作      者：薛波

版      别：上海人民出版社

出版日期：2021年8月出版

内容简介

序一

在民法典编纂过程中，关于民商两法关系的处置问题，一直是我国民法典编纂中的重大“悬疑”问题，各方观点纷纭，歧见叠出。囿于既有立法传统和现实因素等方面的考量，立法机关在《中华人民共和国民法总则》起草伊始，及时果断的做出立法决断，确立了“民商合一”的立法体例。但是“民商合一”该如何合，在那些地方合，合的范围、程度以及方式等问题，民商法学界并没有达成基本共识。《民法典》实施后关于民商关系的讨论亦未随着立法的完成而终结。在《民法典》“民商合一”体例下如何保持商法的特殊性和独立性，学界又展开了新一轮的研究热潮。薛波撰写的这部《民法典时代民商关系论》直面民商关系这一基础性难题，从理论、制度、实践三个维度对《民法典》时代的民商关系做了全面而又深入的研究。

《民法典时代民商关系论》一书观点新颖、内容丰富、结构严谨、资料翔实。第一编基础理论的第一章通过对新中国民法典编纂史的梳理，将“摸着石头过河”凝练为中国民法典编纂的“方法论”和“认识论”，并认为这一方法亦是我国商事立法的方法，呼吁商法学界加快推进商法通则立法，实现商法立法的系统化和科学化。第二、三章从历史和现实维度，论证了商法通则立法的可能空间和时代意义，并将商法通则的立法定位提炼为“补充法”“权利法”和“裁判法”，这一认识非常具有前瞻性。第四章公司法改革中商法思维的引入，从法律思维角度阐释了商法思维的内涵、外延及关键点，对立法中贯彻和运用商法思维并准确区辨商法思维和民法思维具有重要意义。对民商关系的理解不能仅仅停留在“形而上”的抽象理论层面，否则，就可能会成为“屠龙之术”，更重要的是如何在立法和司法适用中区分和把握民商关系。第二编作者选取了公司法人格否认制度、公司法人财产权制度、企业财团抵押权制度等展开研究，这些制度均处于民商关系的“交叉”地带，是展示民商关系处置之微观典范。如第五章通过公司法人格否认制度“入典”这一示例，以点盖面的探讨了《民法典·总则编》“法人章”已经“掏空”《公司法》“总则章”之现实，对民法典时代民商关系的处理极具启发意义。第三编包括分期付款买卖合同解除权在股权转让中的适用、未届期股权转让中民法思维和商法思维的界分和融合，公司减资决议和减资行为之区分，公司对外担保中外观主义和表见代表规则的运用，这些研究从司法裁判角度对民商关系做了精细化区分，展示了作者较为扎实、细腻的研究能力。

《民法典时代民商关系论》一书作者薛波博士自2013年至2016年脱产随我研究商法。在随我研习商法的求学期间，态度诚恳、刻苦好学，发表了一系列研究成果，学术研究能力取得了长足进步。《民法典时代民商关系论》一书理论和实践结合、宏观和微观兼备，是他对民商关系问题长期思考后的结晶和总结，对理解民法典时代民商关系以及商法的特殊性和独立性问题具有重要参考价值。寥寥数语为序。衷心祝贺《民法典时代民商关系论》一书的出版，也期待作者后续在该领域推出更多原创性成果，为丰富和繁荣我国商法学基础理论做出更大贡献。

　　雷兴虎

　　2021年8月7日于江城武汉

序二

我与薛波的学术交往始于2009年他追随我攻读硕士学位。从那时起，他就对民商法学生产了浓厚的兴趣，并开始广泛涉猎民商法的学术专著、论文和其他文献，每有会意或困惑，便与我倾心交流。我们之间的学术话题总也绕不开民商法学，并且至今绵延不断。硕士研究生毕业后，他南下武汉攻读民商法学博士学位，经雷兴虎教授点石成金，学术成果脱颖而出，新作不断涌现。《民法典时代民商关系论》这部书稿便是他潜心钻研、精妙构思的一系列论文的集大成者，可谓“十年磨一剑”。“盖文章，经国之大业，不朽之盛事。”学者须有情怀、社会责任和奉献精神。

民法与商法的关系是私法中的最基本关系。私法的表达形式应当采用何种立法体例：“民商分立”抑或“民商合一”？是近200多年以来一直困扰大陆法系学术和立法的难题，并影响着整个私法的实现方式和效果。对此，放在私法形成、发展、演变的历史长河中考察，我们发现“民商分立”似乎是私法孕育时期自然选择的结果，“民商合一”则是立法者编纂法典人为设计的体现。尽管具体模式和表现形式存在差异，但是贯穿其中的私法统一理念却始终如一。就价值层面而论，除了共同的价值取向外，我们也可以找到民商法二者不同的价值序列：民法以自然人为本，强调人的尊严、人身安全和公平；商法则以经济人为依归，追求市场交易迅捷、效率和交易安全。抛开法律价值不论，“民商分立”与“民商合一”不过是两种立法技术，并无高低贵贱和优劣之分，关键是如何做出适宜本国法制传统和现实国情的抉择。我国《民法典》编纂采用“民商合一”私法体制，但是并未否定商法在民法典时代的独立性。然而，民法与商法如何融合又如何保持商法的相对独立，依然是民法典时代完善商事立法，公正、高效地进行商事执法和司法的重大课题。

