陈伟：禁食野生动物的刑法规制与教义阐释 | 政治与法律202105

【副标题】以《刑法修正案（十一）》第四十一条为中心

【作者】陈伟（西南政法大学法学院教授，博士研究生导师，法学博士，重庆市新型犯罪研究中心执行主任）

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2021年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称：《刑法修正案（十一）》）已于2020年12月26日由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，并于2021年3月1日生效实施。《刑法修正案（十一）》的四十一条在我国《刑法》三百四十一条中增加一款作为第三款，规定了非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，其具体内容为：“违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。”刑法修正案的这一规定，其立法目的和意图何在、在作为新增犯罪予以刑法规制之后应当如何从教义层面进行解读，均值得人们更为深入地探讨，以保证野生动物刑法保护的合目的性与规范性适用。基于此，笔者以《刑法修正案（十一）》四十一条在我国《刑法》中增加的上述规定为视角，对该条文的教义学内涵予以阐明。

　　从法律的规制情形来看，对野生动物的保护历时已久。我国先后颁布了大量的规范性文件对野生动物进行保护。新冠疫情爆发以来，加大野生动物保护的公共卫生安全需求再一次被提上重要议事日程，全国人大常委会及时回应这一现实，并以规范性文件的方式予以立法指引。2020年2月24日，第十三届全国人大常委会第十六次会议通过了《全国人大常委会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称：《决定》），并在2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》的四十一条中加大对陆生野生动物的刑法保护，通过专门条款把以食用为目的危害“野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”的行为纳入刑法框架。随着《刑法修正案（十一）》的顺利通过，对野生动物的保护就有了一般性法律规范与刑事法律规范并存的整体保护体系，对野生动物法律保护的力度达到前所未有的程度。

　　野生动物保护的规范背后呈现的是价值理念更新，从原有对野生动物作为资源对待，“保护是方式，利用是目的”，逐渐过渡到生态文明与生态安全的价值立场，演变为“保护是原则，利用是例外”。加大对野生动物保护的力度，无论是从2020年的《决定》还是从此次刑法修正案来看，其均与疫情防控的社会背景息息相关，与公共卫生安全之间存在紧密关联。从本次世界范围内暴发的2019-冠状病毒病（COVID-19）的病原体以及由此引发的严重急性呼吸综合征冠状病毒2（SARS-CoV-2）来看，虽然该病毒的直接宿主或者间接宿主并未完全查清，关于疫情发生更为详尽的科学认知仍然需要未来进一步的探索，但是就2003年发生的SARS病毒来说，有较多证据指向果子狸是病毒传播源，且通过多种方式清除或者禁止接触这些动物之后，确实也在相当程度上对遏止疫情起到了积极作用。根据全基因组的对比，SARS-CoV, MERS-CoV和2019-nCoV均与蝙蝠体内的同源冠状病毒具有高度类似性。基于此，加强野生动物的保护就不是单纯为了保护动物本身，而是与疫情防控和公共卫生安全具有难以阻隔的实质联系。

　　“人类75%以上的新发传染病与野生动物有关；在已知的1415种人类病原体中，62%是人畜共患病。”为了从源头上更好地应对疫情发生，首当其冲的是需要改变人们的日常饮食习惯，消除因为滥食野生动物带来的隐患。因而，无论是《决定》制定的社会背景，还是《刑法修正案（十一）》加强野生动物保护的立法动因，均与公共卫生安全的有效防控直接相关。

　　食用野生动物作为由来已久的生活方式，已经伴随人类的生存繁衍延续数千年。“相关立法最大的问题，是法律既要给食用和利用野生动物开口子，又要控制传播疾病的风险，这其实很难做到。”然而，疫情防控无小事，预防重于惩治。刑法作为保障性的基础性法律，一方面，应当通过功能运转来保障前置性行政法律规范的地位与作用发挥，为先前颁布实施的法律规范提供良好的后置屏障；另一方面，刑法规范具有行为规范与裁判规范的双重作用，良好的行为引导也是刑法在利益考量之后慎重抉择时的重要参照。基于此，禁食野生动物伴随当下的疫情防控背景而被提上议事日程，基于刑法与其他行政性规范之间的内在关系，以及刑法介入公共卫生疫情防控需要的必要性考量，刑事法律在立足原有动物保护条款的基础上得以更大范围地明确规制。

　　因而，就现有加强对野生动物的保护来说，结合公共卫生安全的视角来认真审视和理解当下的法律制定，不仅具有客观存在的社会基础，而且具有很大程度的必要性。虽然疫情带来的重大经济损失和诸多不良影响任何人都不想看到，但是疫情发生之后留给人们的思考必将是深远的，对政治经济文化和法律制度的促动作用也将是深刻的。对禁止食用野生动物而言，因滥食可能带来的危害公共卫生安全的隐患为我们完善相关的法律规范提供了现实动力和充足理由。

　　在《刑法修正案（十一）》加强对野生动物保护的背后，需要人们考量的一个重要问题是，该条文所要保护的法益内容究竟是什么，这不仅是刑事立法增设新罪名的理由，而且是司法适用时对具体构成要件理解的关键所在。正如学者所言，“刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果”。具体条文所要保护的法益内容是刑法修订时先于法律规定而存在的，因为只有如此，人们才能基于科学的立法宗旨而拟定出相对合理的规范条文。因而，刑法罪名所要保护的法益与具体的立法宗旨和精神具有一致性，立法宗旨的查明有助于人们分析和确定法益的具体内容。与此同时，需要指出的是，刑法保护野生动物的法益内容往往存有争议，由于立法宗旨及其精神具有抽象性，为了从抽象法益走向具体法益，并对具体罪名的法益内容有一个更加清晰的认识，必然需要结合刑法条款规定的具体内容予以明确，而不能脱离现有的法律规定。

