截至2018年12月31日，最高人民法院已发布民商事指导性案例35例，在已发布的各类指导性案例中排名第一。本文以“北大法宝-司法案例库”中的裁判文书作为数据样本，分析发现，已有33例民商事指导性案例被应用，应用率高达94%。应用案例共计2171例，占应用案例总量的70%，应用案由以机动车交通事故责任纠纷和买卖合同为主，应用地域广泛，法官和上诉人的引用最多，参照率较高。

关键词：民商事指导性案例  发布数量  司法应用  应用率  参照率

数据来源：北大法宝法律专业数据库pkulaw

数据范围：截至2018年12月31日

检索路径：指导性案例的援引应用

应用概述：

　　截至2018年12月31日，最高人民法院共发布了20批106例指导性案例，司法实践中，民商事指导性案例共有35例，涉及合同纠纷、侵权责任纠纷、公司纠纷等13类案由。其中合同纠纷最多，共14例，总体占比约40%。已被应用于司法实践的民商事指导性案例共有33例，应用率高达94%。尚未被应用的有2例。援引民商事指导性案例的案例，即应用案例，累计共有2171例，相比于2017年（1127例）[1]，2018年应用案例数量增幅显著。其中应用频率最高的是指导案例24号（“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”），应用数量高达671次。应用较多的还有指导案例15号和23号。应用案由主要集中在机动车交通事故责任纠纷和买卖合同纠纷。应用案例主要集中分布在广东省、浙江省、山东省、河南省及四川省等地区，审理法院及审理程序分别以中级人民法院和二审程序为主。

　　一、民商事指导性案例的发布状况

　　（一）民商事指导性案例的发布规律

图1 民商事指导性案例的发布情况

　　1.16批指导性案例均涉及民商事，近两年发布数量不稳定

　　20批指导性案例中，仅第九批、第十六批、第十七批和第二十批没有民商事指导性案例，其他16批指导性案例均有发布。尽管最高人民法院发布日期不固定，但是从2011-2016年，每年均有发布民商事指导性案例。2011年仅有1例，2012年上升至4例。2013-2015年基本保持在每年5-6例。2016年上升至10例。2017年未发布民商事指导性案例。2018年发布4例民商事指导性案例。

　　2.民商事指导性案例的发布日期与发布频率不固定

　　最高人民法院从2011-2018年，除2017年外每年均发布民商事指导性案例，发布批次在1-4批不等。其中第十三批和第十四批涉及民商事指导性案例最多，分别有4例。第一批、第七批、第八批及第十二批和十三批分别有1例民商事指导性案例。其余9个批次的民商事指导性案例每批2-3例民商事指导性案例。从发布的月份来看，上半年主要集中在1月、4月、5月及6月，下半年集中在9月、11月及12月。

　　3.民商事指导性案例的审结日期集中在2009年-2016年，审结日期与发布日期间隔多在5年之内

　　在最高人民法院发布的35例民商事指导性案例中，审结最早的案例可以追溯到2004年7月，最新的案例的审结时间是2018年2月。审结时间主要集中于2009年之后，共有31例，总体占比约为89%。审结日期与发布日期二者间隔在5年之内的案例数量30例，总体占比为86%。间隔时间10年以上案例有1例，即指导案例52号，是审结日期最早的案例，审结日期为2004年7月，发布日期为2015年4月，审结日期与发布日期间隔近11年之久。间隔在1年之内的有7例案例，其中，有1例案例的发布日期和审结日期的间隔在9个月左右，即指导案例7号。有1例案例的发布日期和审结日期的间隔在10个月左右，即指导案例98号，是审结日期最新的案例，审结日期为2018年2月，发布日期为2018年12月。有5例案例的发布日期和审结日期的间隔在11个月左右，即指导案例24号、66号、67号、68号及75号。

　　（二）民商事指导性案例的发布特点

　　1.民商事指导性案例的案由以合同纠纷居多，新增人格权纠纷

图2民商事指导性案例的案由分布

　　2018年，民商事指导性案例新增2例人格权纠纷类案例，即指导案例98号和指导案例99号。由此，最高人民法院发布的35例民商事指导性案例所涉案由包括合同纠纷、侵权责任纠纷、公司纠纷等13类。其中合同纠纷最多，共有14例案例，总体占比约为40%。其次为侵权责任纠纷和公司纠纷，各有4例案例，总体占比分别约为11%。以人格权纠纷、海事海商纠纷及保险纠纷为案由的，分别各有2例案例，总体占比分别约为6%。另外，执行异议之诉、物权纠纷、破产纠纷、离婚纠纷、劳动争议、继承纠纷及海事诉讼特别程序等7类案由，分别各有1例，总体占比极少。

　　2.民商事指导性案例的裁判要点以实体指引为主，约占94%

图3民商事指导性案例裁判要点指引

　　民商事指导性案例的裁判要点为实体指引的，共有33例，总体占比约94%，发布于2011-2013年、2016年及2018年5个年份；裁判要点为民事诉讼程序指引的，有2例，即指导案例 25号和指导案例56号，发布于2014年及2015年。

