政诉讼标的是原告的权利主张，其包含（被主张的）违法性和权利受到（被主张的）侵害。权利主张的具体范围需要借助诉的声明和生活事实进行确定和识别。在行政诉讼领域，生活事实主要是与行政行为相关的事实，尤其是行政行为所规制的事实，此外也包括支撑原告权利主张的其他生活事实。

　　权利主张说将行政行为的违法性和权利侵害纳入了行政诉讼标的概念，因此，既判力的范围包含了对违法性和权利侵害的确认。根据该说，被诉行政行为被撤销后被告重复作出实质上相同的行政行为时，因案件事实相同，违法性和权利侵害相同，因此针对重复行政行为提起的诉讼与前诉的诉讼标的相同，后诉受前诉判决既判力的拘束。权利主张说受到的质疑主要在于，诉讼标的概念中无法体现出原告起诉的目标和权利保护形式。例如，在撤销诉讼中，权利主张说忽略了原告要求撤销行政行为的诉讼目标，从而没有体现出撤销诉讼所具有的“权利形成”这一特点。法院的撤销判决不需要强制执行，而是通过撤销宣示直接改变法律状态。因此，撤销行政行为是原告提起撤销诉讼首要的诉讼目标。此外，权利主张说无法有效区分撤销诉讼与续行确认诉讼的诉讼标的。续行确认诉讼的对象仅限于违法性确认和权利侵害确认，因而采用该说会导致两类诉讼类型的诉讼标的相同，从而忽视了两类诉讼在诉讼请求中所追求的权利保护目的。

　　3.二分支说的发展

　　由于上述两种二分支说各有优势和不足，近年来在法教义学上也出现了试图整合两类学说的修正观点。其中比较有代表性的是申科（Schenke）在法律评注和教科书中倡导的“组合理论”（Kombinationstheorie）。其以二分支说的基本理论为基础指出，诉讼标的是原告基于特定的案件事实向法院提出的通过作出一个特定内容的判决以获得权利救济的要求。从案件的角度而言，诉讼标的通过诉的声明和作为其基础的生活事实（诉的原因）予以确定；从人的角度而言，诉讼标的通过当事人（原告、被告以及申请人、被申请人）予以确定。虽然起诉请求可能以实体法上的请求权为基础，但是诉讼标的是诉讼上的请求权，不能与实体请求权相等同。在坚持统一诉讼标的理论的基础上，申科认为应根据诉讼类型对诉讼标的进行区分和具体化。在撤销诉讼领域，申科在对德特贝克提出的撤销请求权说、尼泽提出的违法性说以及主流学说（权利主张说）进行分析的基础上指出，这些观点虽然都包含了一个正确的内核，但都仅包括了诉讼标的的部分方面。正确的方式是将它们相互进行组合。撤销诉讼的诉讼标的包含了三个要素：首先，撤销是原告的诉讼目标，因此不能将其排除在诉讼标的概念之外；其次，诉讼标的也应包括被主张的撤销请求权，唯有如此才可以有效区分撤销诉讼和续行确认诉讼的诉讼标的；最后，诉讼标的也包括原告的主观权利受到侵害，这一要素包含了行政行为的客观违法性。因此，撤销诉讼的诉讼标的是被诉行政行为侵犯原告主观权利的（包含违法性的）确认和原告由此要求撤销被诉行政行为的请求权。课予义务诉讼的诉讼标的是拒绝或怠于作出行政行为侵害了原告的主观权利和要求作出行政行为的请求权。续行确认诉讼的诉讼标的是确认已终结行政行为的违法性和原告的主观权利受到侵害的主张。一般给付诉讼的诉讼标的是原告的给付请求权。

　　此外，伦纳特（Rennert）在法律评注中以二分支说为基础，在对撤销诉讼和课予义务诉讼的诉讼标的进行具体化分析时提出了“双层说”（zweischichtig）的观点。该观点认为，撤销诉讼的诉讼标的是双层的：第一层是原告要求撤销行政行为的诉讼上的请求权；第二层是原告的权利主张，即行政行为违法并侵害了其权利。与撤销诉讼不同，续行确认诉讼的诉讼标的仅限于第二层的权利主张。课予义务诉讼的诉讼标的不仅包括要求作出所申请行政行为的诉讼上的请求权，同时也包括了原告的权利主张，即拒绝或怠于作出所申请的行政行为，基于请求权基础或授权基础，在法院裁判时违法。

