自2011年12月最高人民法院发布第一批指导性案例以来，理论界和实务界对指导性案例的发布和应用给予高度重视。截至2018年12月31日，最高人民法院已发布20批共计106例指导性案例。本文将这106例指导性案例作为研究对象，以“北大法宝-司法案例库”中的裁判文书作为数据样本，使用大数据分析的方法，对指导性案例发布和应用情况从不同视角和维度进行数据应用及比较研究。从数据反映的发布和应用现状中发现2018年度指导性案例呈现出的变化和趋势，以期为我国指导性案例的司法应用发展提供参考。

数据来源：北大法宝法律专业数据库pkulaw

数据范围：截至2018年12月31日

检索路径：指导性案例的援引应用

应用概述：

　　2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导工作规定》），案例指导制度在我国得以初步确立。我国案例指导制度实施8年来，指导性案例在司法实践中的应用状况日益受到关注。截至2018年12月31日，最高人民法院共发布了20批106例指导性案例，已被应用于司法实践的指导性案例共有78例，尚未被应用的有28例。与2017年同期（60例）相比，被应用的指导性案例数量增加了18例。援引指导性案例的案例，即应用案例共有3098例，比2017年同期（1571例）增加了1527例，增幅显著[1]。其中民商事指导性案件有33例被应用于2171例案例，刑事类指导性案例有13例被应用于55例案例，行政类指导性案例有14例被应用于768例案例，执行类指导性案例有3例被应用于63例案例，知识产权类指导性案例有14例被应用于32例案例，国家赔偿类指导性案例首次有1例被应用于17例案例。应用频率最高的是指导案例24号，高达671次。[2]应用案例主要集中在广东省、河南省、浙江省、北京市、山东省等地区，以中级人民法院和终审程序为主。

　　一、指导性案例的发布状况

　　（一）发布规律

图1 指导性案例整体发布情况

　　1.指导性案例的发布日期、频率不固定，发布数量相对平稳

　　最高人民法院从2011年开始，每年都发布指导性案例，主要集中在6月份之前和9月份之后，发布日期无明显规律性，每年发布批次在1-4批不等。除2011年年底发布的第一批指导性案例为4例外，2012年、2013年、2015年及2017年各发布两批，发布的案例数量分别为8例、10例、12例和15例。2014年和2016年各发布四批，发布的案例数量分别为22例和21例。2018年发布了三批，共14例指导性案例，整体发布数量相较于2017年保持稳定。

　　2.指导性案例多为5年内审结的案例

　　最高人民法院发布的106例指导性案例中，审结最早的案例可以追溯到1999年4月，最新的案例是2018年2月。审结日期主要集中于2009年之后，共有95例，总占比90%。审结日期与发布日期二者间隔在5年之内的案例数量91例，总占比86%。间隔时间10年以上案例有3例，即指导案例38号、41号和52号。其中，指导案例38号，是审结日期最早的案例，审结日期为1999年4月，发布日期为2014年12月，审结日期与发布日期间隔15年之久。间隔在1年之内的有15例案例，有3例案例的发布和审结日期的间隔在7个月左右，即指导案例4号、61号和88号。

　　（二）指导案例的发布特点

　　1.六大类案由全面涉猎，呈现出专题化趋势

图2 指导性案例的案由分布

　　最高人民法院指导性案例所涉案由涵盖民事、刑事、行政、知识产权、国家赔偿及执行六大类共计76小类案由。其中民事类最多，共35例，总占比33%，涉及合同纠纷、公司纠纷、侵权责任纠纷等28类案由，合同纠纷最多，共14例。刑事类有22例，总占比 21%，具体涉及故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等18类案由。行政类有19例，总占比18%，具体包括行政登记、行政征收、行政许可、行政处罚等10类行政行为及工商、公安、教育等11类行政管理范围。知识产权案21例，总占比19%，具体包括著作权、商标权、专利权权属纠纷、侵权纠纷等8类案由。执行类案件5例，国家赔偿类案件4例。2018年发布的第二十批指导性案例均涉及网络犯罪，涵盖破坏计算机信息系统、网上开设赌场等犯罪行为，指导性案例的发布呈现出专题化的趋势。

　　2.裁判要点以实体指引为主，程序指引为辅

图3 指导性案例裁判要点指引

　　裁判要点涉及案件实体问题的共有96例，总占比90%。涉及程序问题的仅有10例，其中，6例为民事诉讼程序问题，3例为行政诉讼程序问题，1例为刑事诉讼程序问题。

　　３.突出个案核心法律问题的关键词呈现数量多、频次低的特点

表1 指导性案例关键词统计表

　　最高人民法院发布的指导性案例，每篇有3-7个关键词不等。经统计，已发布的106例指导性案例共有309个关键词，其中268个突出个案核心内容及主要法律适用问题的关键词，使用频次均为1次。“民事” “刑事”“行政”“民事诉讼”“行政诉讼”这5个关键词，使用频次达到101次。