　　（一）禁食陆生野生动物保护的表层法益是动物的伦理生存权

　　从《刑法修正案（十一）》加大对陆生野生动物保护的法律规定来看，最为直接地呈现了刑事立法保护野生动物的旨趣。从该修正案对我国《刑法》三百四十一条条第三款的增设内容来看，“以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”，情节严重的要作为犯罪论处，因而增设的条款内容主要通过主客观行为方式和行为对象而体现出来，即主观上是以“以食用为目的”，客观行为方式上是“非法猎捕、收购、运输、出售”，行为对象则为“第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”。就现有刑法对野生动物保护的规定来看，我国《刑法》三百四十一条的第一款规定的是“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，第二款规定的是“非法狩猎罪”。在原有动物保护的罪名基础上，《刑法修正案（十一）》增设“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”，无论在客观行为方式还是行为对象层面都进行了拓展，这也是新罪名与原有罪名在构成要件上的最大不同。

　　因而，对比刑法原有罪名与现有新增罪名之间的差异，最为明显的不同在于对野生动物的保护更为宽泛，保护的力度也远远超过之前的任何时期。实际上，无论是在此之前颁布实施的行政性规范还是刑事法律，其重点关注的对象仍然是珍贵、濒危野生动物，对这类特殊对象的保护一直处于规范的核心地位。尽管非法狩猎罪并没有限定野生动物的类型，但是该罪成立具有多个条件的限制，即存在时空限定或者工具方法的限定，因而对普通野生动物的保护并没有对珍贵、濒危野生动物那么严格。尤其需要提及的是，从非法狩猎罪的构成要件来看，其中明确有“破坏野生动物资源，情节严重”的构成要件内容，这反映了该罪保护的法益内容仍然与野生动物资源难以割裂。因而，通过法律条款不难看出，无论是刑法原有的罪名设置还是《刑法修正案（十一）》的内容表述，均体现了对野生动物予以伦理保护的价值立场。

　　就此次修正案的修订来看，其表面法益是保护野生动物的伦理生存权，这是通过此次刑法修正案的条款内容可以获悉的。其具体体现在如下三个方面。其一，在构成要件中限定了“以食用为目的”的要件。以食用为目的显然是依托食物链中的某一环节而存在的，是以人类作为食物链的最顶端而食用消耗处于不同层级的野生动物为外在特征的。从绝对意义上来说，食用野生动物的行为也会减少野生动物的生存或者繁衍，带来的是野生动物种群或者数量的缩减，导致的是人与野生动物之间的对立关系。其二，《刑法修正案（十一）》增设的行为方式也体现了野生动物保护的伦理生存权内涵。比如，猎捕行为往往是以牺牲野生动物的生命为代价的，因为野生动物需要野外环境作为其生存的空间，而在人类的猎捕之下，野生动物的生存繁衍和个体存续必然受到影响。另外，“收购、运输、出售”从表面上来看，尽管这些行为并不是直接杀害野生动物，但是这些行为改变了野生动物的生存栖息地，因而同样会影响到野生动物的生存繁衍，同样会侵犯野生动物的生存权。其三，在构成要件叠加情形下，对野生动物伦理生存权的保护显得更为鲜明。从现有的条款设置来看，由于“以食用为目的”与“猎捕、收购、运输、出售”行为并不是彼此孤立存在的，共同作为构成要件的要素内容决定了它们是体系性的共存关系，因而结合主观与客观的构成要素进行整体性理解，能够更加清晰地获知保护野生动物伦理生存权系法律规定的表面法益。

　　（二）禁食陆生野生动物保护的深层法益是公共卫生安全

　　通过前述分析来看，现有法律条文的表面法益是保护野生动物的生存权，即《刑法修正案（十一）》是以这一法益内容呈现于外的。然而，人们又不能单纯以这一表面法益为全部内容，或者说不能以此为限而看不到更深层次的法益实体。原因在于，如果仅以野生动物保护背后的生存权为限，则显然无法理解为何在刑法已有相关罪名的基础上仍然补充进行规定、为何基于疫情发生的背景而作法律修订、为何要通过刑法来改变延续数千年的饮食习惯、为何要对野生动物进行立法层面的条件限制等问题。生态平衡与人类关系极为紧密，“生态平衡是生态系统优化的简单初级状态，生态安全是生态系统优化的复杂高级形态。”因而，只有基于野生动物与人类相互关系的视角层面，基于生态系统的有序运行和人与自然和谐相处的深层次价值，才能更好理解该罪名所要保护的法益实体。

　　人是生活于自然界的，人不能脱离自然界而得以存续，因而尽管从人类主宰的角度来看似乎是人在保护自然界，但是从供需生存的视角来说是自然界在保护人类。在人类生存的空间环境中必须遵循生态系统的运行规律，不能只看到人类的强势地位而忽视自然界的独立价值，人类与其他生物之间的协调平衡是相互之间生存繁衍的基础和前提。从自然生存与有序发展的层面来说，人类是在不断地从自然界撷取资源并获得供养，而自然界从人类身上获得的关照却极其稀少，甚至因为人类的过度开发和滥食滥用而给自然界带来了诸多负面后果。从绝对意义上来说，没有人类的自然界完全可以蓬勃发展，但是没有自然界的人类却很难生存下去，二者之间的反差告诉我们要在深刻认识和谐互生关系的前提下加强对野生动物的保护。