　　法律评注中的以上两类观点虽然表述形式不同，但从行政诉讼标的概念的内容来看具有高度的同质性。两类观点实际上都综合了上述“裁判要求”和“权利主张”两类二分支说的核心要素，从而将原告的诉讼目标、权利保护形式、违法性和权利侵害确认都纳入到了诉讼标的概念的范畴之中。

　　（三）三分支说

　　由于生活事实的不确定性和开放性，伯姆（Böhm）在二分支说的基础上，增加了实体权利保护目的作为确定诉讼标的的第三个要素。实体权利保护目的需要根据具体案件中适用的实体法规范确定，进而通过适用的实体法规范来限定生活事实的范围。根据其观点，诉讼标的之同一性通过以下三个要件判断：（1）前诉判决确定的法律效果和新诉中请求的法律效果相同，即前后两诉的诉讼请求或者权利保护目的相同。（2）前后两诉所涉及的生活事实相同；（3）前后两诉判决适用的实体请求权规范属于同一类别。所谓“同一类别”是指前后诉讼适用的法律规范在“功能上同值”“意义上同一”。如果实体规范确定了法律效果和生活事实的同一性，那么这些规范就可能具有相同的功能，因此其属于诉讼标的之构成要素。将实体法纳入诉讼标的之构成要素，主要的作用在于限定生活事实的范围。批评者认为，三分支说的观点试图在诉讼标的的概念中融合彼此排斥的要素，但这种方式不具有现实性。因为实体法上不同的请求权规范是否具有相同的功能，即便是熟谙法律的法律人也常常存在争议，而对于生活事实的同一性争议，门外汉也可能很容易作出判断。因此，这种混合了实体法和诉讼法的方案很难取得成效。目前，在德国行政诉讼法文献中没有学者明确主张采用该学说。

　　上述诉讼标的理论都以确立可统一适用的诉讼标的概念和识别标准为目标，从而实现诉讼标的整合诉讼程序和保障判决的明确性和可预测性的功能。相反的观点认为，法律概念的相对性是一种普遍现象。在诉讼推进的过程中，在不同的诉讼阶段存在不同的诉讼标的，同时，诉讼标的基于不同的诉讼类型而不同。因此，应当按照不同的诉讼状态，确立灵活的、内容可变的诉讼标的判断标准。体现这一思想的观点被称为诉讼标的相对论说、动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等。在民事诉讼领域，诉讼标的相对论的出发点和核心在于区分诉讼标的与判决标的，以及根据诉讼类型界定诉讼标的概念和识别标准。诉讼标的相对论虽然有不少支持者，但始终未能撼动统一诉讼标的理论的主导地位。例如有观点指出，依据以诉讼标的为适用前提的规范，在个别程序情境中对诉讼标的进行具体解释时，仍然能够导向一个可适用于所有情形并在内核上相同的诉讼标的概念，至多仅在边缘领域存在偏离。

　　在行政诉讼领域，学理和实务上并未认可判决标的具有独立的诉讼意义。既判力的客观范围通过诉讼标的予以确定。诉讼标的预设了法院裁判的范围，因此诉讼标的同时也是裁判标的。区分诉讼标的与判决标的缺乏必要性，判决必须详尽阐明诉讼标的。如果法院有意识地仅对部分诉讼标的作出裁判，属于部分判决。如因疏忽遗漏了对部分诉讼请求作出裁判，属于不完整的判决，当事人可以按照《行政法院法》第120条的规定申请补充判决。在其他情形，如果法院没有充分对诉讼标的作出裁判，则属于有瑕疵的判决，应当通过审级救济途径予以纠正。对于不同诉讼类型的诉讼标的，目前德国学理和实务上都是在坚持统一诉讼标的概念和构成要素的基础上，结合各个诉讼类型的特殊性，对诉讼标的概念作分殊化和具体化归类，但是，这与诉讼标的相对论的主张存在本质的不同。

　　通过上述分析可知，德国在构建诉讼标的理论时虽然沿循了民事诉讼的路径，但在塑造诉讼标的概念和识别标准时，始终都是以行政诉讼自身的任务和特质作为逻辑起点的。我国司法实务中所采用的观点，在德国法上都有可比较和对照的学说。本文以下将对我国司法实务中主要采用的三种观点进行总结和分析，并结合相关法律规范的适用提出构建行政诉讼标的理论的思路。

