方斯远：开题是一种说服的艺术丨鱼跃研途
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编者按
随着法学保研和考研逐渐落下帷幕，很多小伙伴都开始了最近的开题行动，开始为论文上愁。本期我们邀请到了方斯远老师为我们指明法学论文开题的道路，大家可以认真研读。当然大家如果有更多疑问，可以移步方老师的微博进行更加深入的交流。鱼跃法学团队全体成员，在此感谢方老师一直以来对鱼跃的支持！！！
开题是一种说服的艺术
任何研究人员都有责任解释为什么自己提出的问题很重要，以及为什么她要采用这样的做法来回答这个问题。最重要的是，她应该解释为什么这些结果说明了一些关于身边世界的、我们知道或应该知道的问题….更多时候，研究人员拿不出优秀的解释是因为她未能“全力以赴”地向读者解释为什么应该关心论文的结果。
许多博士研究生项目进行得跌跌撞撞的原因在于，它们没有为青年研究人员提供成为成功的研究人员所必需的经验和见解。它们基本上没有教给学生成为学者的手艺。
——《普林斯顿经济学研究指南》
与正式的论文写作相比，开题报告的撰写是说服自己的过程，开题是说服专家的过程。在该过程中，作者要告诉自己，以及向观众传达的关键信息，正如《经济学指南》所言。体现在开题报告的写作中，就是问题意识（选题依据）、文献综述、研究方法和写作思路四个核心部分。如果我是审核评阅人，会从以下几方面考察作者是否明确向我传达出“足以开展这项研究”的信息。
一、问题意识：简练清晰
（一）核心问题
被问及“你的问题意识是什么”的时候，不少开题人会选择朗读开题报告，如被打断并被要求“简明陈述你究竟要解决什么问题”的时候，部分开题人会惊慌失措结结巴巴，并回答“要研究某个制度”。如再被问及“该制度有什么问题”的时候，部分开题人只能搬出“实践中法律适用不统一”“同案不同判”“围绕该问题有不少学说争议”等大而泛之的“问题”来应对。当然，这些都是问题，但却不是“问题意识”的“问题”。呈现出作者问题意识的核心议题，应当能够以简洁、精炼的形式，用一个疑问句表达出来（足以构成问题意识的议题，在形式上至少要具备 4 个特征: 在论文开头被提出的、数量惟一的、包涵学术不确定性的、可回答的疑问句。具体如何展开，可参见张健的论文《中国法学中的研究问题: 一次有关学术规范的理论铺陈》。）
简洁，意味着该问句只需要单纯表达作者“想回答什么问题”即可，不要把研究意义、研究目的、背景介绍等全部杂糅进去。精确，意味着读者能够根据该问句，直接定位到该问题所处的领域以及该研究的基本类型。如：
“法人与组织这两个概念之间是什么关系? 或者更明确一些， 组织是不是法人的相邻属概念?”
“强行规定与《中华人民共和国合同法》第（5）项所称之“强制性规定”关系如何，与《德国民法典》第134条、《奥地利民法典》第879条第1款之,‘禁止规定"、我国台湾地区“民法”第71条之“强制与禁止之规定”关系如何？”
“在不动产一物二卖这一问题上，如何实现法律制度与社会一般公平观念的有机协调？”
有的情况下作者未必使用问题的形式，但其基本命题本身可以切换为问句。如
“上述认识有一个重要前提尚需澄清， 即任意性规范是促进自由…本文的重点是反思上述假设， 即讨论是否可以将任意性规范一律看作是促进自由选择的、而强制性规范则相反。”
（二）次级问题：全面有序
核心问题的提出是展开研究的前提，但该问题的解决，往往需要依次解决多个次级问题。全面意味着，核心问题的解决，无法跳过任何一个次级问题；有序意味着，次级问题的顺序，要按照核心问题的体系展开，前一次级问题的讨论，服务于后一问题的前提厘清/概念界定等。如：