　　4.案例来源覆盖最高人民法院及21个省级行政区域

图4 指导性案例的来源地域

　　指导性案例的发布主体[3]，又被称为创制主体，是指将符合条件的案例确定为指导性案例的权威机构。我国指导性案例的发布权统一于最高人民法院，地方各级人民法院均不享有此项权力。但指导性案例主要来源不仅包括最高人民法院，已覆盖到江苏等21个省级行政区域。2018年陕西省、河北省和湖南省首次成为指导性案例来源省份。106例指导性案例中，最高人民法院的指导性案例数量占绝对优势，共计26例；其次为江苏省、上海市和浙江省，分别14例、12例及10例；有2-6例指导性案例的有9个省份，分别为北京市、山东省、四川省、安徽省、天津市、江西省、重庆市、内蒙古自治区和陕西省；黑龙江省、河南省、贵州省、广东省、福建省、甘肃省、湖北省、河北省和湖南省这9个省份均仅涉及1例案例。

　　5.审理法院以高级和中级人民法院为主

图5 指导性案例的审理法院级别

　　已发布的指导性案例中，高级人民法院和中级人民法院审理的案件数量最多，均为29例，总占比合计55%；最高人民法院和基层人民法院分别为26例和21例，总占比分别为25%和20%。专门法院审理的案件仅有1例。

　　6.审理程序中二审案件达到五成以上

图6 指导性案例的审理程序

　　审理程序为二审的案件共55例，总占比52%；一审程序的案件24例，总占比23%；再审程序、执行程序及国家赔偿程序的案例分别有18例、5例及3例，总占比分别为17%、5%和3%。另外，2016年公布的第十三批指导性案例中指导案例63号首次涉及到刑事诉讼中的强制医疗程序，本文将其归于其他程序。

　　7.文书类型以判决书为主

图7 指导性案例的文书类型

　　在最高人民法院已发布的106例指导性案例中，判决书79例，总占比约75%；裁定书22例，约占21%；决定书4例，约占4%；执督复函所占比例最小，仅有1例，占1%。

　　二、指导性案例的司法应用

　　指导性案例被援引的情况可以分为确定性援引和不确定性援引[4]。为了确保研究结果的准确性，本文仅对确定性援引进行分析。在最高人民法院发布的106例指导性案例中，为了对确定性援引做更为深入的剖析，进一步对确定性援引做类型化区分，按照法官在裁判案件时是否明确援引了指导性案例进行说理，分为法官明示援引、法官隐性援引[5]和非法官援引。3098例应用案例中，法官明示援引[6]共涉及1101例，法官隐性援引[7]共涉及1736例，非法官援引[8]共涉及244例。另外一种特殊援引方式即法官评析援引[9]，共涉及17例。

　　（一）整体应用情况

　　1.超过70%的指导性案例已被应用，国家赔偿类案例首次实现应用

表2 指导性案例整体应用情况

　　截至2018年12月31日，最高人民法院发布的20批106例指导性案例中，已被应用的指导性案例78例，未被应用的指导性案例28例，总占比分别为74%和26%。国家赔偿类案例（指导案例91号）首次实现应用，应用案例17例。

　　2.有8例指导性案例累计应用在100次以上

图8 指导性案例应用次数

　　最高人民法院已发布106例指导性案例中有78例指导性案例被应用于司法实践，共计3098例应用案例。其中机动车交通事故责任纠纷的指导案例24号应用频率最高，共671次。其次是指导案例60号、15号、23号应用较多，分别为504次、372次、294次，其中指导案例60号为工商行政处罚纠纷，指导案例15号、23号为买卖合同纠纷。再次是指导案例72号、54号、77号、9号，分别为188次、167次、112次、102次。累计应用40次以上100次以下的有6例指导性案例，分别是指导案例1号、8号、17号、25号、34号、41号。累计应用10次以上40次以下的有12例指导性案例，分别是指导案例2号、5号、6号、10号、13号、19号、22号、33号、53号、57号、74号、91号。还有52例指导性案例应用次数均在10次以下，应用次数较少。

　　3.援引方式上，法官隐性援引占比56%，新增非法官援引

图9 指导性案例援引方式

　　从援引的方式上来看，分为法官明示援引、法官隐性援引、法官评析援引及非法官援引。其中法官明示援引共涉及1101例，总占比约36%，包括法官主动援引的734例和法官被动援引的367例。法官隐性援引共涉及1736例，总占比约56%。法官评析援引共涉及17例，总占比少于1%，包括3例发布前的案例评析援引和14例发布后的评析援引。非法官援引是新增的援引方式，共涉及244例，总占比约8%。

