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《中山大学青年法律评论》 （第5卷）
【国际视野】1.论危害人类罪中的“政策”要素
作者：褚家玮（清华大学法学院）
内容提要：目前，从联合国特设国际法庭的判例以及国家实践来看，危害人类罪是否应当包含“政策”要素是有争议的。对于国际刑事法院而言，“政策”要素是危害人类罪的必备要件，不过，《国际刑事法院罗马规约》对该要素的界定存在一定的模糊性。本文从国际刑事法院的判例着手，试图解答“政策”要素的含义，并试图寻找此要素与危害人类罪的其他构成要件之间的联系。最后，通过重新评估“政策”要素的功能，强调该要素存在的重要性及必要性。
关键词：“政策”要素；含义；联系；必要性
2.国际投资仲裁中仲裁员重复委任问题的评价标准研究
作者：张榆钧（复旦大学法学院）
内容提要：国际投资仲裁案件中仲裁员重复委任问题对仲裁员公正性和独立性的影响一直颇具争议。在ISDS机制遭遇“正当性危机”的背景下，ISDS改革要求完善对仲裁员公正性与独立性的保障机制。因此，厘清国际投资仲裁中重复委任问题的评价标准，对提高国际社会对仲裁员公正独立性的信心有实践意义。本文将分析ICSID仲裁实践中对仲裁员重复委任是否导致回避的评价标准分歧，包括“明显缺乏”标准和“合理怀疑”标准以及“数量”标准与“实质”标准这两方面的分歧。最后结合ICSID案例反映的趋势以及ISDS改革中提出的有关措施，建议对投资仲裁案件的重复委任问题应采用“合理怀疑”标准，并可参考现有软法指引制定专用于投资仲裁的仲裁员行为准则，明确重复委任情况仅属于披露义务，应适用“实质”标准来认定其是否会导致仲裁员回避。
关键词：国际投资仲裁；重复委任；仲裁员公正性与独立性；ISDS改革
3.缔约国大会决议作为嗣后行为的条约解释效力问题——兼论“南极捕鲸案”
作者：王庚（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：“南极捕鲸案”涉及的缔约国大会决议是条约主体以缔约国大会形式作出的嗣后行为，对条约解释具有重要作用。除了可以作为条约解释补充资料外，能体现当事国解释合意的缔约国大会决议应当在条约解释时与上下文一并被考虑。也即是说，缔约国大会决议同样可以构成《维也纳条约法公约》第31条第3款所规定的嗣后行为。考察当事国之间是否就条约解释达成了合意，不能仅看决议是否被缔约国大会通过，更要关注决议作出前后的反对意见。解释效力无须依赖约束力而存在，不具有约束力的缔约国大会决议若满足合意性要求，也可以发挥重大的解释效力；但就实践而言，具有约束力的决议往往作用更大，符合一定程序要求者甚至将产生条约修改的效力。
关键词：缔约国大会决议；嗣后行为；“南极捕鲸案”；条约解释
【本土眼光】
4.《民法典》总则编实施后商事案例指导制度的完善
作者：王睿（中山大学法学院）
内容提要：我国《民法典》立法体例上民商合一，其中总则编提供了大量民商一体适用的规则，但商事活动具有不同于民事活动的特殊性，《民法典》总则编在实施中需要予以考虑，避免司法实践中“民商不分”。商事案例指导制度通过指导性案例对商事审判进行指导，能够推动司法实践中相对“民商分立”，对《民法典》总则编的实施也有积极作用。商事案例指导制度目前还不成熟，但其自身存在的问题以及《民法典》总则编的实施提出的新要求已经为其确定了完善的方向。本文提出的具体完善措施包括改进商事指导性案例的遴选机制、建立商事指导性案例与商事习惯之间的衔接、厘清商事指导性案例与司法解释之间的关系。
关键词：《民法典》；民商分立；商事案例指导制度
5.未登记动产返还原物请求权诉讼时效问题研究——我国《民法典》第196条第2项的问题与解决
作者：傅雪婷（清华大学法学院）
内容提要：《民法典》第196条第2项将未登记的动产物权人返还原物请求权纳入诉讼时效适用范围的做法，一方面，因物债二分之区别，使得物在法律上就无从归属，陷入权利真空状态。这既冲击人们的法感情，也与司法实践相左。同时，该规定与其他法律规定相结合造成了法律漏洞。另一方面，其正当性无法从通过诉讼时效维护第三人交易安全，以及解决占有作为动产物权公示方式面临的挑战等方面得到解决。有必要通过法律解释，从未登记动产返还原物请求权诉讼时效之规范基础的性质、适用范围，以及相应的配套制度入手，解决《民法典》第196条第2项带来的问题。
关键词：未登记动产；诉讼时效；返还原物请求权；权利真空；物权公示