　　3.民商事指导性案例的关键词中，“民事”出现的最多，出现1次的关键词有97个

表1 民商事指导性案例关键词统计表

　　最高人民法院发布的指导性案例，每篇有3-7个关键词不等。经统计，已发布的35例民商事指导性案例共有104个关键词，其中，作为关键词的“民事”一词，累计出现30次，次数最多；其次是“民事诉讼”，出现4次；“金融借款合同”出现3次；“买卖合同”“告知义务”“连带责任”“违约”4个关键词分别出现了2次；另外“保险代位求偿权”等97个关键词仅出现1次。

　　4.民商事指导性案例的来源以最高人民法院及沪、苏、京等地的人民法院为主，陕、豫首次成为民商事指导性案例来源省份

图4民商事指导性案例的来源地域

　　2018年，陕西省和河北省首次成为民商事指导性案例来源省份。民商事指导性案例主要来源不仅包括最高人民法院，同时覆盖上海市、江苏省、北京市等8个省级行政区域的各级法院。已发布的35例民商事指导性案例中，来源于最高人民法院和上海市的指导性案例数量占绝对优势，分别有8例；其次为江苏省，共有7例；北京市、安徽省和浙江省的，分别有4例、3例、2例；来源于福建省、陕西省和河北省的，各有1例。

　　5.民商事指导性案例的审理法院以中级人民法院最多，各级法院的案件数量呈递减状态

图5民商事指导性案例的审理法院

　　在已发布的35例民商事指导性案例中，由普通法院审理的案件占绝大部分，由专门法院审理的案件仅有1例。由中级人民法院审理的案件数量最多，共计11例，总体占比约为31%，由高级人民法院、最高人民法院以及基层人民法院的数量相近，依次为9例、8例及6例，总体占比分别约26%、23%及17%。民商事指导性案例的审理法院分布上，各级法院的案件数量呈递减状态。

　　6.民商事指导性案例审理程序中二审程序达到六成

图6民商事指导性案例的审理程序

　　在已发布的35例民商事指导性案例中，审理程序为二审的共有21例，总体占比约为60%；审理程序为一审和再审各有7例，总体占比分别约为20%。

　　7.民商事指导性案例的文书类型以判决书为主，约占80%

图7民商事指导性案例的文书类型

　　在最高人民法院已发布的35例民商事指导性案例中，文书类型为判决书的，共有28例，总体占比约为80%；文书类型为裁定书的，共有7例，总体占比约为20%。

　　二、民商事指导性案例的司法应用

　　指导性案例被援引的情况可以分为确定性援引和不确定性援引[2]。为了确保研究结果的准确性，本文仅对确定性援引进行分析。在最高人民法院发布的35例民商事指导性案例中，为了对确定性援引作更为深入的剖析，本文对确定性援引作了进一步类型化区分，按照法官在裁判案件时是否明确援引了指导性案例进行说理，将确定性援引分为法官明示援引、法官隐性援引和非法官援引[3]。在最高人民法院已发布的35例民商事指导性案例中，共有2171例应用案例，其中，涉及法官明示援引[4]的有854例，涉及法官隐性援引[5]的有1147例。2018年新增非法官援引方式[6]，共有160例。另外，还有一种特殊的援引方式，即法官评析援引[7]，共有10例应用案例。

　　（一）民商事指导性案例的整体应用情况

　　1.从整体来看，除指导案例75号和指导案例98号以外，其余33例民商事指导性案例均已应用

表2 民商事指导性案例的整体应用情况

　　在最高人民法院发布的35例民商事指导性案例中，除指导案例75号和指导案例98号以外，其余33例民商事指导性案例均已应用，应用率高达94%。2018年民商事指导性案例的应用率比2017年（应用率为87%）提高了7%，增幅明显。

　　2.从个案来看，仍然以指导案例24号应用案例最多，指导案例72号应用案例增幅最大

图8 民商事指导性案例的个案应用情况

　　在最高人民法院发布的35例民商事指导性案例中，有33例已被应用于司法实践，共有2171例应用案例。应用频率位列前六的指导性案例分别是指导案例24号、15号、23号、72号、54号及9号，其中应用次数最多的是指导案例24号，应用次数高达671次；其次依次为372次、294次、188次、167次及102次。2018年，指导案例72号应用案例数量（150次）比2017年（38次）增加了近三倍，增幅最大。还有2例指导性案例应用次数在50-100次之间，分别是指导案例17号、1号。有8例指导性案例应用次数在10-50次之间，分别是指导案例8号、25号、19号、33号、74号、10号、57号及53号。另外其他17例应用次数均在10次以下，应用率较低。

　　3.从援引方式上看，法官隐性援引约占53%，较2017年下降5%，新增非法官援引方式

图9 民商事指导性案例援引方式

　　在明示援引、隐性援引、非法官援引及法官评析援引四种援引方式下，法官采用明示援引的应用案例共涉及854例，总体占比约为39%，包括法官主动援引的630例和法官被动援引的224例；法官采用隐性援引的应用案例共涉及1147例，总体占比约为53%，比重相比2017年（约占58%）下降5%。非法官援引是新增的援引方式，非法官援引的应用案例共有160例，总体占比约为7%。另外，法官评析援引的应用案例共有10例，总体占比不到1%，包括2例相关指导性案例发布前的案例评析援引和8例相关指导性案例发布后的案例评析援引。