　　4.应用案例的案由种类增幅明显，网络购物合同纠纷案件数量激增

　　指导性案例被应用于包括机动车交通事故责任纠纷在内的296种案由，与2017年同期（168种）相比，增长128种案由。其中，以机动车交通事故责任纠纷为案由的应用案例仍然最多，共计589例，总体占比为19%；其次是买卖合同纠纷、产品责任纠纷和执行类纠纷案由，分别547例、199例和103例，总体占比分别为18%、6%和3%。民间借贷纠纷、网络购物合同纠纷及案外人执行异议之诉分别有95例、81例及81例。其中网络购物合同纠纷数量上升明显，应用案例由去年同期25例上升至81例。商品房预售合同纠纷、居间合同纠纷在内的13种案由，应用案例均在30-70例之间，医疗损害责任纠纷、房屋买卖合同纠纷等276种案由，应用案例均在30例以下。

图10 指导性案例的应用案由

　　（二）应用案例与指导性案例对比分析

　　1.指导性案例案由的应用

　　已被应用于司法实践的78例指导性案例中，民事类有33例，刑事13例，行政14例，知识产权14例，执行3例，国家赔偿1例。

　　（1）指导性案例多数被应用于同类案由的案件中

　　已被应用的78例指导性案例中，有65例被应用于同类案由。其中，指导案例24号的671例应用案件中，应用案由相同的有561例，总体占比84%。指导案例8号、16号、51号、55号、61号、71号、80号、85号86号和99号仅被应用于相同案由，尚未发现应用于不同案由。有55例指导性案例既被应用于同类案由又被应用于不同类案由。

　　（2）指导性案例被应用于不同案由的案件中

　　上文提到有55例指导性案例既被应用于同类案由又被应用于不同案由，具体包括指导案例1号、2号、3号、4号、5号、7号、9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、17号、18号、19号、21号、22号、23号、24号、25号、26号、27号、28号、29号、30号、31号、32号、33号、34号、35号、38号、39号、40号、41号、45号、46号、52号、53号、54号、56号、57号、58号、59号、60号、64号、66号、67号、69号、72号、74号、76号、81号、82号及91号。例如指导案例24号的裁判要点为“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”，该裁判要点在司法实践中还常被法官或当事人应用于案由为“医疗损害责任纠纷”“财产损害赔偿纠纷”“财产保险合同纠纷”和“生命权、健康权、身体权纠纷”等各类案件中。其中，应用于“医疗损害责任纠纷”和“财产损害赔偿纠纷”类案件，法官适用的裁判规则均为“被侵权人或受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”；应用于“财产保险合同纠纷”案由的案件，与指导案例24号相似点在于，引发该保险合同纠纷的基础案情与指导案例24号相似，均为交通事故引发的事故责任或赔偿纠纷。生命权、健康权、身体权纠纷虽然与机动车交通事故责任纠纷不一致，但是其所涉及的内容存在交叉，均涉及当事人的体质对损害赔偿责任的影响。

　　已被应用的78例指导性案例中，有13例指导性案例目前只被应用于不同案由案件，包括指导案例6号、20号、47号、50号、62号、65号、68号、73号、77号、83号、87号、95号和96号。虽然二者案由不同，但是案件关键案情或者争议焦点存在着相似性。例如指导案例47号为不正当竞争纠纷类案件，被法官应用于商标权权属、侵权纠纷案中，主要是因为二者均围绕商品包装、装潢混淆市场问题，案件关键事实相似。指导案例60号为工商/行政处罚类案件，被法官应用于买卖合同纠纷和产品责任纠纷案件中，虽然二者案情不同，但是争议焦点均涉及产品标签的认定问题。

　　2.指导性案例的应用地域

　　（1）应用地域广泛，曾遴选出指导性案例的地域更注重指导性案例应用

　　截止2018年12月31日，已发布的指导性案例共涉及最高人民法院及江苏省等21个省级行政区域。近年来随着指导性案例在司法实践中发挥出更重要的作用，指导性案例的应用地域不断扩大，2017年应用地域就已覆盖了全国除港、澳、台地区外的31个省级行政区域。从2018年最新调研情况来看，2018年湖南省、河北省及陕西省首次成为指导性案例的来源地域，应用案例已分别累计100例、99例及72例。在应用案例超过100例的13个省级行政区域中，除辽宁省外，其他12个省级行政区域均曾遴选出过指导性案例。整体来看，审判实践中曾遴选出指导性案例的地域更加注重对指导性案例的应用。另外，辽宁省、吉林省、山西省、广西壮族自治区、新疆维吾尔自治区、云南省、海南省、宁夏回族自治区、青海省和西藏自治区等10个省级行政区域，虽然没有遴选出指导性案例，但在审判实践中均不同程度地应用了指导性案例。其中辽宁省和吉林省应用案例已累计达到125例和76例，排名第8位和第15位。其余8个省级行政区域应用案例数量相对较少，均在45例以下。