6.论未届期的股权转让后出资责任承担
作者：梁昕（中央民族大学）
内容提要：针对认缴制下对未届期的股权转让后出资责任的承担问题，司法判决和理论学说中存在五种不同的责任承担模式。有鉴于此，本文试图建构一个相对合理并且更适应认缴制的责任承担模式。具体而言，出资责任的承担应当是具有顺序性的。有限公司基于其独立法人的地位，应作为第一顺位的责任承担主体，以其独立财产为限承担责任。如公司“不能清偿”到期债务，此时股东便成为第二顺位的责任承担者。而股权转让后，转让股东和受让股东二者之间的责任如何分担，就涉及出资义务的性质认定问题。原则上，应由受让股东承担责任，例外情况下转让股东才承担出资责任。
关键词：股权转让；出资责任；认缴制
7.夫妻债务中“用于夫妻共同生活、共同生产经营”标准之审视——以最高人民法院法释〔2018〕2号第3条为评析视角
作者：曹亚君（中山大学法学院）
内容提要：最高人民法院法释〔2018〕2号第3条提出“用于夫妻共同生活、共同生产经营”标准，该标准在认定夫妻共同债务中的使用率高，但其使用率高在于其是具有“兜底性”的、关于夫妻关系的伦理性表述，而并不在于该标准是一个经过实践检验的、裁判性价值高的具体规则。“用于夫妻共同生活、共同生产经营”的解释标准难统一，关于夫妻共同债务之认定标准，应当逐步引导模糊的“用于夫妻共同生活、共同生产经营”标准走向明确的“共债共签”标准；应当逐步引导婚姻法回归民法；对于夫妻一方所负债务，亦应当以符合民法基本原理的“共债共签”标准为认定该债务是否为夫妻共同债务的具体标准。
关键词：夫妻共同债务；共同生活；共同生产经营；共债共签
8.错误救济的理念基础与规则构建
作者：周冰（浙江大学光华法学院）
内容提要：自由主义和个人主义的原则在近代以来的私法传统中根深蒂固，错误救济制度由此成了一个反体系的存在。为错误提供救济，必先出示其法理正当性。从法制史和比较法的角度着眼，对错误救济正当性问题的基本回应，大致有基于大陆民法的意思主义立场与衡平法的实质正义立场。在制度构建中，意思主义的合意视角有助于形成统一的错误法框架，但规则之具体设置必须考虑适用后果是否符合实质正义原则。德国错误二元论以形式上的错误类型判定代替了实质上对个案中利益和价值冲突之权衡，不足为训。错误救济制度的构建思路，需要实现由错误类型化到错误重要性的转变。
关键词：重大误解；错误救济；错误二元论；错误重要性
9.风险社会下过失犯预见可能性的反思
作者：张雨凡（武汉大学）
内容提要：风险社会中公众对风险的感知更加敏锐，而由此形成的公众对权利保障的关切推动国家对风险管控的关注。对于作为风险的主要实现途径——过失犯的管控当然地成为防范风险的主要途径。在此态势下，过失犯构造偏于客观归责，预见可能性地位下降。强调客观归责的趋势下，其作为基础的规范与注意义务有着其自身的先天不足，缺乏对具体个人的权利保障的考量，需要预见可能性作为过失罪责要素，进行具体分析以缓和刑法预防目的与具体个人权益之相互抵牾。
关键词：风险社会；过失；预见可能性；客观归责；预防刑法
10.交通肇事中逃逸行为的性质分析——以规范保护目的为切入点
作者：董晓艳（武汉大学法学院）
内容提要：我国1997年《刑法》在交通肇事罪中新增“肇事逃逸”和“逃逸致死”规定的保护目的是防止被害人权利损害的扩大，故逃逸行为的认定应以先前交通肇事致被害人重伤为前提。无论是根据行为说、法益说还是构成要件说，交通肇事后的逃逸行为均已超出交通肇事罪的规制范围，应考虑将其单独认定为“交通肇事逃逸罪”。但是，成立该罪必须以先前的交通肇事行为致人重伤为前提，否则极易导致刑法错位为行政管理法，刑罚处罚范围不当扩大。主张“逃逸致死”属于加重构成要件观点之解释目的无法证成，且有违行为危险性之客观判断原则，处罚亦不符合罪刑均衡原则，不应采纳，应将其理解为“交通肇事逃逸罪”的结果加重犯。
关键词：逃逸；规范保护目的；社会危害性；交通肇事逃逸罪
11.买卖与借贷合同混合的类型化界定——兼论《民间借贷规定》第24条的适用
作者：张子鹏（中山大学法学院）
内容提要：房屋买卖合同担保借贷合同的合同性质和效力认定是司法实践中的难题，但最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定却语焉不详。本文通过案例分析，认为在买卖与借贷合同混合的情形下，可细分为买卖合意、让与担保和履行期届满前的代物清偿协议三种类型。在买卖合意的类型下，债权人可依照买卖合同获得房屋所有权，在另外两种类型下，需要对债权人课以清算义务。而让与担保与履行期届满前的代物清偿协议亦有区别，前者具有物权效力，债权人有优先受偿权；后者仅具债权效力。同时，第24条所适用的对象应限于履行期届满前的代物清偿协议。