　　4.应用案由主要集中在机动车交通事故责任纠纷和买卖合同纠纷，案外人执行异议之诉和网络购物合同纠纷案件数量显著增长

图10 民商事指导性案例的应用案由

　　民商事指导性案例被应用于机动车交通事故责任纠纷等126种案由，与2017年同期（88种）相比，增加38种案由。其中，案外人执行异议之诉和网络购物合同纠纷案件数量显著增长，案外人执行异议之诉应用案例由去年同期的28例上升至109例；网络购物合同纠纷案件数量应用案例由去年同期的17例上升至63例。以机动车交通事故责任纠纷为案由的应用案例仍然最多，共计588例，总体占比约为27%。以买卖合同纠纷为案由的应用案例有267例，总体占比约为12%。以借款合同纠纷、案外人执行异议之诉、产品责任纠纷、执行、商品房预售合同纠纷、网络购物合同纠纷为案由的应用案例依次为137例、109例、95例、77例、69例及63例，总体占比分别约为6%、5%、4%、4%、3%及3%。另外，居间合同纠纷等20种案由的应用案例均在10例以上50例以下，应用相对较少。保证合同纠纷等98种案由的应用案例均在10例以下，应用较少。

　　（二）民商事应用案例与指导性案例的对比分析

　　1.民商事指导性案例案由的应用

　　（1）有26例民商事指导性案例被应用于同类案由的案件

　　在已被应用的33例民商事指导性案例中，被应用于同类案由的民商事指导性案例有27例。其中，指导案例8号、16号、51号、99号目前仅应用于相同案由的案件，尚未发现应用于不同案由的案件。另外23例指导性案例，既被应用于同类案由的案件，又被应用于不同案由的案件。值得一提的是，指导案例24号的671例应用案件中，应用案由相同的应用案例有561例，总体占比约为84%。

　　（2）有23例民商事指导性案例既被应用于同类案由，又被应用于不同案由的案件

　　上文提到，有23例民商事指导性案例既被应用于同类案由，又被应用于不同案由的案件，具体包括指导案例1号、7号、9号、10号、15号、17号、18号、19号、23号、24号、25号、31号、33号、52号、53号、54号、56号、57号、64号、66号、67号、72号及74号。例如指导案例24号的裁判要点为“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”，该裁判要点在司法实践中不仅被应用于同类案由，还常被法官或当事人应用于医疗损害责任纠纷、财产损害赔偿纠纷、财产保险合同纠纷和运输合同纠纷等案由的具体案件中。其中，应用于医疗损害责任纠纷和财产损害赔偿纠纷类案件时，法官适用的裁判规则均为“被侵权人或受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”，而应用于财产保险合同纠纷案件时，其应用的原因是引发该保险合同纠纷的基础案情与指导案例24号的相似，均为交通事故引发的事故责任或赔偿纠纷。另外，运输合同纠纷虽然与机动车交通事故责任纠纷不完全一致，但是其所涉及的内容存在交叉，均涉及交通运输问题。

　　（3）有6例民商事指导性案例目前仅被应用于不同案由的案件

　　目前仅被应用于不同案由的6例民商事指导性案例，具体包括指导案例50号、65号、68号、73号、95号及96号。虽然两者的案由不同，但案件关键案情或者争议焦点存在着相似性。例如，指导案例65号为业主共有权纠纷类案件，被法官应用于股权转让纠纷和其他劳动争议、人事争议中，虽然两者案情不同，但是争议焦点均涉及诉讼时效的认定。指导案例50号为遗嘱继承类纠纷，被法官应用于监护权纠纷类案件的分析，主要围绕父母子女关系认定问题。另外，指导案例73号为别除权纠纷案件，被当事人应用于建设工程价款优先受偿权纠纷案件，是因为两者争议的焦点均为优先受偿权的计算起点问题。指导案例96号为股东资格确认纠纷案件，被当事人应用于股权转让纠纷，二者争议焦点均为“有限公司支付合理对价回购股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处理”的问题。

　　2.民商事指导性案例的应用地域

图11  民商事指导性案例及其应用的地域分布情况

　　（1）民商事指导性案例的应用地域主要集中在粤、浙、鲁、豫、川等地，豫、川、京民商事应用案例数量上升明显

　　2018年陕西省和河北省首次成为民商事指导性案例来源省份。至此，已发布的民商事指导性案例共涉及最高人民法院及浙江省、江苏省、上海市、安徽省、福建省、北京市、陕西省、河北省等8个省级行政区域的人民法院。民商事指导性案例的应用案例已覆盖全国除港澳台地区以外的31个省级行政区域，主要集中在粤、浙、鲁、豫等地。特别值得指出的是，河南省、四川省和北京市的民商事应用案例数量相比于2017年同期上升明显，分别从61例上升至129例、59例上升至113例、18例上升至94例。应用率最高的仍然是广东省，有320例，总体占比约为15%。其次是浙江省、山东省、河南省、四川省、福建省、江苏省，应用案例均在200例以下100例以上。北京市、内蒙古自治区、安徽省、辽宁省、河北省、湖北省、吉林省、湖南省、重庆市应用案例均在100例以下50例以上。其余省级行政区域的应用率较低。