图11 指导案例及其应用案例的地域分布情况

　　（2）应用地域集中在粤豫浙京鲁川，北京进入应用前四名

　　指导性案例应用地域中，应用率最高的是广东省，其次是河南省、浙江省和北京市，然后依次为山东省、四川省、江苏省、福建省、辽宁省、安徽省、湖北省、内蒙古自治区、湖南省，其余省级行政区域的应用率较低。广东省、河南省、浙江省、北京市、山东省和四川省的应用案例共计1446例，总体占比47%。其中北京市累计应用案例数量由2017年70例上升至2018年207例，增幅明显。

　　3.应用法院

图12 指导性案例及其应用的审级情况

　　（1）专门法院的应用已扩展到铁路运输法院、海事法院和知识产权法院

　　在审判实践中，应用指导性案例的法院主要是普通法院，共计3042例。应用指导性案例的专门法院除铁路运输法院和海事法院外，2017年首次扩展到知识产权法院。专门法院应用指导性案例数量有56例，相比于去年同期（18例）有所增加，其中有27例为铁路运输中级人民法院，13例为铁路运输基层人民法院，8例为知识产权法院，8例为海事法院。

　　（2）中级和基层人民法院应用指导性案例数量均过千例

　　中级和基层人民法院应用指导性案例的频率较高，分别有1651例和1127例，应用率分别为53%和36%。高级人民法院应用较少，有236例，应用率8%，最高人民法院和专门人民法院应用率合计约3%。

　　（3）最高人民法院应用的指导性案例占比1%

　　最高人民法院发布的106例指导性案例中，有26例来源于最高人民法院，总占比25%。但最高人民法院在司法实践中应用案例仅有28例，总占比约1%。应用较少的原因是司法实践中由最高人民法院审理的案件普遍具有一定的特殊性和复杂性，从而一定程度上减少了最高人民法院对指导性案例的应用。

　　4.审理程序

图13 指导性案例及其应用的审理程序情况

　　（1）应用案例涉及普通诉讼程序的居多

　　最高人民法院发布的指导性案例的审理程序比应用案例涉及的审理程序更丰富，其中国家赔偿程序没有应用案例。应用案例中适用普通诉讼程序（包括一审、二审、再审）的有2959例，适用执行程序的有123例，适用特殊程序的有16例。

　　（2）应用案例的审理程序以二审为主

　　最高人民法院发布的106例指导性案例的审理程序中二审居多，共55例，应用案例的审理程序也以二审为主，共计1627例，总占比53%。

　　5.终审结果

　　最高人民法院的106例指导性案例中涉及二审和再审程序的共有73例。3098例应用案例中，涉及到二审和再审案件共计1833例。

图14 指导性案例的终审结果

图15 应用案例的终审结果情况

　　（1）指导性案例及其应用案例的终审结果均以二审维持原判居多

　　在终审结果涉及二审或再审程序的指导性案例中，二审维持原判的比例最高，总占比约44%，二审改判的总占比约19%，二审部分维持、部分改判总体占比约8%；再审改判及驳回再审申请的总占比分别约11%和8%，发回重审的总占比约4%，再审部分维持、部分改判的总占比约3%，准许撤诉的总占比约1%。应用案例中，二审维持原判的总占比约66%，二审改判的总占比约13%，二审部分维持、部分改判的约占11%；再审驳回申请的总占比约5%，再审改判总占比约1%，再审维持原判总占比2%。与指导性案例相比，应用案例中二审维持原判的比例更高，再审中改判和维持原判的比例较小。

　　（2）指导性案例及其应用案例的改判案例涉及合同纠纷的较多

　　在指导性案例中改判的案例包括1号、4号、8号、10号、12号、24号、46号、49号、54号、72号、84号、86号、91号、92号、97号、101号等指导性案例。这些指导性案例涉及的领域主要包括合同纠纷、故意杀人、公司纠纷、专利权纠纷、商标权纠纷、著作权纠纷、保险合同纠纷等。应用案例的改判案件主要援引的指导性案例包括1号、8号、9号、15号、17号、23号、24号、54号、60号、72号等。这些应用案例以合同纠纷（尤其是买卖合同纠纷）和机动车交通事故责任纠纷为主。