本书凡三编十四章，从民商关系的“基础论” （第一编）、“制度论”（第二编）和“适用论”（第三编）三个维度谋篇布局。结构体系层层递进，前后呼应，浑然一体。

第一编，揭示了我国“摸着石头过河”的《民法典》编纂方法及特色，探讨了民法典时代《商法通则》的立法意义、功能定位、结构体系、与民法典的关系以及立法方式等重大问题。主张在公司法改革中的引入和运用商法思维，避免单纯的民法规制方式徒增公司营运成本，损害营业效率、妨碍交易安全。该部分不但能使读者回望《民法典》编纂的历史过程，而且带领读者展望了《民法典》制备后未来民商关系的研究方向和发展空间。

第二编，民商关系制度论。首先，对公司法人格否认“入典”的正当性提出了质疑，认为这属于民商法律规范的错误配置，将公司法人格否认这一具体的特殊规则抽象上升为民法典的一般原则，必然削弱其可操作性；其次，探索了民法典时代《公司法》总则修订的路径，认为在《公司法》篇首设置独立的“形式续编”，有可参照的立法例、成本较低，既利于保持公司法的体系结构又能照应《民法典》总则编，是一条切实、可行的路径选择。再次，阐明了公司法人财产所有权确立的历史意蕴与当代价值，主张《公司法》修改应以《民法典》为依据明确承认公司法人的财产所有权。企业财团抵押权作为一种典型的商事抵押权，在法律关系的构成要素、抵押权登记等方面均有其特殊性，既要考虑其相对于民事抵押具有独立性，又要照顾二者的关联和衔接。以上研究以企业立法和企业财产为焦点，以点带面地对民商关系的相关制度进行了触类旁通、举一反三地检讨和重构。告诫我们，法律制度不能脱离现实需要和适用条件，为了创新而创新，否则，将成为屠龙之术。

第三编，民商关系适用论。探讨了四个问题：第一，分期付款买卖合同解除权在股权转让中的适用；第二，未实际缴付出资股权转让后的出资义务及责任承担；第三，公司减资违反通知义务的法理解析及股东赔偿责任；第四，公司对外担保中债权人审查义务的认定。这些疑难问题大多处于民商法律的交集地带。针对相关的案件，用民法的眼光审查和用商法的思维方式加以判断，裁判结果往往大相径庭。就此类案件要求法官必须审慎甄别民、商的法域归属，选择适宜的裁判方式作出公正裁决。对此，何种场景民商法律规范应当合而协力；何种情形必须划界而治，谨防张冠李戴适用法律错误，作者均一一做出了具有说服力的解答。

作为薛波法学研究的见证人，品读这部书稿，仿佛在倾听他讲述与民商法学结缘的学术故事，你能感受到他对我国民商法的热情、憧憬、忧虑、自信和执着的追求。字里行间，洋溢着批判与创新的科学精神，依稀幻化出他艰辛的民商法学术旅程，使人看到他，时而在荆棘丛生的山林间寻寻觅觅，上下求索的情景；时而穿越戈壁，艰难跋涉荒漠的步伐；眺望他沿着崎岖的山路攀登高峰的身影，体味他“会当凌绝顶，一览众山小” ，与我们分享成功的喜悦。

十年集锦，是学术生涯的回顾和总结，更应当是整装待发，开启新的学术征程。作为一名青年民商法学者，犹如才露尖尖角的小荷，当晨雾散去，在朝阳沐浴下的他一定会挺然傲立，香远益清。

行文草草，言不尽意，开卷有益，读者会各有不同的感悟，仅以是为序。

2021年7月30日于古都西安

推荐语

伴随着近现代人类的经济活动，商法与民法的关系一直是大陆法系法律人面对的难题，也是剪不断理还乱的立法研究与司法实践的热点问题。我国民法典出台，提供了判断民商关系的一些规则，但仍有相当多特殊的商事行为依然难以判断。若加上商人为逐利而不断创新，对现有的民法、商法的适用都构成极大的挑战。为此，认真研究民商关系，为解决上述难题提供理论依据和法律途径，无疑是非常重要的探索。我国年轻学者薛波敢于知难而进，选择如此具有挑战性的题目进行研究，从理论、制度、实践三个维度下提出多元、开放地分析民商关系的路径与方案，理论分析深入，实践探讨细腻，还有其独特思考与感悟等等。当本书付梓之时，我愿意向读者大力推荐此书，也鼓励更多年轻学者研究这些基础性的民商法律问题。

——朱慈蕴，清华大学法学院教授，博士生导师，中国法学会商法学研究会常务副会长

伴随着近代商法的出现和生长，民商两法就如影随形，究竟该如何处理民商关系亦一直是一项极具挑战性的课题。这一问题不仅没有随着《民法典》的颁行而得到有效解决，反而变得更加扑簌迷离。本书围绕《民法典》时代的“民商关系”这一“主题”和“线索”，从理论、制度、实践三个维度展开了深入研究，展示了青年商法学者求真务实的学术追求和知难而上的探索精神，有助于我们更加深刻地把握和领会民法典时代商事关系和民事关系的界分和融合问题。

——冯果教授，武汉大学法学院院长，长江学者特聘教授，中国法学会经济法学研究会副会长

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