　　“从公共卫生安全的角度看，动物保护立法需要更新观念，野生动物保护立法不仅仅是保护动物的立法，也是保护人类安全的立法。”由于生存系统中整体的资源总量是有限的，所谓的取之不尽和用之不竭根本就不存在。人类社会的经济发展是为了物质文明和精神文明的共同进步，因而经济增长并不是以从自然界中的无节制掠夺开采和泛滥利用为成本代价的。人和自然需要和谐相处，只有和谐互生才能营造更加平和的关系氛围，才能有助于社会文明程度的达成并防范不可预期的诸多不良后果。“在‘共在’关系中，人类的行动取决于自然生态系统的完整性要求和地球生命共同体之间的互惠关系。”人与野生动物都是生态系统的一部分，不能把人类滥食野生动物与自然界中发生的弱肉强食相提并论。人类作为食物链的最顶端，在食物选择上具有多样性与可替代性，具有意识能动性与行为可控性的人类需要自觉自为地调整自己的行为，通过主动性保护来强化原本已经较为脆弱的野生动物资源，营造人与自然更为和谐的关系，通过对野生动物更加有意识的保护而反过来更好地守护人类自身。

　　由于疫情的发生，野生动物保护背后的生物安全与公共卫生安全这一深层法益理当受到重视。有学者指出：“我国的野生动物保护法律体系长期关注物种的数量，忽视野生动物对于公共卫生的危害。”有学者建议对野生动物的保护应当遵守生命伦理和生物安全，“国家对野生动物的保护和有限利用应当遵守相关生命伦理规范的要求，并谨慎评估因此而带来的生物安全问题，维护生态平衡”。从生物安全与公共卫生安全的立场出发，就是要摒弃传统的单纯基于动物利用的目的与做法，转而通过人与野生动物共生共存的理念进行关系协调，这也是《刑法修正案（十一）》背后所坚持的核心价值所在。

　　（三）刑法条款的修订并不是人类中心主义的体现

　　加强对野生动物的保护是否是人类中心主义的体现，需要进一步明辨与思考。首先需要明确的是，绝对化的人类中心主义因为过度提倡人的主导性与控制性，所以在人类主体价值的彰显之下，必然会漠视或者忽视生态环境价值，就当下来看必然是不可取的。与此相对应，绝对意义的人类中心主义的另一面就是生态中心主义，即不过于提倡人与自然的主客两分及其立场对立，而是回归“万物一体”的生态循环场，把人作为生态要素之一而奉行人与其他生物之间的绝对平等。遗憾的是，尽管绝对的生态中心主义能够更好地倡导生态伦理与众生一体，把自然界与人类社会紧紧裹挟在一起而不分彼此，但是这一彻底抹杀主体身份和否定支配控制性的生态观又是不符合社会发展现实的。社会文明的演进是人类主体有序推进的结果，而不是自为自在的自然界进化带来的天然呈现。无视人类的主体意识或者机械性地把人等同于自然生物，尽管由此生态环境的大一统局面在抽象概念上可以形成，但是文化演进的社会价值必然就此湮灭。人类社会的行进轨迹不可逆转，难以按照生态中心主义的方式“重头再来”。

　　因而，“弱人类中心主义”生态观是理性自觉与环境伦理彰显的自然选择，也是面向人与自然和谐共处客观现实的优化。“人类对自然生态系统给予道德关怀，从根本上说也是对人类自身的道德关怀。”“弱人类中心主义”既要弱化人类绝对的主宰性地位，改变生态环境只能按照工具主义予以对待的陈旧认知，又看到了人类本身推进社会经济文化发展的主导性一面，在人与自然和谐有序的关系协调中重新界定彼此之间的关系。法律规范作为制定法是价值衡量及其目的诉求之后的呈现，在整体上仍然是为人类自身服务的，具有行为引导和秩序调整的内在追求。“提高社会风险认知水平，使社会公众深刻理解和认同野生动物保护对保护生命健康、防范公共卫生风险的重要性。”因而规范修订表面上是为野生动物立法，实则是为人类自身的行为准则立法，在规制人类行为的同时实现人类集体利益和动物权益的最大化。“弱人类中心主义”实则是折衷主义生态观的体现，但是该折衷并不是为了和稀泥式的调和，而是在人类中心主义与生态中心主义之间摇摆之后的平衡点定位，是人的主体价值之于生态环境和谐相处的理性回归。

　　从根本上来说，人是生存于陆地环境之中的，这是人类生存繁衍与社会活动的主要空间，这也决定了人类与陆生野生动物之间的关系更为紧密。正是基于此，虽然水生野生动物作为野生动物的分支也具有生存权保护的现实基础，但是回归到人类与野生动物的紧密关系层面，水生野生动物显然无法与陆生野生动物相比拟，毕竟就人类活动的场域来说，人与陆生野生动物的接触更为密切。并且，就病毒携带及其传播的途径来看，现有的传染病学与流行病学把更多的证据聚焦于陆生野生动物而非水生野生动物。正是源于此，在人与动物及其疫情防控层面均决定了刑事立法需要重新回归人与自然的特定时空环境中加以把握，否则要么会基于保护理念而不当滥用野生动物保护权，要么会基于模糊性概念而不当限定人类的生活方式与行为界限。