　　（三）应用案例的应用情况分析

　　1.首次应用时间

图16 指导性案例首次应用时间

　　在已被司法实践应用的78例指导性案例中，除了1号、8号、12号、24号、86号和99号之外，其余72例指导性案例的应用均发生在其发布以后。指导性案例被首次应用的时间分别为其发布后的1-57个月不等。其中，最高人民法院指导案例91号发布日期为2017年11月15日，首次应用时间为2017年11月27日，前后间隔仅12天。指导案例2号发布日期为2011年12月20日，首次应用时间为2012年1月5日，前后间隔仅16天。间隔较短的还有指导案例72号、41号、54号、57号、61号，间隔时间依次为19天、27天、37天、50天、57天。

　　2.应用主体

　　（1）应用主体广泛

图17 指导性案例的应用主体

　　在审判实践中，应用指导性案例的主体非常广泛，包括法官、原告、被告、公诉人、辩护人、上诉人、被上诉人、申请人和被申请人等。其中上诉人应用比例最高，总占比约31%；其次为法官和原告，总占比分别约为24%和20%；再次为被上诉人、被告、再审申请人，总占比分别约为9%、6%、5%；而公诉人、辩护人和被申请人等应用主体引用很少。

　　（2）法官主动援引指导性案例以期实现同案同判

图18 法官主动援引指导性案例的应用数量

　　在实践中，法官主动援引指导性案例的，裁判时基本上都参照指导性案例做出了相同判决。在法官主动援引的732例应用案例中共涉及54例指导性案例，其中援引最多的是指导案例24号，共计317次；其次是指导案例15号和54号，分别为138次、32次。其他51例指导性案例被援引的次数均在30次以下。

　　（3）当事人引用指导性案例占比76%

　　当事人在审判中应用指导性案例的频率最高，总占比约76%。当事人，既包括审理程序、也包括执行程序中的当事人，在起诉、上诉、答辩和举证质证等环节均可援引指导性案例来证明自己的主张。在当事人引用的71例指导性案例中，引用最多的是指导案例60号（483例），其次是指导案例24号（352例）、23号（286例）和15号（233例）。

　　（4）公诉人引用指导性案例仅有4例

　　对于公诉人而言，其应用指导性案例的方式比较单一，即向人民法院提出检察建议。公诉人引用指导性案例的仅有4例应用案例，指导案例11号、12号、13号、28号和32号曾被公诉人作为参考依据向人民法院提出检察建议。

　　3.应用内容

　　2011年12月30日发布的《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》的规定，最高人民法院发布的每一个指导性案例均应由七个部分组成: 标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。其中，最重要的是裁判要点、基本案情及裁判理由部分。如何制作指导性案例的内容是个极其重要的司法工作，其意味着最高人民法院是否能够通过指导性案例这种方式逻辑清晰地表达对法律问题的认识，建构可以适用于同类案件的规范内容。[10]

　　在审判实践中，无论是法官、公诉人，还是当事人，在引用指导性案例时，其引用的内容不仅包括裁判要点、基本案情、裁判理由及裁判结果，还包括裁判思路。同时根据2018年调研情况，也出现了引用指导性案例相关法律规定以及仅将指导性案例作为证据提交的情况。在3098例应用案例中，裁判要点被援引的频率最高，为1690次，总占比约为54%；其次是基本案情，为516次，总占比约为16%；再次是裁判理由，为307次，总占比约为10%；引用裁判结果和裁判思路的，总占比仅0.1%；另外未明确引用内容的有484例，总占比约15%，仅将指导性案例作为证据提交的有131例，总占比约4%。引用指导性案例时有提及最高人民法院发布的指导性案例相关法律规定有23例，总占比约0.7%。

图19 指导性案例应用内容参照情况

　　说明：应用内容中的未明确是指在引用指导性案例时未明确说明其引用的具体内容，且根据裁判文书也不能判断其引用的内容。

　　4.应用表述

　　根据《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》（以下简称《实施细则》）第11条规定，在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。

　　司法实践中，援引指导性案例时的应用表述类型较多，主要包括发布主体、发布日期、指导案例发文字号、发布批次、指导案例编号、指导案例标题、指导案例案件字号、裁判要点、指导性案例相关法律规定等9个要素。其中，指导案例相关法律规定，是2018年新增的要素类型。

　　（1）发布主体、指导案例编号和裁判要点是应用频率较高的3个要素

　　发布主体被援引的频率最高为2970次，达到95%。主要的表述形式有：参照/依据/根据最高人民法院发布的指导性案例、与最高院发布的指导性案例、请求/建议/应当参照最高院发布的指导性案例等。其次是指导案例编号，仅次于发布主体，被使用频率为2404次，达到了77%。其主要的表述方式有：指导案例x号、第x号指导性案例、指导性案例第x号等。再次是裁判要点，其被援引的次数共计1411次。除此以外，使用频率较高的还有发布日期和指导案例标题。