　　（2）指导性案例的来源地域更注重应用，广东省等23个非来源地域均有应用案例

　　在应用案例超过40例的20个省份中，浙江省、江苏省、北京市、安徽省、福建省、河北省、陕西省和上海市等8个省级行政区域均曾遴选过指导性案例。其中，新增来源地域陕西省和河北省应用案例分别有49例、80例。可见在审判实践中，曾遴选出指导性案例的省份更加注重对指导性案例的应用。

　　尽管民商事指导性案例的来源地域以东部或经济发达地区为主，但是应用案例的地域却并不仅仅局限于此。广东省、山东省、河南省、四川省、内蒙古自治区、湖北省、辽宁省、吉林省、湖南省、江西省、贵州省、重庆市、黑龙江省、天津市、新疆维吾尔自治区、山西省、广西壮族自治区、海南省、云南省、宁夏回族自治区、甘肃省、青海省、西藏自治区等23个省级行政区域，虽然没有涉及指导性案例的发布，但均在审判实践中应用了民商事指导性案例。

　　3.民商事应用案例的审理法院

图12 民商事指导性案例及其应用的审级情况

　　（1）民商事应用案例的审理法院以普通法院居多，专门法院增幅明显

　　在审判实践中，应用民商事指导性案例的法院主要是普通法院，其应用案例共有2147例，总体占比超过99%；专门法院应用民商事指导性案例共有24例，相比2017年同期（9例）增幅明显，其中有9例为铁路运输中级人民法院应用，7例为铁路运输基层人民法院应用，8例为海事法院应用。

　　（2）民商事指导性案例对中级人民法院和基层人民法院更具指导意义

　　在应用民商事指导性案例的法院中，中级人民法院和基层人民法院的应用案例较多，总体占比分别约为56%和35%。高级人民法院的应用案例较少，总体占比约为7%，最高人民法院和专门人民法院的应用案例总体占比均不足1%。

　　（3）最高人民法院应用的民商事指导性案例较少

　　在最高人民法院发布的35例民商事指导性案例中，有8例来源于最高人民法院，总体占比约为23%。但在司法实践中，最高人民法院的民商事应用案例仅有17例，总体占比不足1%。应用较少的原因是司法实践中由最高人民法院审理的案件普遍具有一定的特殊性和复杂性，从而一定程度上减少了最高人民法院对民商事指导性案例的应用。

　　4.民商事应用案例的审理程序

图13 民商事指导性案例及其应用的审理程序情况

　　（1）民商事应用案例涉及普通诉讼程序居多，执行程序增幅明显，特殊程序成倍增长

　　民商事应用案例涉及的审理程序比民商事指导性案例的审理程序更丰富。在应用案例中，适用普通诉讼程序（包括一审、二审、再审）的由去年同期1083例上升至2081例，总体占比为96%；适用执行程序的有76例，比2017年同期（39例）增长95%；适用特殊程序的有14例，与2017年同期（5例）相比，增长1.8倍。

　　（2）民商事应用案例的审理程序以二审程序为主，约占55%

　　在最高人民法院发布的35例民商事指导性案例的审理程序中，以二审程序居多，共有21例；而在民商事应用案例的审理程序中，也以二审程序为主，共计1185例，总体占比约为55%。

　　5.民商事指导性案例及其应用案例的终审结果

　　最高人民法院的35例民商事指导性案例中涉及二审和再审程序的共有28例。2171例应用案例中涉及二审和再审程序的共计1356例。

图14 民商事指导性案例的终审结果

图15 民商事指导性案例应用案例的终审结果

　　（1）民商事指导性案例及其应用案例的终审结果均以二审维持原判为主，二审改判均有所下降

　　在涉及二审和再审程序的指导性案例中，二审维持原判的比例最高，总体占比约为50%；二审改判的，总体占比约为18%，相比2017年同期（占比21%）下降了3个百分点；驳回再审申请的，总体占比约11%；再审改判的，总体占比约7%；发回重审、部分维持、部分改判和裁定终结再审的，总体占比分别约为4%。在应用案例中，二审维持原判的比例最高，总体占比约为61%；二审改判的，总体占比约14%，相比2017年同期（占比16%）下降了2个百分点；部分维持、部分改判的，总体占比约12%；驳回再审申请的，总体占比约为8%；再审改判的，总体占比约为2%。可见，与指导性案例相比，应用案例中维持原判的比例更高，二审或者再审改判的比例更小。

　　（2）民商事指导性案例及其应用案例的改判案例涉及合同纠纷的较多

　　在指导性案例中，改判的案例包括指导案例1号、8号、10号、52号、54号、72号及74号等。这些指导性案例涉及的领域主要包括合同纠纷、公司纠纷、保险纠纷、海事海商纠纷、执行异议之诉等。在应用案例中，改判的案件主要援引了指导案例1号、8号、9号、10号、15号、17号、19号、23号、24号、25号、31号、33号、50号、53-54号、56-57号、64号、66号、68号、72-74号。这些改判类的应用案例以合同纠纷（尤其是买卖合同纠纷）和机动车交通事故责任纠纷为主。