　　（一）野生动物保护法的分类分级保护与刑法的加强保护

　　从我国《野生动物保护法》的现有规定来看，其立法宗旨清晰明了，即以有重点有层次地保护野生动物为其旨趣所在。我国《野生动物保护法》的一条即开宗明义地提到，“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法”。野生动物保护法以“分类分级保护”为指导思想，其重心仍然在于对珍贵、濒危野生动物的保护，并以此为中心而辐射到其他野生动物，从而构建“生物多样性与生态平衡”。就我国《野生动物保护法》与《刑法修正案（十一）》之前的规定来看，刑法的原有罪名主要聚焦于严重违反野生动物保护法的危害行为，包括“猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”“非法捕捞水产品罪”“非法狩猎罪”等，基本上保持了两法之间的对应性衔接，强调通过刑法二次性的调整来保障我国《野生动物保护法》的前置运行。

　　我国《野生动物保护法》的三十条规定：“禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。”不难看出，关于禁止食用野生动物及其制品的法律规范早已存在。然而，仔细梳理其中的条款仍然不难看出，我国《野生动物保护法》与我国《刑法》中禁食野生动物的规定并不完全相同，主要体现在如下方面。其一，野生动物的范畴不同。我国《野生动物保护法》中限定的禁食对象主要是国家重点保护野生动物及其制品，虽然未区分陆生与水生野生动物，但是必须达到国家重点保护的等级，否则不在其限制之列。尽管非国家重点保护野生动物及其制品也在我国《野生动物保护法》的禁止“使用”之列，但是这一禁止并不是全面禁止，而是受制于“没有合法来源证明”的条件限制，换言之，只要是具有合法来源证明的，则对非国家重点野生动物及其制品并不禁止。从《刑法修正案（十一）》的规定来看，其对野生动物作了“在野外环境自然生长繁殖”和“陆生”的条件限制，并不泛指所有动物种类。其二，行为手段方式不同。在我国《野生动物保护法》中，禁止的行为方式有“生产使用、经营使用、为食用非法购买”野生动物三种。在《刑法修正案（十一）》中，禁止的行为方式有“非法猎捕、收购、运输、出售”四种。其三，承担的责任后果不同。违反我国《野生动物保护法》的规定，根据该法四十九条的规定来看，其责任后果为“由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款”。在《刑法修正案（十一）》中，情节严重的要依照我国《刑法》三百四十一条第一款的规定处罚，具体说来，危害行为达到情节严重的入罪门槛的，将根据不同的严重危害程度对应适用三档不同的法定刑。

　　从中可见，我国《野生动物保护法》倡导的是分类分级保护的理念，这一保护未来还有合理改进的空间。然而，需要提出的是，虽然《刑法修正案（十一）》对野生动物的保护范围予以拓展，但是采用的并非全面保护原则，其对禁食陆生野生动物的刑法规制实际上是加强保护原则。从保护的外延上来说，我国《刑法》比我国《野生动物保护法》的保护范围更为宽泛，这一差异实则反映的是法律规范背后不同的价值理念。从根本上来说，我国《野生动物保护法》强调的仍然是值得保护或者需要重点保护的野生动物，核心目的是构建生态文明和野生动物多样性。因而，在我国《野生动物保护法》的视域之下，相关保护性条款需要基于动物类别并采取不同的措施，虽有部分条款涉及禁止以食用为目的的购买等行为，但是对单纯的食用行为（无论是珍贵、濒危野生动物还是普通野生动物）并没有明确予以禁止。《决定》的出台和《刑法修正案（十一）》具体条款的增设，均是在新冠疫情背景下重新反思动物与人类之间关系后的另行调整。人与动物作为生物界密不可分的存在，栖住环境的同一性决定了我们不能割裂彼此之间的关系而谈保护，不能以牺牲动物权益为代价而置公共卫生安全于不顾。

　　（二）刑法二次法的加强保护与野生动物保护法的前置调整

　　我国《刑法》对野生动物保护的强化是基于刑事法律条款的进一步修正，是在原有刑事罪名基础上的犯罪圈拓宽。针对此点，已经不用刻意遮掩。在相当程度上，刑法的活性化与扩张化是刑法面临社会现实的变动而不得已而为之，刑法仍需“适应社会的情势，根据规制犯罪的需要来决定是否予以犯罪”。在社会发展的步伐不断迈进的过程中，刑法自然应当积极调整，以保障社会有机体的健康有序发展，“刑事立法中的前置化现象即是刑事立法活动走向现代化的典型范例”。刑法作为基础性部门法，其介入社会生活之中并调整人们的行为及生活方式，参与社会关系的调整与国家治理的法规体系，并在其中发挥不可或缺的重要作用。从整体上来说，运用刑法来调整先前较为稳固的饮食习惯及其生活方式，把原本不作为犯罪的行为进行犯罪化处理，在其背后一定具有坚实的理论根据与实质理由，否则单纯的刑法活性化并不能不证自明地作为禁食野生动物逻辑自洽性的依据。

　　刑法对野生动物的加强保护是用刑事惩罚来重塑人与动物之间的和谐关系，表面上这一超越先前框架的“逾越”有突破刑法谦抑性之嫌，实则不然。从唯物动态观来说，人与动物的和谐关系并不是固定不变的，这也决定了人们不能墨守成规或者一成不变。先前形成的饮食传统有其特定存在的时空条件与自然基础，在食物相对短缺的情形下野生动物作为食材来源有其必要性，且食用野生动物的危害并未呈现。然而，在时空条件发生变化之后，不仅人们的食材来源已经纷繁多样，动物蛋白的摄取渠道也日益丰富并具有多样的可替代性，而且滥食野生动物之后带来的公共卫生安全问题已经存在。因而，在此情形下重新检视食用野生动物的危害性，就不仅是野生动物保护法需要考量的问题，而且是严重危害行为背后刑法介入与否的问题。