关键词：买卖；借贷；让与担保；代物清偿
【科技与法】
12.网络谣言型寻衅滋事的理解与适用——以“公共场所”和“公共秩序”为中心展开
作者：张玉涛（华东师范大学法学院）
内容提要：2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将“网络谣言型寻衅滋事”确认为寻衅滋事罪在网络领域的表现形式。这在一定程度上突破了长期以来我国社会的传统认知与司法实践，由此引发了广泛争议。基于此，有必要在现行法秩序的基本框架内，对网络谣言型寻衅滋事作出合理的理解和适用，将网络谣言型寻衅滋事的保护法益界定为“现实社会的公共秩序”。应当严格界定“公共秩序严重混乱”的标准。
关键词：网络谣言；寻衅滋事；公共场所；公共秩序
13.强人工智能刑事责任主体的理论厘清与理性反思
作者：孔忠愿（华东政法大学）
内容提要：近年来，对于强人工智能机器人能否成为刑事责任的主体存在激烈的争论，对此主要是肯定说与否定说之争。争论的角度主要围绕强人工智能刑事责任主体设立的必要性、承担刑事责任的可能性、刑罚处罚设置的科学性等方面展开。刑法规制涉强人工智能犯罪具有必要性的观点是对人工智能发展现状的过度解读，是对强人工智能威胁论的过度担忧。强人工智能欲成为刑事责任主体面临意识的生成机理、自由意志的规范判断和意向性原理的三重障碍。重构刑罚体系来规制强人工智能的行为违背刑法谦抑性原则，现阶段考虑通过立法来设置刑罚处罚不符合我国科学立法的要求和经济发展现状，也无法实现刑罚的目的。面对新技术和新问题的挑战，不应随便突破或者否定现存的法律框架和刑法理论。
关键词：强人工智能；刑事责任主体；自由意志；刑罚处罚；跨学科视角
【域外经验】
14.“三步检验法”的解释适用——客观目的解释视角的比较研究
作者：赵颉（华东政法大学）
内容提要：在涉及著作权合理使用的案件中，我国法官倾向于移植美国法“四因素”作为判断基础，这在体系上与《著作权法》及《实施条例》规定的“三步检验法”产生了冲突。但事实上该问题并非无解：在适用逻辑上，“四因素”和“三步检验法”具有相似之处，而且德国和英国的学说判例提供了客观目的解释的思路。受此启发，本文结合比较法和指导性案例，提出了将“四因素”中各因素作为“三步检验法”各步的客观目的，并利用“四因素”衍生出的判断规则来对有关法律条文进行解释适用的想法，从而在维护体系的同时满足司法实务的需求。
关键词：合理使用；“四因素”；“三步检验法”；法律解释
15.涉外邮轮旅客人身损害赔偿案件法律适用分析——中美比较法视角
作者：徐房茹（中山大学法学院、南方海洋科学与工程广东省实验室）
内容提要：伴随着邮轮旅游在我国的持续快速发展，邮轮旅客人身损害事故频发。然而我国邮轮旅游发展的独特模式和涉外邮轮旅客人身损害赔偿责任纠纷法律关系的复杂性，使得法院审理这类案件存在着较大障碍。正确的法律适用，作为涉外邮轮旅游人身损害纠纷解决的首要环节，对案件的公正审理和旅客权益的正当维护至关重要。本文选取羊某邮轮溺水案这一典型案例，从中美比较法视角，采用理论分析与实证分析相结合的研究方法，对涉外邮轮旅客人身损害赔偿案件的法律适用进行剖析，提出最密切联系原则是符合涉外邮轮旅客人身损害赔偿案件海事审判实践和现代邮轮旅游发展需要的最佳选择。
关键词：邮轮；法律适用；船旗国法；最密切联系原则
16.紧急仲裁员程序研究——法国视角
作者：DianaParaguacuto-Mahéo、ChristineLecuyer-Thieffry（著）、任昊（译）（中山大学法学院）
内容提要：迅速有效地获得临时措施对于国际仲裁的各方来说往往是至关重要的。临时措施对于确保最终实现判决或最终裁决十分关键。当事人有时可以在案件一开始，甚至在仲裁庭审理案情之前就申请采取临时措施。
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 董倩 张文硕本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
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