图20 指导性案例应用表述要素的使用情况

　　（2）应用表述模式以三要素为主，新增七要素组合模式

　　根据应用表述所涉及的9个要素的引述情况，可将其分为单要素表述、双要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述、六要素表述和七要素表述七大类。七类不同的表述类别所涉及的要素种类和组合模式各不相同，即使是相同的表述类别，具体的要素种类和组合模式也存在差异。其中，三要素的表述分类最多，有1008例，双要素有839例。单要素、四要素、五要素分别374例、565例、268例，六要素相对较少，仅有39例。七要素有6例，为2018年调研过程中新出现一类组合模式。

　　三要素表述中包含十几种表述模式，其中，“主体+编号+要点”模式有487例，“主体+日期+编号”模式有156例，二者占三要素表述模式中的一半以上，处于主导模式。双要素表述中，“主体+编号”模式有588例，占双要素模式的70%。单要素表述中，以“主体”为主要的表述模式，同时一般表述构成为“主体”+“指导性案例”字样。四要素、五要素、六要素、七要素的主要表述模式分别为“主体+编号+标题+要点”“主体+日期+编号+标题+要点”“主体+日期+批次+编号+标题+要点”“主体+时间+批次+编号+字号+标题+要点”。

　　（3）法官同时引述指导案例编号和裁判要点的情况较多

　　在3098例应用案例中，法官明示援引共有1101例，其中包含法官主动援引734例，法官被动援引367例。根据《实施细则》）第11条规定，法官在援引指导性案例时在裁判理由部分同时引述指导案例编号和裁判要点的情况较多，共有608例，总占比约20%，引述其他要素的涉及493例，总占比约16%。

图21 法官援引要素的使用情况

　　5.应用结果

　　在3098例应用案例中，法官明示援引的有1101例。其中，法官主动援引734例，予以参照的575例，总占比78%，未参照/未说明的159例（未参照42例，未说明117例），总占比22%。法官被动援引367例，予以参照的107例，总占比29%，未参照/未说明的260例（未参照258例，未说明2例）总占比71%。法官隐性援引的共有1736例。法官主动援引的参照率较高，被动援引的参照率较低。同时，法官主动援引的指导性案例未参照，主要是由于指导性案例的案情或裁判要点不适用于应用案例，法官就此特地进行了说明。法官被动援引的指导性案例参照率较低，主要是因为指导性案例的案情或裁判要点与应用案例不同，法官大多给出了明确回应。

图22 指导性案例应用结果（明示援引）

　　说明：主动援引中的未说明是指，一审法官在审理该案件时援引了某一指导性案例，但是二审法官在终审判决中并未对此进行回应和说明。

　　三、调研综述

　　案例指导制度作为我国司法改革制度中构建的一项具有中国特色的司法制度已确立8年有余，从指导性案例的应用情况看，目前已经处于稳步发展阶段。理论界探讨的焦点已经从建立案例指导制度的必要性、重要性，进展到应如何完善案例指导制度，应如何更好地发挥指导性案例的作用等问题，其中有关指导性案例的效力和实际作用成为近年来讨论的热点。[11]有学者提出，随着司法改革向纵深推进，我国现有案例指导制度所面临的问题表明其已经与实践需要不相适应，应当向司法判例制度转型。[12]也有学者提出，应推动增列“以案例为指导”作为司法审判原则，明确指导性案例的法律效力和法源地位，推动我国案例指导制度及其配套制度的发展完善。[13]从2018年度调研的情况来看，指导性案例的发布和应用呈现出新的变化趋势。

　　（一）指导性案例发布数量不稳定，2018年的应用案例增长速度快

　　指导性案例的遴选标准比较宽泛，尚未有具体明确的规定[14]。最高人民法院目前已发布106例指导性案例，2011-2014年，指导性案例发布数量从4例上升至22例，增长速度较快，达到历史最高发布数量。从2015-2018年开始发布数量呈现不稳定的状态，2015年下降至12例，2016年又上升至21例，2017年则下降至15例，2018年又下降至14例。

　　指导性案例需经层层推荐、多方征询意见，并由最高法院审委会讨论通过的遴选程序，甚至较一些批复和决定类的司法解释更为严格。审慎的遴选方式在确保指导性案例发布质量的同时，却也限制了案例的广泛适用。[15]截至2018年12月31日，最高人民法院发布的106例指导性案例，司法实践中已有78例指导性案例被应用，应用情况较好，且应用案例的数量逐年呈现较快增长的态势。2018年应用案例数量达到3098例，较2017年增加1527例。