　　社会在不断强调与呼吁“实施最严格野生动物保护法律制度和配套措施”。对禁食野生动物的刑法规制具有加强保护的“明显优势”，即通过刑事追诉与刑罚惩罚的方式凸显刑事资源应对的特殊性，以及该手段背后目的诉求的针对性强化。问题在于，我国《野生动物保护法》作为前置性的行政性规范，在非刑事规范尚未用尽用足的情形下，我国《刑法》径行用罪刑规范予以调整的方式是否具有妥当性，是否减损了刑法作为保障法的作用，均值得予以慎重思考。尽管全国人大常委会的《决定》在我国《野生动物保护法》之外进行了拓展，似乎依此可以衔接我国《野生动物保护法》与我国《刑法》之间的关系，但是这一弥补仍然是极其有限的。根本原因在于，《决定》只是确定了全面禁食野生动物的规范方向和基本立场，而对违反现有规范之后的责任后果并没有具体的罚则体系，基于具体违法行为背后的规范对应性无法一一对接，因而规范的可参照性与可援用性明显不足。这样一来，必然存在学者所说的，“刑法与行政法之间过度分离，在追究行为人的刑事责任时未能充分考虑行政责任的适用，进而过早的启动了刑事追诉程序”。因而，尽管《决定》第一条规定了“对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚”，但是，对食用普通野生动物的违法行为在野生动物保护法缺位的情形下，所谓的“加重处罚”仍然只能停留于政策层面。

　　从现有对禁止食用野生动物的行为规制来看，《刑法修正案（十一）》的这一“超越”仍然要求人们基于刑法保障法的地位予以重新审视，不能以刑法的“加强保护”而无视法律规则之间的关系，也不能在非刑事法律规范之外单独通过刑罚手段来确立保护路径。不细致梳理与权衡二者之间的关系，就会“导致行政违法前置性规范过滤功能的废弃，以及行政执法权在某一领域的萎缩。”从《刑法修正案（十一）》增加的新罪条款来看，“违反野生动物保护管理法规”作为空白罪状的存在，非常清晰地体现了行政违法作为前置性存在的必要性，说明了不违反野生动物保护管理法规的行为，根本不可能作为刑事犯罪予以处罚。与此同时，也反映出违反野生动物保护管理法规的行为与刑事犯罪行为之间存在差异性，这不仅是由不同规则及其责任后果所决定的，而且是由非刑事法律作为前置性规范的运行机理所决定的。

　　（三）合理厘定野生动物保护政策与刑法适用的限度

　　如前所述，刑法介入对野生动物的保护并不是单纯基于动物伦理或福利政策而作出的，而是与生物安全和公共卫生安全的深层次法益考量的结果。“缺失政策体系，我们将无法解释一个多世纪以来刑法体系所经历的重大变化。”因而，既要承认对野生动物保护的政策需求及其现实需要，又要对刑法保护的必要性及其限度予以关注，不能因政策灵活性而忽视刑法介入的界限标准。从总体上来说，“应否纳入刑法保护”与“刑法如何保护”是两个不同层面的问题，前者解决的是刑法介入的必要性问题，后者解决的是刑法对野生保护应采取什么方式和限度的问题。刑法的调整关系最为宽泛，因而刑法介入生态安全的野生动物保护并没有理念与技术上的难题，但是在全面禁食野生动物的前提下，需要对野生动物的保护政策与刑法适用的限度有科学合理的把握。

　　从根本上来说，加强对野生动物的保护已渗透至公共卫生安全治理的统筹规划之中，这一社会政策的推行需要法律规范的救济和庇护，作为保障法地位的刑法会自觉或不自觉地被拉入治理方式的手段诉求之中，并以强制性的刑罚适用来体现法律规则保护的力度和对政策的积极回应。毋庸置疑，刑法不可能对社会生活中的重大公共政策置若罔闻，刑法作为行为规则与裁判规则的综合体，虽然罪刑法定原则的内涵强调刑事公权力不能随意逾越边界，但近年来刑法前置化的轨迹实则说明了这一基础性法律在有意或无意地注重行为指引规则的功能发挥。“法益保护早期化的立法模式也呈现出刑法事后惩罚向事前预防的推移。”然而，值得注意的是，既然生活中的行为方式需要通过刑法这一保障法来进行调整，那么自觉进入刑法框架与思维就是应有之义。换言之，生活层面的社会政策诉求具有多元性与不可预测性，何时纳入刑法体系并采用什么保护模式，需要从社会治理的政策需要层面进入刑事法治思维，遵照刑法规则的生成机理和法治原则来进行审慎运行。

　　刑法的活性化是刑法规范存在于社会法则中的必然现象，这已经成为不容争辩的客观现实。问题在于，活性化代表的只是刑法适应社会步伐的实践征表，既不能通过活性化来说明刑法介入调整的正当性，也不能通过它说明刑法回应社会情势的哪种方式最为优化与合理。既然刑法对陆生野生动物的保护是基于疫情防控的实质理由，则在个案适用时就要注意“情节严重”的严格把握，并在疫情防控的应有限度内进行规范上的考量，而不是随意进行模糊与笼统的扩张适用。对禁食野生动物的刑法规制，确实是要拉开人与野生动物之间的距离，“没有‘距离’就无法‘隔离’，给野生动物留一点空间、留一条生路在本质上就是给人类可持续发展留下空间和出路。”然而，多远的距离是合适的，仍需要审慎把握，把野生动物的保护纳入刑法体系，仍必须遵循刑事法治的原则及其必要限度，不能以政策之名而随意形成最严厉的刑罚惩治之实，更不能在保护的名义下无视刑事法治的实践边界。