　　（一）司法实务观点

　　其一，行政诉讼标的=行政行为。将行政诉讼标的等同于行政行为是我国司法裁判中长期以来普遍的观点。例如，最高人民法院在梁乙香与海口市美兰区人民政府再审案等裁判中明确指出：“行政诉讼的诉讼标的是被诉行政行为。”本文认为，在撤销诉讼中，法院审理和裁判的核心是行政行为的合法性，进而确定原告的合法权益是否受到实际侵害。撤销判决是一种典型的“无色判决”，判决主文中仅宣示撤销被诉行政行为，从其无法得知法院对违法性等所作出的实质裁判内容。如果将诉讼标的等同于行政行为，则既判力仅及于行政行为被撤销这一判断，而无法及于其他判断事项。这一点也是德国彻底放弃行政行为说的主要理由。依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）第71条，法院作出撤销并责令重作判决后，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。官方法律释义中指出，判决的既判力也体现在重新作出的行政行为要受到法院撤销判决所认定事实和阐述理由的约束。由此表明，撤销诉讼判决的既判力并不是由被诉行政行为本身所决定的。此外，近年来，最高人民法院在个别判例中也对行政行为说的观点提出了质疑：“除了撤销诉讼外，在履行诉讼、给付诉讼、确认诉讼等诉讼类型中，常常并没有一个行政行为存在，因此将行政行为统一地确定为行政诉讼的诉讼标的，难以起到统领各种诉讼类型的作用。”

　　其二，诉讼标的=法律关系（实体法上的请求权）。根据最高人民法院释义中的观点，《行诉法司法解释》第106条中的“诉讼标的”应采用民事诉讼旧诉讼标的理论进行解释，即诉讼标的是实体法上的法律关系或实体法上的请求权。旧实体法说目前依然是我国民事诉讼实务中占主导地位的学说，但是否能将其照搬于行政诉讼，则不无疑问。一方面，行政撤销诉讼和确认诉讼的目的是通过撤销判决消除行政行为的法律效果和确认行政行为的违法或无效状态，而非确认原告是否具有实体法上的请求权。另一方面，采用旧诉讼标的理论无法完整涵盖行政裁判的实质内容。例如，在履行法定职责诉讼和给付诉讼中，原告享有公法上的请求权是获得胜诉判决的要件之一。由此，虽然从形式上可以得出“行政诉讼标的=实体法上的请求权”这一结论，但是却忽略了公法上主观权利的客观法属性。在行政审判中，判断原告的实体请求权是否成立必然要同时判断被告是否具有客观法上的履行义务，以及不履行是否存在违法性，这两类判断存在内在的逻辑关联，一并构成法院审理和裁判的内容。《行政诉讼法》第72条、第73条“不履行法定职责”、“依法负有给付义务”的规定即体现了这一点。最高人民法院的裁判观点亦认为，“当事人请求行政机关作出特定的行政行为，其基本前提是行政机关根据相关法律规定或约定具有作出特定行政行为的职责或义务、当事人对所申请的事项具有实体法上的请求权基础”。照搬民事诉讼旧实体法说带来的问题是，行政诉讼既判力的客观范围仅限于判决主文中针对实体请求权成立与否作出的判断，而判决理由中对履行义务是否存在、不作为的违法性、履行要求等作出的确认和判断不产生既判力。这必然会消解胜诉判决对行政机关应有的拘束力。在判断诉的同一性方面，采用旧实体法说也难以为司法实践提供精确的判断标准，因为即便是同一实体法律关系也可兼容不同的实体权利。