“(1）应否严格区分善意取得制度与善意取得效果，凡具有善意取得效果者，是否皆应纳人善意取得制度之中？(2）占有是否如不动产登记簿那样具有公信力，答案如为是，诸多立法为何几乎毫无例外地设置占有脱离物不适用善意取得制度的除外或限制规则？(3）德国、瑞士及我国台湾的民法典为何皆在善意取得制度之外，独立规定不动产登记簿的公信力制度，不动产登记簿的公信力的善意取得效果是否具有独特之处？这些问题可归结为一个根本问题：一些国家和地区将善意取得制度与不动产登记簿的公信力制度分别予以立法，到底是区分动产与不动产物权的物权法架构思维所引致的体系效应之一，还是这两种制度在构造基础与法律效果上存在重大差异使然？如以物权法第106条为基础，该问题则为：由来于德国法的善意取得制度，到底是一个自成一体的规范系统，还是一个流动、开放的制度框架，将不动产交易纳入其中，有无一定的限度？”
“为什么我们要学习大陆法系,有没有可能,在当时有其他的选择?究竟制约的因素是什么?如果说,大陆法系在1908年成为中国法律现代化(西化)的起点,这个起点是否构成了路径依赖?我们是否应当遵循这一道路还是无能为力?如果继续走“拼盘”的道路,是否可能会“消化不良”或者“真气冲突”?本文试图提出一个新的解释:为什么在1908年变法的时候,理想上试图学习德国,实际上抄袭了日本?这一起点对中国的法治道路的影响究竟有多大?而起点在多大程度上是有意义的,或者究竟有何意义,是否有可能摆脱,或者说如何摆脱这种起点的制约。”
（三）背景知识：必要克制
由于科研的专业化，对作者的议题，审议人不熟悉是很正常的情况。对某一议题是否具有研究价值，资深学者之间有不同意见，司空见惯。诺奖得主的早期研究也有被专家否定的情况。因此，有必要对涉及该议题的背景知识做一介绍。这种背景知识，可能是特定概念的涵义限定，也可能是理论命题或通说观点的陈述。如：
“在传统的公司治理文献裹，国有企业是典型的失败案例。有学者指出，国有企业名义上归国家所有，实际上近乎无主在国有企业工作的经理人全无职业经理人特征'归类为政府官僚似乎更为妥当。按照代理成本(AgencyCosts)理论，这样的制度安排经济效率极为低下:因为没有真正的私人所有者，国有企业经理人缺乏有效的激励和监督，导致国有企业经济效率极为低下九很多学者建议完全私有化或者至少推进私有化作为解决国有企业公司治理…上述理论是国有企业研究的主流，更成为世界银行、国际货币基金组织等针对发展中国家涉及发展战略的主要依据，在中国政府决策者中间也颇有影响。但该理论似乎与中国国有企业的实际状况互相脱节，特别是关于经济发展中国法律的角色。在中国，频频出现在中国政府的企业改革的法律、政策档裹的“明晰产权"从未承载过上述理论所指示的保护财产权内容:产权明晰并没有在私有化的意义上展开，建立产权市场仅仅意味着国有企业的产权只向其他国有控股企业开放。法律并未起到学者所言保护私有财产权的作用，但国有企业却迅速发展壮大起来。这给相信“法律保护财产权经济方可发展"的学者带来了难题。决顿商学院的研究者评论道，中国是当代法律与发展理论的一个反例，因为其法律制度从现有标准来看并吴可取，但经济发展却快得出奇。
上述种种问题提醒我们现有理论对中国法律和国有企业研究的盲点，研究者往往先入为主套用现成理论来评论中国的国有企业，导致的结果是理论和实践的脱节 。”
但对于本学科基本形成共识的问题，不宜过多展开。如一篇论文探讨某一有名合同的法律适用问题，在开题部分并没有必要就“合同”本身的定义再度介绍，毕竟本文并非就“合同”做概念史或思想史的研究。在部分期刊论文中，虽然可以看到基础概念的介绍，但应当注意其面向的受众更广泛，也可能是其他部门法的学者，因此有时候做一定介绍是可以接受的。如吴从周老师在分管契约的论文开篇对契约本身的界定做了简单介绍。
（四）研究意义：实事求是
首先，如果作者不是萨维尼霍姆斯转世重修，千万不要出现 “重大理论/实践价值”，有助于破解“世界级难题”，提出了“全新的理论构造”等类似描述。其次，理论争议不等于有理论价值，法律适用不统一不等于有实践价值。
论文的理论价值，我理解是对现有的认知有所更新，最典型的是对某一基本命题/教义的反思，如：