　　（二）指导性案例关注新型案例，国家赔偿案例首次实现应用、知识产权案例应用低迷

　　有法官指出，指导性案例的选编和发布机关应注意广开渠道，积极收集相关案例，特别是对下级机关审理的新型、复杂、疑难案件，应多予关注，它们有可能成为选择指导性案例的重要来源。[16]司法实践中，全国法院系统各类案件数量年增幅明显，随着互联网的发展各类新型案件、疑难复杂案件不断涌现，亟需通过案例指导制度来加以研究和指导。2018年，指导性案例的发布案由种类从2017年度的69种增加到76种,应用案由种类从2017年度的168种增加到296种。指导性案例对于疑难复杂案件、互联网引发的新型案件的关注度明显提高，例如第十八批指导性案例中的《于欢故意伤害案》；第二十批指导性案例均涉及网络犯罪。

　　指导性案例第91号，属于国家赔偿案例，2018年首次实现应用，应用案例17例。知识产权案例共发布21例，仅次于刑事和民商事案例，应用案例只有32例，仅高于国家赔偿类案例。

　　（三）应用地域覆盖全国31个省级行政区域，北京市增幅明显

　　指导性案例来源于最高人民法院及江苏省等21个省份，而应用案例的地域分布更为广泛。指导性案例应用地域从2017年实现覆盖全国除港澳台地区外31个省级行政区域。其中，应用最多的六个省份依次为广东省、河南省、浙江省、北京市、山东省和四川省，共计1446例应用案例，总占比47%，是指导性案例的主要应用地域。相比2017年的应用地域主要集中在粤浙鲁豫苏川等地，2018年北京市对指导性案例的应用显著提升，赶超江苏省，跃居第四位。

　　（四）隐性援引仍占多数，法官主动援引近八成都参照指导性案例

　　指导性案例的参照效力具有强制性，根据《案例指导工作规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第9条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。2018年6月1日，《最高人民法院印发<关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见>的通知》中也专门提及，裁判文书释法说理“要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由；要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观”。

　　由于裁判要点的效力定位过低、权威性不足，难以使得法官产生足够的动力去援引指导性案例。[17]同时，有法官在司法实践中，发现由于指导性案例适用规则的局限，编写体例中有关案件事实和裁判说理的简略，筛选方式的严格与审慎，导致指导性案例与司法解释实践应用的混同、时效性缺失，制约了指导性案例的司法应用。[18]而且，对“参照”究竟应该具有何种程度的拘束力，也存在不同理解。胡云腾大法官提出，应通过修改立法明确规定参照、司法解释明确规定如何参照指导性案例，同时对裁判文书能否引用和如何引用指导性案例的裁判要点加以明确。[19]

　　在司法实践中，指导性案例的应用仍以隐性援引占多数，上诉人和法官在应用主体中占有比例较高，总和达到56%。在3098例应用案例中，法官明示援引1101例，法官隐性援引有1736例。法官明示援引中，法官主动援引734例，予以参照的575例，总占比78%，未参照/未说明的159例，总占比22%。法官被动援引367例，予以参照的107例，总占比29%，未参照的260例，总占比71%。对比可知，法官明示援引的数量有限，更倾向通过隐性援引的方式援引指导性案例。从应用结果来看，在法官主动援引的情况下，近八成应用案例都参照了指导性案例，呈现出逐年增多的趋势。

　　（五）指导性案例在专门法院应用遇冷，新兴法院零应用

　　在3098例应用案例中，中级人民法院应用指导性案例的频率高，分别有1658例，应用率为54%。专门法院对指导性案例的应用虽然已延伸至铁路运输法院、知识产权法院、海事法院。但专门法院应用指导性案例的较少，仅有56例，40例为铁路运输法院、8例为知识产权法院、8例为海事法院，应用率约1%。以知识产权专门法院为例，北京、上海、广州均设立了知识产权专门法院，但仅有8例应用案例，其中广州知识产权法院4例、北京知识产权法院3例，上海知识产权法院仅1例。2017年新设立的互联网法院，2018年设立的金融法院，均属新兴法院，目前均无应用案例。

　　（六）应用内容集中在裁判要点

　　最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》裁判理由第7项规定，正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，并写明指导性案例的编号和裁判要点。但该文件也明确说明，指导性案例不作为裁判依据引用。[20]2018年，胡云腾大法官提出，指导性案例的裁判要点既可以作为裁判说理依据引用，也可以作为裁判依据引用的观点。[21]