　　其三，诉讼标的=权利主张。近年来，最高人民法院在个别案件中也采用“权利主张”来界定诉讼标的。例如在陈前生与安徽省金寨县人民政府房屋行政征收再审案中，最高人民法院指出：“撤销诉讼的诉讼标的，系由违法性与权利损害两者所构成。换句话说，行政行为的违法性是撤销判决适用条件的核心。如果行政行为构成违法，且对原告的合法权益造成损害，人民法院就应当判决撤销。”最高人民法院在张刚与湖北省武汉市武昌区人民政府征收再审案中更明确地提出：“撤销诉讼的诉讼标的应当是‘行政行为违法并损害原告权利这样一个原告的权利主张’”。采用这一观点旨在说明，后诉与前诉起诉的虽然是同一个行政行为，但因原告不同，权利损害的主张亦有可能不同，因此不能简单地认定“后诉与前诉的诉讼标的相同”。该裁判观点后来在其他行政裁判文书中被广泛引用。除了撤销诉讼外，最高人民法院在王俊荣与河北省宁晋县人民政府土地征收补偿再审案中亦指出：“履行法定职责之诉，其诉讼标的应为当事人基于一个具体的事实状态提出的如下主张：他的权利由于所请求的行政行为被拒绝或未作出而受到了侵害。”以上裁判中明确否定了将行政行为等同于诉讼标的的传统观点，并将审理和裁判的对象聚焦于原告的权利主张。相对于其他两种实务观点，这一观点体现出了诉讼标的概念的诉讼法属性，同时也包含了行政诉讼审理和裁判的核心要素。但是，目前的司法裁判观点仅限于个案中对诉讼标的概念进行解释，尚未形成体系性的适用标准。

　　（二）本文观点

　　本文认为，行政诉讼与民事诉讼所关联的实体法问题不同，诉讼性质与任务迥异，因此在界定行政诉讼标的时应摆脱传统民事诉讼旧实体法说的桎梏，回归到诉讼法的范畴审视自身的核心要素和应对的问题。行政诉讼标的是诉讼法上的概念，应以原告的权利主张（诉讼上的请求权）作为解释基准和出发点。通过德国法上的观察，可以将建构行政诉讼标的理论所要解决的问题概括为以下三个方面：一是如何界定行政诉讼标的概念；二是如何识别和确定行政诉讼标的；三是行政诉讼标的有哪些诉讼功能。

　　其一，行政诉讼标的概念的界定。从我国行政诉讼的性质出发，依据《行政诉讼法》第2条、第12条第1款第12项、第25条等，“除法律明确规定的公益诉讼外，行政诉讼原则上属于主观诉讼”。作为一种权利救济制度，行政诉讼的根本目的是保障公民、法人和其他组织的合法权益。《行政诉讼法》第2条、第12条中“认为行政行为侵犯其合法权益”、“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”表明，原告主张的权利和权利侵害是行政审判的对象，也是当事人诉辩的核心焦点。从法律逻辑上分析，原告的权利侵害主张必然包含了行政行为的违法性主张。此外，《行政诉讼法》第6条规定的合法性审查原则也要求法院对行政行为的合法性进行审查。因此，原告主张的权利侵害和行政行为的违法性是所有诉讼的“公分母”。基于以上分析，本文认为，行政诉讼标的是原告向法院提出予以裁判的权利主张或诉讼上的请求权，其包含权利侵害和行政行为的违法性两项主张要素。不同的判决类型和诉讼类型为原告提供了不同的权利保护形式，因而，诉讼标的概念也包含了具体的法律效果要素，需要根据诉讼类型进一步具体化。撤销诉讼的诉讼标的，是原告主张行政行为违法且侵害其合法权益并要求法院予以撤销的撤销请求权。撤销诉讼属于典型的形成诉讼，行政行为的违法性属于形成效果的前提和理由，因而是行政诉讼标的之核心构成要素。同时，行政行为的违法性必须是原告遭受负担的原因。原告的权利实际受到损害并与行政行为存在因果关系，亦属于撤销诉讼的审判对象。法院判决撤销行政行为即确认了行政行为违法并侵害了原告的合法权益。确认诉讼的诉讼标的是原告提出行政行为违法或无效且侵害其合法权益之权利主张。履行法定职责诉讼的诉讼标的，是原告主张不履行法定职责违法且侵害其合法权益并向法院提出要求予以裁判的履行请求权。行政给付诉讼的诉讼标的，是原告主张不履行给付义务违法且侵害其合法权益并向法院提出要求予以裁判的给付请求权。