　　（三）民商事应用案例的应用情况分析

　　1.民商事指导性案例的首次应用日期和发布日期间隔最短的仅17天，最长的5年之久

图16 民商事指导性案例首次应用时间

　　在已被司法实践应用的33例民商事指导性案例中，除了指导案例1号、8号、24号和99号之外，其余29例指导性案例的应用均发生在其发布以后。指导性案例被首次应用的时间分别为其发布后的1-24个月不等。其中，指导案例72号的发布日期为2016年12月28日，首次应用日期为2017年1月16日，前后间隔仅为19天。间隔较短的还有指导案例54号、57号，间隔时间依次为37天、50天。间隔最长为指导案例16号，发布日期为2013年1月31日，首次应用时间为2018年3月9日，前后间隔5年之久。

　　2.民商事指导性案例的应用主体

　　（1）应用主体广泛，上诉人占比有所上升，法官占比略有下降

图17 民商事指导性案例的应用主体

　　在审判实践中，民商事指导性案例的应用主体非常广泛，包括法官、原告、被告、上诉人、被上诉人、申请人和被申请人等。其中法官和上诉人应用比例最高，总体占比分别约为29%；相比2017年同期，法官（占比31%）下降了2%，上诉人（占比27%）上升了2%；其次为原告和被上诉人，总体占比分别约为15%和11%；再次为再审申请人、被告，总体占比分别约为6%和5%；而案外人、申请执行人和异议人等的应用很少。

　　（2）法官主动援引共涉及24例民商事指导性案例

图18 民商事指导性案例的应用数量

　　在实践中，法官主动援引指导性案例的，裁判时基本上都参照指导性案例作出了相同的判决。在法官主动援引的630例应用案例中共涉及24例民商事指导性案例，其中援引最多的是指导案例24号，共被援引317次；其次是指导案例15号、54号、72号、9号、23号和17号，分别被援引138次、32次、26次、18次、15次及15次。其他17例指导性案例被援引的次数均在10次以下。

　　（3）当事人援引民商事应用案例中，共涉及31例民商事指导性案例，应用频率为71% ，指导案例72号及54号引用数量进入前五名

　　当事人在审判中应用指导性案例的频率最高，涉及1531例，总体占比约为71%。这里的当事人，既包括审理程序中的当事人、也包括执行程序中的当事人，其在起诉、上诉、答辩和举证质证等环节，均可援引指导性案例来证明自己的主张。在当事人引用的31例民商事指导性案例中，引用最多的是指导案例24号，其次是指导案例23号、15号、72号及54号。其中，指导案例72号及54号位次超过指导案例9号及23号，引用数量进入前五名。

　　3.民商事指导性案例的应用内容

图19  民商事指导性案例应用内容参照情况

　　说明：应用内容中的未明确是指，在引用指导性案例时未明确说明其引用的具体内容，且根据裁判文书也不能判断其引用的内容。

　　根据2011年12月30日发布的《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》[8]的规定，每篇指导性案例均由七个部分组成，即标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。在审判实践中，无论是法官、公诉人，还是当事人，在引用民商事指导性案例时，其引用的内容不仅包括裁判要点、基本案情、裁判理由及裁判结果，还包括裁判思路。同时根据2018年度调研情况，还出现了将指导性案例仅作为证据提交的情况。从民商事指导性案例各部分的参照频率看，其中，引用裁判要点的，总体占比约为58%，应用频率最高；引用基本案情的，总体占比约为16%；引用裁判理由的，总体占比约为10%；引用裁判结果和裁判思路的，总体占比均不足1%；当事人仅作为证据提交，且根据裁判文书不能判断其引用内容的，总体占比约为3%。另外，还有部分未明确引用内容的，总体占比约为13%。

　　4.民商事指导性案例的应用表述

　　根据2015年5月13日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》[9]第11条第1款规定，在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。

　　援引指导性案例时的应用表述主要包括发布主体、发布日期、发布批次、指导性案例编号、指导性案例发文字号、指导性案例案号、指导性案例标题、裁判要点、指导性案例法律规定等九个要素。其中，指导案例相关法律规定，是2018年新增的要素类型。

　　（1）发布主体、指导性案例编号和裁判要点是应用次数较高的三个要素

图20 民商事指导性案例应用表述的要素使用情况

　　在2171例民商事应用案例中，发布主体被援引的次数最多，为2095次，引用率达到了96%。其主要的表述形式有：参照/依据/根据最高人民法院发布的指导性案例、与最高院发布的指导性案例、请求/建议/应当参照最高院发布的指导性案例等。其次是指导性案例编号，仅次于发布主体，被援引次数为1632次，引用率达到了75%。其主要的表述方式有：指导案例x号、第x号指导性案例、指导性案例第x号等。再次是裁判要点，其被援引的次数共计1078次。除此以外，援引次数较多的还有指导性案例标题、发布日期和发布批次，分别有563次、482次及353次。另外还有少量使用指导性案例发文字号、指导性案例法律规定和指导性案例案号的情形，援引次数分别仅有63次、12次和10次。