　　（一）禁食野生动物的空白罪状与行政规范前置

　　就《刑法修正案（十一）》对禁食野生动物的规范设置来看，其罪状内容中使用了空白罪状，即将违反野生动物保护管理法规作为构成要件进行了前置规定。从整体上来说，在禁食野生动物的刑法规制中进行空白罪状的规范设置，能够较好地划分刑法与行政法保护之间的协调关系，防范刑法不当侵入行政秩序的管理，把原本应当作为行政违法的案件作为刑事犯罪予以对待。“对于具有行政从属性的犯罪，尤其是违反行政规范的行政从属性犯罪，并非只要违反了行政规范，就一定构成犯罪”。因而，“违反野生动物保护管理法规”作为刑法介入的前置规范，应当在功能界分上正确对待，即应当看到行政前置法对刑法调整对象的筛选功能，而不能以违反野生动物保护管理法规作为入罪与否的实质要件或唯一要件。显然，“违反野生动物保护管理法规”并不是作为积极入罪要件予以对待的，而是刑法作为保障法的现实体现，即只有违反野生动物保护管理法规的行为才可能构成犯罪，不违反该前置行政规范的行为不能作为犯罪予以处理。

　　就笔者于本文中列举的与野生动物保护相关的管理法规来看，林林总总不在少数，因而从整体上来说，“违反野生动物保护管理法规”并不特指哪一部法规，而是指那些与野生动物保护具有关联性的规则。鉴于此，行为人的行为要违反野生动物保护管理法规并不是一件难事，所谓依赖行政法规予以前置筛选的意图很难得以实现。进一步言之，如果“违反野生动物保护管理法规”仅仅只是形式上的存在，其在立法层面的虚设就成为一个现实问题，有或没有该要件似乎都不妨碍刑事责任成立的判断与具体适用。然而，这样的理解显然没有把该空白罪状置于行政法规与刑法的关系层面进行考虑，刑法适用之前依赖行政规范进行处置或救济的目的也根本无法得以实现。

　　因而，“违反野生动物保护管理法规”应当具有限缩意蕴。一方面，这里的“保护管理法规”应当是国家法规而不包括地方性规则，以对应刑法适用的规范立场与审慎态度。正如学者所言，“从行为类型上考察，有些行为的外在类型似乎符合刑法的构成要件要求，却违反了非刑事规范。但是，由于该行为的非刑事规范没有达到刑法对非刑事规范的效力等级要求，对该行为不得定罪处罚”。另一方面，只有那些违反野生动物保护管理法规严重到需要刑法介入的场合，才是刑法适用时需要考量的前置性规范。原因在于，由于规范目的不同，“刑法内容的规范判断未必与非刑事法律法规的具体规定一致”。笔者认为，只有通过形式与实质两个层面的限定，才能保证可参照的前置性行政规范具有可框定的大致范围，而不是泛化到所有的野生动物保护管理法规，以防范该空白罪状带来的行政规范前置的实质虚无化。

　　（二）“以食用为目的”的立法意图及其审视

　　从《刑法修正案（十一）》的规定来看，“以食用为目的”已经明确作为禁食野生动物犯罪的入罪要素之一。然而，自该要件在前期被立法草案列入其中，由此带来的争议已经较为集中地得以呈现，即在禁食野生动物的犯罪化过程中，究竟是否需要该要件的立法限制存有不同的认识。在法律生效实施之后，正确的态度则是如何对其加以规范解读。“刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的。”从根本上来说，有无该要素的法律规定，主要是对刑罚处罚的犯罪圈带来现实影响，即在进行立法明文规定的整体框架之下，由于受之于该要素的条件满足，则要将那些并非以食用为目的的行为排除于犯罪圈之外。反之，如果不需要“以食用为目的”的要素限制，则能够把危害野生动物的相关行为更为顺畅地纳入刑法规制范围。

　　从现有刑法的规定来看，“以食用为目的”作为行为人的主观超过要素，并不需要行为人客观上存在具体的食用行为，即该主观目的系行为人行为时的意欲要素，只要该目的内存于行为人的内心即可。因而，“以食用为目的”起到的刑罚限缩是从主观要素层面进行的，添加该主观要素显然可以排斥那些非食用性目的的客观行为。然而，通过该罪状设置可以看出，由于《刑法修正案（十一）》禁止的是“以食用为目的”而非“食用行为”，现有的刑法规制严格意义上并不是针对“全面禁食野生动物”而言的，而是在食用目的支配下的“非法猎捕、收购、运输、出售”行为。然而，实践中还存在诸多并非以食用为目的的危害野生动物的行为，“在全球范围内，为了医药、毛皮、宠物等目的而进行的野生动物及其制品贸易甚至走私，仍是人类目前对野生动物的最严重最直接的威胁”。因而，在禁食野生动物的框架下通过刑事立法有限度的保护，在罪状设置中添加“以食用为目的”这一主观要素予以限制，仍然是食用陆生野生动物与公共卫生安全的关系所促成的立法结果。在《刑法修正案（十一）》已经颁布生效和具体适用的过程中，不能无端指责刑事立法的缺憾，不能以刑法规制的非完整性和法益保护的不周全性来冲淡现有主观要素的限制机能。刑事立法和刑事司法并不是一回事，刑事立法正式出台之前基于规范完善而提出合理性意见有其必要性，但在刑事立法正式颁布之后，仍然执于“完美立法”的畅想之中，而置现有的规范表述于不顾，这显然不是教义学以现有立法规范为出发点的应有立场。