　　其二，行政诉讼标的之识别标准。基于行政诉讼的性质，提出哪些权利主张或诉讼上的请求权属于原告的诉讼权利。依据《行政诉讼法》第49条第1款第3项，原告起诉应当“有具体的诉讼请求和事实根据”。原告提出的诉讼请求是诉讼标的之载体，而事实根据是使诉讼标的具体化和个别化的理由。因此，诉讼标的之范围由原告提出的“具体的诉讼请求”和“事实根据”两个方面进行识别和确定。《行诉法司法解释》第68条对“有具体的诉讼请求”作了具体化解释，其是指请求判决撤销或者变更行政行为、请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务、请求判决确认行政行为违法等。据此，通常情况下经由诉讼请求就可以确定行政诉讼标的。但是，在个案中判断前后诉讼中的诉讼标的是否实质相同时，仍然需要通过原告提出的事实判断权利主张是否相同。

　　其三，行政诉讼标的之诉讼功能。识别诉的同一性和确定既判力的客观范围是行政诉讼标的最核心的功能。依据《行诉法司法解释》第106条，判断重复起诉的条件包括：“（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”该条内容与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）（以下简称“《民诉法司法解释》”）第247条基本一致。从解释论的角度而言，采用上文中对行政诉讼标的概念的界定，第二项中的诉讼标的是指原告提出的权利主张或诉讼上的请求权，第三项中的诉讼请求是指原告提出的借以实现其诉讼目的的具体权利保护形式，如请求判决撤销行政行为、请求判决行政机关履行特定法定职责等。如原告针对同一被告基于相同的权利主张提出了相同的权利保护形式即构成重复起诉。在具体案件中，判断各项要素是否具有相同性需要从形式和实质两个层面进行综合认定。从立法论的角度观察，《民诉法司法解释》第247条将诉讼标的与诉讼请求并列规定的合理性在民事诉讼领域备受质疑。一方面，诉讼请求往往包含着诉讼标的，诉讼标的是诉讼请求的内容，也就是说诉讼请求是一个更大的上位概念。因此，如果将诉讼请求与诉讼标的并列，在逻辑上恐难以成立。另一方面，这一解释导致形成了“诉讼标的”与“诉讼请求”并列的二元模式。为解决这些问题，学理上提出了不同的修正方案。在民事诉讼领域，普遍观点认为，应将第三项并入第二项，采用以当事人和诉讼标的为判断要素的“二同说”。除了这种修正方式外，笔者曾撰文指出，不构成重复起诉属于诉的合法性要件，亦即起诉的消极条件，因而可以参照《行政诉讼法》第49条起诉条件的规定，将司法解释中的诉讼标的修改为案件事实，从而确立当事人同一、案件事实同一、诉讼请求同一的重复起诉判断标准。通过诉讼请求确定诉讼标的（权利主张、诉讼上的请求权），可以避免产生“诉讼标的”与“诉讼请求”并列的二元模式，从而减轻司法适用中的解释负担。

　　诉讼标的与既判力是相互依存并互为条件的制度。既判力的客观范围取决于诉讼标的的范围。基于本文对行政诉讼标的要素之界定，行政判决既判力的客观范围可以概括如下：既判力的客观范围=诉讼标的=判决主文的判断事项＋判决理由中对诉讼标的内容要素的判断。在撤销判决的情形，具有既判力的事项不仅包括行政行为被撤销的判断，同时也包括判决理由中对权利侵害和行政行为违法性的确认。在确认判决的情形，具有既判力的事项包括判决主文中对行政行为违法或无效状态的确认，以及判决理由中确认违法和无效的理由。在履行法定职责判决和给付判决中，具有既判力地确认了原告的请求权成立、行政机关负有履行和给付义务，同时也确认了不作为违法并侵害了原告的合法权益。被告在履行法定职责和给付义务时受判决理由中相关裁判意旨的拘束。

　　在缺乏法律的明确界定时，对法律概念的解释和塑造本身具有假设性质。本文对德国行政诉讼标的学说谱系的梳理只是一种基础理论的铺陈，无论借鉴哪一种学说都需要结合我国立法和实践进行论证和检验。本文以原告的权利主张作为核心建构行政诉讼标的理论的思路，也仅提供了一个探索性的研究框架，其科学性和可行性仍然有待进一步验证。行政诉讼标的是诉讼法上高度抽象的概念，将其发展成为一个具有可操作性的概念是一个持续的试错和调适过程。在这一过程中，需要理论与司法实务界有效互动，共同推动，并逐渐形成相对统一的观点和学说。

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