　　（2）应用表述模式以三要素为主，表述要素中以“主体+编号”、“主体+编号+要点” 、“主体”为主导模式，新增七要素组合模式

　　根据应用表述所涉及的九个要素的引述情况，可将其分为单要素表述、双要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述、六要素表述和七要素七大类。其中七要素表述为2018年调研新增的表述模式。通过对2171例应用案例的统计和分析，七种不同的表述类别所涉及的要素种类和组合模式各不相同，即使是相同的表述类别，具体的要素种类和组合模式也存在差异。

　　①民商事指导性案例应用表述中包含1-2个要素的，组合等级较低

　　民商事指导性案例应用表述中包含1-2个要素的表述类别，特指单要素表述和双要素表述。单要素表述的具体组合方式有5种，即主体、编号、要点、标题及指导（性）案例字样，“主体”单要素表述构成一般为“主体”+“指导性案例”字样；双要素表述的具体组合方式有10种，以“主体+编号”的模式为主，其次是“主体+要点”。这两类表述的具体组合方式所涉及的民商事应用案例数量总计为854例，总体占比约为39%，尽管不占主导地位，但是可以证明司法实践中在一定范围有大量这种相对较单一的表述方式。

　　②民商事指导性案例应用表述中包含3-4个要素的，其组合等级适中

　　民商事指导性案例应用表述中包含3-4个要素的民商事应用案例数量相对较多，三要素和四要素表述共有1085例，总体占比为50%，但是存在各种各样的要素组合模式。在三要素表述的682例民商事应用案例中包含了16种表述方式，但以“主体+编号+要点”格式为主，为351例，约占51%；四要素表述中同样包含17种要素组合模式，以“主体+编号+标题+要点”、“主体+日期+编号+要点”两种为主要组合模式，分别涉及民商事应用案例的有127例及123例。可见，在三要素表述中，以一种表述模式为主，基本可以确定，其为主导的表述组合，能指引三要素表述的模式发展方向；在四要素表述中，存在两种表述模式并驾齐驱的情况，统一性和指引性较差。

　　③民商事指导性案例应用表述中包含5-7个要素的，其组合等级较高

　　民商事指导性案例应用表述中包含5-7个要素的组合情况相对较少。其中，包含五要素表述的，共有201例案件16种表述模式，以“主体+日期+编号+标题+要点”模式为主；包含六要素表述的，共有26例案件5种表述模式，以“主体+日期+批次+编号+标题+要点”模式为主；包含七要素表述的，仅有1种，即“主体+日期+批次+编号+标题+字号+要点”模式，共5例。七要素表述为2018年调研过程中新出现一类组合模式。由此可知，这三类要素组合包含要素种类较多，但是案例数量很少，共有232例，总体占比约为11%。

　　（3）法官同时引述民商事指导性案例编号和裁判要点的情况较少，仅占24%

图21 法官援引的要素使用情况

　　在2171例民商事应用案例中，法官明示援引的共有854例，其中包含法官主动援引的630例，法官被动援引的224例。法官在援引指导性案例时，在裁判理由部分同时引述指导性案例编号和裁判要点的共有520例，总体占比约为24%，引述其他要素的共有334例，总体占比约为15%。

　　5.民商事指导性案例的应用结果

　　（1）在法官主动援引的民商事应用案例中，参照率约为77%

图22  民商事指导性案例的应用结果（明示援引）

　　说明：主动援引中的未说明是指，一审法官在审理该案件时援引了某一指导性案例，但是二审法官在终审判决中并未对此进行回应和说明。

　　在2171例民商事应用案例中，涉及法官明示援引的有854例。其中，在法官主动援引的630例中，参照指导性案例作出裁判的有486例，总体占比约为77%，与2017年持平，法官未参照/未说明的有144例（未参照的34例，未说明的110例），总体占比约为23%。在法官被动援引的224例中，法官参照指导性案例作出裁判的有79例，总体占比约为35%，法官未参照的有145例，总体占比约为65%。涉及法官隐性援引的有1147例。法官主动援引的应用案例参照率较高，被动援引的参照率较低。法官主动援引但未参照，主要是因为指导性案例的案情或裁判要点不适用于该案，法官就此特地进行了说明。法官被动援引的参照率较低，主要是因为指导性案例的基本案情或裁判要点与应用案例不同，法官大多对此进行了明确回应。