　　在“以食用为目的”与“非法猎捕、收购、运输、出售”相结合的情形下，是否能将日常生活中的食用行为纳入其中是值得讨论的问题，因为通过扩大解释的方式似乎能够纳入“收购、运输”行为。然而，需要注意的是，基于行为类型的定型化界定来说，第三方单纯食用陆生野生动物的行为，无论支付对价与否均不属于刑法规制的范畴。刑法解释是有限度的，“刑法解释限度的目标追求的是将刑法解释结论限定在‘合理’意义的程度或范围之内。”因而，虽然第三方具有食用目的和食用行为，但是，单纯食用行为并不属于现有刑法规制的对象，与罪状要件中列举的客观行为类型并不兼容。理由在于，尽管其中有“收购”行为，然而这一“收购”是针对陆生野生动物而言，并不包括他人前期行为实施完毕之后第三方介入进来的购买食用行为。从立法语义上来看，立法限定的是主观上的“以食用为目的”而非“食用行为”，且对应的行为类型中也没有“食用”的任何明确规定。因而，尽管第三方的食用行为有助长上游行为发生的原因力，但是并不能因此无视罪刑法定原则而随意突破。尽管从整体链条的行为过程来看，严厉打击食用行为可以从需求端扼止猎捕、销售等前端行为的发生，在加强保护的路径上起到闭环构造作用，但是，由于食用行为在日常生活中的频繁多样性，由此必然会带来打击面过宽的现实问题。禁食背后是公共卫生的风险防范，但是，由于刑事规范与行政规范对禁食野生动物均有规范应对，考虑到刑法介入的限度与谦抑性适用，在此情形下，对第三方的单纯食用行为进行行政处罚即可，不必纳入刑法调整范围。

　　除此之外，作为主观要素的“以食用为目的”可能存在证据认定上的困难，在行为人明知行为对象是陆生野生动物而食用目的难以证明之时，单纯借助构成要件行为的刑事推定显然不具有排他性。比如对收购或者运输行为，单纯的客观行为并不能直接反映行为人的内心意欲，收购之后用于何种目的，行为人内心事先并非已然确定，并且在委托他人进行运输之时，运输行为人征表于外的只是运输状态而已，此时难以据此径行推定行为人的主观目的。所以，尽管“以食用为目的”会面临司法适用上的困难，但是也不能完全无视该要件甚至取消该要件。如果行为人仅仅只是用野生动物制品进行装饰或者进行穿戴，此时因其不具有食用目的而不具有刑事违法性，基于罪刑法定原则和构成要件的限制，把上述行为排除在刑法规制之外的理由仍然充分。

　　（三）“陆生野生动物”的条件限定及适用

　　《中华人民共和国野生动物保护法》二条第二款规定，“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”该法只对野生动物的范围进行了界定，而未对何谓“陆生野生动物”进行阐明。2000年最高人民法院颁布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》一条把“驯养养殖动物”列入“珍贵、濒危野生动物”，直接通过司法解释扩张了刑法适用的范围。2020年2月24日全国人大常委会的《决定》第二条第一款中明确提及，“全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物”。不难看出，《决定》进一步扩张了“陆生野生动物”的内涵，即既包括了野生动物保护法中的“三有”陆生野生动物和其他陆生野生动物，又包括了人工繁育或人工饲养的陆生野生动物。由此衍生的问题是，在刑法加强野生动物保护的立法规制之下，《刑法修正案（十一）》中的“陆生野生动物”究竟是采用《决定》中的广义内涵，还是限缩之后相对狭义的内涵？把人工繁育、人工饲养的陆生野生动物纳入刑法调整范围之中有无现实必要？关于这一问题的回答，不仅牵涉到陆生野生动物的外延，而且直接关乎到刑法处罚的边界问题。

　　如前所述，刑法保护同样需要合理划分刑法与野生动物保护法之间的界限，尤其需要注意刑事与非刑事规范之间的妥当适用。换言之，非刑事规范中的概念并不一定要完全照搬到刑法规范之中，这是刑法自身独特的调整对象及其保障法的地位所决定的。由于部分人工繁育或人工饲养的动物已经是多代繁衍的产物，其与原生存栖息地的关系已不复存在，且动物与生俱来的野生特性也已经大大褪色，如果仍然与其他野外生存的陆生野生动物相提并论，显然不太合适。有学者提出：“如经过多代人工繁育的驯养动物、因人类活动导致的外来动物等，其是否需被作为野生动物管理，则需要根据生态安全、物种管理，立法目标等特别设定监管范围。”基于此考虑，刑法对人工繁育、人工饲养的动物并非不加区别地一视同仁，而应当是在合理保护的限度内进行适当的限缩。“驯养繁殖的动物不属于野生动物，这在动物法学界已是共识。”从总体上来说，如果人工繁育、人工饲养的野生动物已经没有危及公共卫生安全的风险，基于“野生”特征的消褪和与纯正野生动物的差异性，此时用行政法规进行调整即可，以保证刑法与行政规范的关系衔接，体现刑法适用的审慎性。