“本文结合公司治理理论和法律现实主义研究的相关讨论进行了深入分析， 并以我国《公司法》确立的董事会制度为例展示了允许个人选择变更或者排除的任意性规范恰恰体现了强制。事实上， 打破任意性规范和促进自由选择之间虚假的对应关系、让妨碍自由选择的原因显明出来， 在立法、司法过程里直面这些问题， 商事立法才更有可能促进自由。更一般性地讲， 如何配置强制性规范和任意性规范的问题应从关注规范类型的形式分析拓展到对法律的实效进行分析”
当然还有其他形式，核心标准是，本文核心问题的解答，是否有利于重构这一问题的合理脉络。
论文的实践意义，应当是在理论意义的基础上展开，最典型的就是，由于理论构造的模糊或偏差，法律继受的断层，导致实践中的同案不同判或法官的游离。简单来说，法律适用不统一本身并不意味着系争问题具有实践意义，只有基于理论构造或法价值/法政策错误的适用不统一，才可能具有研究价值，如：
“尽管学界对附随义务的概念耳熟能详，但严格来说，我国法律并未明文规定“附随义务”，而仅在官方释法层面使用了这一术语…但条文背后尚无完整学说体系的后果是实务中该术语的用法相对混乱，集中体现为如下三个问题：与给付义务间的关系不清。结合《民法典（草案）》第509条…附随义务应为给付外的其他行为义务。但在审判实践中，有判决视其为从给付义务，也有判决视其为给付与从给付外的其他行为义务。这样的理解显然是受到了相关德国民法学说的影响，却不能与我国法律完全协调。附随义务违反的归责原则并不明确。尽管主流观点认为，《民法典（草案）》第577条规定违反合同义务（包括附随义务）的无过错原则，但实务中仍有相当判决将违反附随义务视为过错责任。其是否应与给付义务采相同归责原则，须深入研究。附随义务的适用范围并不统一。尽管《民法典（草案）》第509条将其限于履约阶段，但已有判决视其为贯穿缔约、履行、变更与终止所有情形的行为义务，甚至将其定性为《民法典（草案）》第1198条的安全保障义务。因而，附随义务的具体运用实际上突破了立法明确的履约阶段，而延伸到缔约过失乃至侵权责任的场景。更深层的问题是如何理解附随义务的性质。尤其是当附随义务违反涉及当事人固有利益，构成违约与侵权的责任竞合时，我国应如何构建恰当的合同义务体系加以调整。”
二、文献综述：准确权威
文献综述是否能体现出，文献的梳理是否依据同学研究问题的主线展开，而不是泛泛列举；遴选文献是否权威；对相关作者的论点的总结与对比是否精准。这点要另外专门说明。
三、研究方法：应时对景
虽然很多时候方法在开题报告乃至论文写作中都是鸡肋，但还是有必要认真思考。即使没人看，也要给自己一个交代。
首先，不要出现“文献研究法”！！！！！
其次，要根据文章的特点选择，本文是承认现有的法秩序，对系争问题进行教义学层面的理论检讨，还是检讨现行法背后的法政策。可能对应的方法是不同的。有几篇文献可参考
四、写作思路：层次分明
是否明确展示出作者的论证思路，思维脉络，各段落之间的逻辑层次。如：
“本文主要分为四个部分。第一部分先回溯了公司治理已有的对强制性规范和任意性规范的研究， 特别是公司的合同理论; 第二部分引入法律现实主义理论和当代批判法学理论来深入讨论任意性规范的强制效果; 第三部分以我国公司法上的董事会制度为例， 讨论任意性规范何以导致剥夺中小股东的强制性后果; 第四部分以探讨立法如何从形式主义的规范类型划分转向依赖法律效果的实质分析为依据作结。”
“在分析脉络上，本文首先假定不动产物权变动以登记生效为默认规则，假定登记簿具有公信力，并以此为基础讨论出卖人为获得更高回报而与第二买受人订立买卖合同并完成登记时，第一买受人可能获得的合同救济，然后针对不动产物权变动模式及登记公信力本身，主要讨论过渡时期处理一物二卖的纠纷时，适当限制登记公信力制度的必要性与可行性以及在第二买受人为竞争性购买时，第一买受人通过侵权法这一 “兜底”制度索回所有权的可能性。”
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