　　（2）民商事指导性案例的裁判要点和基本案情是法官判断参照与否的重要标准

表4 民商事指导性案例的参照标准

　　在法官明示援引的情况下，应用结果分为三种情况，即参照、未参照和未说明。首先，对于参照而言，总共有565例应用案例，且主动援引和被动援引都有涉及，法官参照指导性案例进行审理的主要原因是裁判要点和基本案情相似。在主动援引的应用案例中，参照裁判要点的有403例，参照基本案情的有26例，参照裁判理由的有37例，未明确具体参照内容的有20例。而在被动援引的应用案例中，参照裁判要点的有60例，参照基本案情的有8例，参照裁判理由的有8例，未明确具体参照内容的有3例。其次，对于未参照而言，主动援引和被动援引都有涉及，总共有179例应用案例，法官不予参照民商事指导性案例进行审理的主要原因是裁判要点和基本案情不同。其中，在主动援引的应用案例中，因裁判要点不同而不予参照的有26例，因法官认为基本案情不相似而不予参照的有5例，因裁判理由不同而不予参照的有2例，未明确不予参照的具体内容的有1例；而在被动援引的应用案例中，因裁判要点不同而不予参照的有69例，因法官认为基本案情不相似而不予参照的有28例，因裁判理由不同而不予以参照的有9例，因裁判结果不同而不予以参照的有2例，因裁判思路不同而不予以参照的有2例，未明确不予参照的具体内容的有35例。此外，此处的“未说明”，主要是一审法官在审理该案件时援引了某一民商事指导性案例，但是二审法官在终审判决中并未对此进行回应和说明。经调研，110例未说明的案例中，一审法官参照裁判要点的有98例，参照基本案情的有5例，参照裁判理由的有2例，未明确参照的具体内容的有5例。

　　三、调研综述

　　（一）民商事指导性案例发布数量在总体发布量中仍占主导地位，应用率相比2017年上升7个百分点

　　最高人民法院目前已发布35例民商事指导性案例，占总体发布量的1/3。从2011年仅有1例，2012年上升至4例。2013-2015年基本保持在每年5-6例，到2016年上升至10例。2017年未发布民商事指导性案例。2018年发布4例民商事指导性案例。除2017年外，基本上每年均有发布。

　　在35例民商事指导性案例中，已有33例被应用于司法实践，应用率高达94%；与2017年同期（应用率87%）相比，民商事指导性案例应用率提高了7%。应用案例数达到2171例，占总应用量的70%，应用状况较好。

　　（二）民商事指导性案例发布案由新增人格权纠纷，应用案例的案由类型明显增加，案外人执行异议之诉和网络购物合同纠纷案件数量增幅明显

　　根据最高人民法院关于修改《民事案件案由规定》的决定，民事案由共计424类。最高人民法院发布的35例民商事指导性案例所涉案由包括合同纠纷、侵权责任纠纷、公司纠纷等13类案由。相比于2017年，民商事指导性案例增加了“人格权纠纷”案由。其中，合同纠纷案件最多，共计14例，总体占比约为40%。35例民商事指导性案例被应用于机动车交通事故责任纠纷等126种案由，与2017年同期（88种）相比，2018年增加38种案由。其中位居前六位的是机动车交通事故责任纠纷、买卖合同纠纷、借款合同纠纷、案外人执行异议之诉、产品责任纠纷、执行，总体占比分别约为27%、12%、6%、5%、4%及4%。值得提出的是，案外人执行异议之诉应用案例由去年同期的28例上升至109例；另外，排名第八位的网络购物合同纠纷案件数量应用案例由去年同期的17例上升至63例，增幅明显。

　　（三）应用主体以上诉人和法官为主，在法官主动援引的应用案例中，近八成参照，与去年持平  

　　《最高人民法院关于案例指导工作的规定 》第七条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”对于“应当参照”的效力定位如何理解，争议激烈。有学者认为指导性案例具有事实上的拘束力，对法官裁判同类或类似个案产生影响。法官在处理同类或类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例。指导性案例的拘束力是内在的、事实上的作用，而不能直接作为裁判依据适用。[10]也有学者认为司法先例具有天然正当的法源地位，指导性案例应具有法源效力。[11]但也有学者指出有关指导性案例研究的文献不断涌现，强调其具有拘束力的学者已经不多。[12]值得一提的是，无论有关参照效力具体类型的争议如何激烈，均无人否认法官的回应义务。也即参照效力应当是一种完全（完整）的效力，人们对此问题的看法并无二致。[13]　  

　　在民商事指导性案例的应用主体中，法官和上诉人应用比例最高，总体占比分别约为29%。无论是法官援引还是当事人援引，均主要集中在指导案例24号、15号、23号、72号及54号，这些指导性案例为机动车交通事故责任纠纷、买卖合同纠纷、房屋买卖合同纠纷和执行异议之诉。在2171例民商事应用案例中，法官明示援引的有854例，总体占比约为39%，包括法官主动援引的630例和法官被动援引的224例；隐性援引的共涉及1147例，总体占比约为53%。对比可知，法官明示援引的数量有限，更倾向通过隐性援引的方式应用指导性案例。从应用结果来看，在法官主动援引的情况下，约77%的应用案例都参照了指导性案例，参照率与2017年持平。

　　（四）应用区域广泛，豫、川、京民商事应用案例数量增长较快

　　民商事指导性案例主要来源于最高人民法院及上海市等8个省级行政区域，而其应用案例的来源不仅包括最高人民法院，而且包括广东省等31个省级行政区域。其中应用最多的五个省分别为广东省、浙江省、山东省、河南省、四川省，五省的应用案例共有860例，总体占比约为40%。与2017年相比，广东省、浙江省和山东省应用案例数量仍保持在前三位，河南省、四川省和北京市民商事应用案例数量增幅明显。

　　在应用案例超过40例的20个省级行政区域中，浙江省、江苏省、北京市、安徽省、福建省、河北省、陕西省和上海市等8个省份均曾遴选过民商事指导性案例。同时，广东省、山东省、河南省、四川省、湖北省、辽宁省等23个省级行政区域，虽然未涉及指导性案例的发布，但均在审判实践中应用了民商事指导性案例。