　　指导性案例仍是对法律规则的辅助，辅助法律规则的统一理解与适用，防止“同案不同判”的出现。[22]类似案件是指导性案例应用的必要条件。在司法实践中，对于类似案件的判断存在着不同的理解。对于如何判断类似案件目前尚无定论，基本案情相似性的比较仅在简单案件中容易适用。对于复杂案件而言，案情复杂多样不宜作出相似判断。相比较而言，虽然案情不同但是争议焦点相似更具有法律适用上的可行性。[23]因此，司法实践中，应用内容不存在固定的形式，具有多样化的特点，不仅包括裁判要点、基本案情、裁判理由及裁判结果，还包括裁判思路、指导性案例相关法律规定以及仅将指导性案例作为证据提交的情况。其中，裁判要点总占比约54%，应用的频率最高。基本案情总占比近16%；裁判理由总占比近10%；裁判结果和裁判思路总占比仅0.1%；另外还有部分未明确引用内容的总占比近15%，仅将指导性案例作为证据提交的总占比约4%。

　　结语

　　从最高人民法院发布的指导性案例应用研究状况的数据分析中，可以看出，从指导性案例制度建立以来，司法实践中对指导性案例的关注在近两年更为突出。截至2018年12年31日，最高人民法院发布的二十批106例指导性案例中，有78例指导性案例应用于司法实践中的3098例案件。2018年度新增指导性案例14例，应用案例1527例，国家赔偿类指导性案例首次实现应用。指导性案例不仅在应用数量上实现突破，同时在应用案由类型、应用地域、应用法院、应用结果等方面都有不同程度的改变和提高。总体而言，指导性案例发布呈现专题化趋势，应用呈现出快速增幅、稳步发展的态势。理论界对指导性案例的学术研究热度依然不减，对指导性案例在制度和应用层面都有新的观点提出。在如此形势之下，可以认为，我国指导性案例的应用发展已经日渐成熟，让我们拭目以待，相信指导性案例将会更好地发挥司法裁判规范的指导作用。

注释：

本文对指导性案例发布情况的研究范围为最高人民法院发布的第一至二十批指导性案例，发布案例数据和应用案例数据截止时间均为2018年12月31日。

[1]郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例司法应用情况2017年度报告》，载《中国应用法学》2018年第3期，第108页。

[2]各类指导性案例的应用案例加起来总和为3106例，大于3098例，原因在于有8例应用案例同时援引了民事和行政类指导性案例。

[3]参见陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期，第117页。

[4]确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，能够直接确定其援引了几号指导性案例；不确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，不能确定其是否是援引了指导性案例。

[5]参见张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用》，载《法制与社会发展》2015年第5期，第138页。

[6]法官明示援引，是指法官作出裁判时明确援引了指导性案例进行说理。主要包括法官主动援引和被动援引两种情形，前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理，即检察人员建议或诉讼参与人请求参照指导案例时，法官在裁判理由中对此做出了回应。

[7]法官隐性援引，是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导性案例的精神是一致的情况。

[8]非法官援引，新增的援引类型，是指在审判过程中，诉讼参与人或检察人员请求或建议法官参照指导性案例进行裁判，法官基于案件本身情况未作出回应，且从裁判结果来看与指导性案例不具有相关性的情况。

[9]法官评析援引，是指裁判文书正文中并未提及指导性案例，但是该案例后所附的专家点评、评析、补评及典型意义等中提到指导性案例的情况。

[10]朱芒：《论指导性案例的内容构成》，载《中国社会科学》2017年第4期，第126页。

[11]匡爱民；严杨：《增列“以案例为指导”司法审判原则的思考》载《江西社会科学》2018年6期，第153页。

[12] 张骐：《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》，载《比较法研究》2017年第5期，第131页。

[13]同注[13]。

[14]胡云腾、吴光侠：《指导性案例的编选标准》，载《人民司法（应用）》2015年第15期，第25页。

[15]马燕：《论我国一元多层级案例指导制度的构建》,载《法学》2019年1期，第185页。

[16]于同志：《案例指导研究：理论与应用》，第143页，法律出版社，2018年4月第1版。

[17] 孙长宁：《反思指导性案例的援引方式》，载《法制与社会发展》2016年第4期，第98页。

[18]马燕：《论我国一元多层级案例指导制度的构建》载《法学》2019年1期，第185页。

[19]胡云腾：《打造指导性案例的参照系》载《法律适用·司法案例》2018年14期，第3页。

[120]参见《最高人民法院关于印发<人民法院民事裁判文书制作规范><民事诉讼文书样式>的通知》，载北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，[法宝引证码]CLI.3.274653，最后访问日期：2018年1月10日。

[21]胡云腾：《打造指导性案例的参照系》载《法律适用·司法案例》2018年14期，第3页。

[22]雷槟硕：《如何“参照”：指导性案例的适用逻辑》，载《交大法学》2018年第1期，第72页。

[23]张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用——以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口》，载《法制与社会发展》2015年第5期，第138页。

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