　　当然，基于公共卫生安全风险防范的考虑，人工繁育、人工饲养的野生动物会成为野生动物外延扩张的理由。有研究者即指出：“公共卫生风险既可能隐藏于野生动物野外种群，也可能隐藏于人工种群。冠状病毒并不局限于果子狸、穿山甲等某几种特定野生动物，而是广泛存在于野生动物这个整体。”然而，人工繁育的动物种群之所以能够顺利繁衍生存，已经用客观事实说明其并不会带来生物安全风险。毕竟，从预防必要性的视角来说，“只有当行为人所违反的行为规范预期上正好适合于用来防止具体结果的发生时才能归责于行为人。”实际上，从《决定》的内容来看，也没有无视社会生活的事实而对陆生野生动物随意进行语词的内涵扩张。最为关键的是，《决定》第二条的第二款明确规定“全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”。其中，在陆生野生动物之前附加了“在野外环境自然生长繁殖”的限定，这里显然并没有如第一款那样进行扩张。与此同时，《决定》中规定了“列入畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽，适用《中华人民共和国畜牧法》的规定”。就客观事实而论，家畜家禽本身也是对陆生野生动物进行人工繁育或者人工饲养而来的，因而从广义上来说其本身也属于陆生野生动物的范畴。然而，把家畜家禽作为野生动物予以刑法规制显然超越了刑法界限，与社会公众的认同必将产生隔阂。即使非洲猪瘟肆掠，并且由此带来养殖业和民众生活重大影响的社会背景下，猪作为家畜养殖业的地位仍然不会动摇。如果单纯因为猪瘟而担心公共卫生安全，则千百年来形成的家猪养殖业必将会被禁止，猪也会被纳入到“全面保护”的动物范畴，但是这一担心几乎不会发生，用刑法进行保护更不会成为现实。刑法作为基础性法律不能无视生活秩序的平稳性而肆意干涉，刑法理性要求的是刑法的克制精神，刑法进入生活层面的力度过强必将产生不必要的规则排斥，由此带来的后果并非立法者本意。从中可见，即使《决定》已经扩张了陆生野生动物的外延，但是要超越社会常识而进入刑法规则体系，仍然不能顺理成章地就此进行语词混同与内涵等置。

　　另外，2020年3月21日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用＜中华人民共和国刑法＞第三百四十四条有关问题的批复》中明确提及：“根据《中华人民共和国野生植物保护条例》的规定，野生植物限于原生地天然生长的植物。人工培育的植物，除古树名木外，不属于刑法第三百四十四条规定的‘珍贵树木或者国家重点保护的其他植物’。”从中可知，即使人工培育的树种系珍贵树种或国家重点保护的植物，但是因为并非原生地天然生长，所以对人工培育的植物需要在刑法适用时区别对待，不把此类植物纳入“珍贵树木或者国家重点保护植物”的范畴。由此可见，这一限缩解释既较好地契合了社会公众的基本认知，也让刑法适用能够更好回归其本义。

　　实际上，从《刑法修正案（十一）》对禁食野生动物的现有规定来看并没有涵盖所有的动物，而仅仅只针对“陆生野生动物”这一对象进行了明确规定。从人与环境的关系来说，无论是“陆生野生动物”还是“水生野生动物”均是彼此之间和谐相处且不可分离的组成部分，刑法择其一而作选择似乎有非完整性的一面。然而，刑法限缩性的选择保护“在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”而未包括“水生野生动物”，显然有其立法目的的考量，因为基于生态安全与公共疫情防控层面的视角来看，“在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”与人类之间的关系更为密切，由于滥猎滥食而带来的公共卫生安全隐患更值得刑法介入。

　　因而，应当正确理解《刑法修正案（十一）》中的“在野外环境自然生长繁殖”这一限制性条件，并在规范适用时注意如下方面。其一，野生动物经人工繁育或者饲养驯化的后代不属于该罪规制范畴。既然禁食野生动物与公共卫生安全息息相关，那么受制于这一内在的逻辑理由，经人工繁育或者饲养驯化后的野生动物，已经在相当长的时间内与人类频繁接触，并且尚无证据证明可能导致危险或者具有危害性，在此情形下的刑法介入不具有可谴责的社会基础与刑罚处罚必要性。其二，对野外环境中的野生动物进行繁育或驯养不一定属于《刑法修正案（十一）》规制的行为类型。原因在于，虽然此时的繁育或驯养的对象来自野外环境中的陆生野生动物，但是仍然需要结合行为人的主观目的来确定是否属于《刑法修正案（十一）》规制的范畴。如果行为人在主观上仅仅是出于繁育或者驯养目的，并没有食用该野生动物的主观意图，那么尽管该野生动物是来自野外生存环境中的物种，但是由于欠缺主观目的符合性，不能仅根据客观上存在“非法猎捕、收购、运输、出售”行为而认定构成本次修正案的新增犯罪。其三，审慎对待人工放养于野外环境中的陆生动物。实践中不仅存在着个人实施的放生行为，还有政府组织的“动物放养回归计划”的有序开展，此时处于野外生存状态下的动物是否属于此次刑法修正案保护的对象，需要区别对待。具体来说，如果放养的对象本身是来自野外生存环境中的动物，则针对这些对象的猎捕、收购、运输、出售行为属于《刑法修正案（十一）》的规制范畴。与之不同的是，如果放养的对象来自人工繁育的动物品种，即使其已经在野外存活，仍然不能轻易认定符合此次刑法修正案规定的对象要件。笔者认为，刑法明文规定的“生长繁殖”不是“生长”+“繁殖”的机械相加，现有规定仍然强调动物的野生特性应当通过野外活动而稳固生存，因而对放养在野外环境存活下来而野生特征尚不具备的动物进行刑法规制，仍然不符合刑法规范的教义学要求。

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