　　（五）民商事指导性案例的援引表述方式不统一，援引方式新增非法官援引，应用表述新增七要素组合模式

　　2015年5月13日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第11条第1款规定，“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”但是，在审判实践中，无论是法官还是非法官，对于指导性案例的援引表述均无统一模式，应用方式也比较混乱。尤其是非法官的援引。不同的援引主体往往采用不同的表述方式，而有时即使是相同的援引主体，其援引的表述方式也不尽相同。这种比较混乱的应用现状，不仅不利于指导性案例在审判实践中充分发挥其指导作用，也不利于其维护指导效力的权威性。我国的案例指导制度虽然是已经实践着的制度，但是在理念上、方法上，还需要更深层的积淀。[14]对于指导性案例的应用方式，也亟须相关法律或规定作出统一规定并保证落实。

　　在司法实践中，民商事指导性案例的应用仍以法官隐性援引为主，共涉及1147例，总体占比约为53%。其中，非法官援引是新增的援引方式，共有160例，总体占比约为7%。法官明示援引中，法官主动援引630例，予以参照的486例，总体占比约为77%，法官未参照/未说明的有144例，总体占比约为23%。在法官被动援引的224例中，予以参照的79例，总体占比约为35%，法官未参照的有145例，总体占比约为65%。

　　民商事指导性案例的应用表述模式以三要素居多，共682例。其中，以“主体+编号+要点”为主，共有351例，约占51%。2018年新增七要素组合模式，共5例。

　　（六）应用内容仍集中在裁判要点，2018年应用频率有所下降，少量案例存在仅作为证据提交的情况

　　类似案件是指导性案例应用的必要条件，在司法实践中，对于类似案件的判断存在着不同的理解，[15]在民商事指导性案例的应用内容上也存在着一些不同，这不仅包括对民商事指导性案例的裁判要点、基本案情、裁判理由及裁判结果的应用，还包括裁判思路。裁判要点是指导案例构成的核心部分，在外形上具有一般性规范的特征，旨在陈述一项所涉法律部门的法律命题或学说。就某一法律主题，已发布的指导案例，并不排斥嗣后同主题或类似主题之指导案例的继续发布。[16]在2171例民商事应用案例中，对裁判要点的应用频率仍是最高，总体占比约为58%，较2017年同期下降了2%。裁判结果和裁判思路的应用较少，总体占比均不足1%。2018年度新增了仅作为证据提交的情况，总体占比约3%。

注释：

 本文对民商事指导性案例发布情况的研究范围为最高人民法院发布的第一至二十批民事类指导性案例，不含知识产权及执行类指导性案例，知识产权及执行类指导性案例司法应用分析报告请参见本书相应部分。本文发布案例数据和应用案例数据截止时间均为2018年12月31日。

[1]北大法律信息网：《最高人民法院指导性案例司法应用研究报告（2017）》，北京大学出版社2018年版，第73页。

[2]确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，能够直接确定其援引了几号指导性案例；不确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，不能确定其是否是援引了指导性案例。

[3]参见张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用》，载《法制与社会发展》2015年第5期，第138页。

[4]法官明示援引，是指法官作出裁判时明确援引了指导性案例进行说理。主要包括法官主动援引和被动援引两种情形，前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理，即检察人员建议或诉讼参与人请求参照指导案例时，法官在裁判理由中对此做出了回应。

[5]法官隐性援引，是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导性案例的精神是一致的情况。

[6]非法官援引，新增的援引类型，是指在审判过程中，非法官主动援引，法官基于案件本身情况未作出回应，且从裁判结果来看与指导性案例不具有相关性的情况。

[7]评析援引，是指裁判文书正文中并未提及指导性案例，但是该案例后所附的专家点评、评析、补评及典型意义等中提到指导性案例的情况。

[8]参见《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》，载北大法宝：法律法规库，<http://www.pkulaw.cn/fbm/>，【法宝引证码】 CLI.3.175399，最后访问日期：2018年1月18日。

[9]参见《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》，载北大法宝：法律法规库，<http://www.pkulaw.cn/fbm/>，【法宝引证码】 CLI.3.249447，最后访问日期：2018年1月18日。

[10]胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少阳：《<关于案例指导工作的规定>的理解与适用》，载《人民司法（应用）》 2011年第3期，第33页。

[11]泮伟江：《论指导性案例的效力》，载《清华法学》2016年第1期，第20-37页。

[12]吴建斌：《公司纠纷指导性案例的效力定位》，载《法学》2015年第6期，第54页。

[13]张华：《论指导案例的参照效力——基于1545份已公开裁判文书的实证分析》，载《甘肃政法学院学报》2018年第2期，第119页。

[14]彭中礼：《司法判决中的指导性案例》，载《中国法学》2017年第6期，第129页。

[15] 张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用--以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口》，载《法制与社会发展》2015年第5期，第138页。

[16]张双根：《指导案例制度的功能及其限度--以指导案例8号的引用情况为分析样本》，载《清华法学》2017年第3期，第130页。

欢迎扫码获取法宝介绍和试用

—更多内容—