鱼跃法评丨浅析仲裁法之临时措施制度的革新
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编者按
在多元化纠纷解决机制的背景下，讨论仲裁的实效非常有意义，尤其是在本土法治的建构中，仲裁制度往往会被很多实践场景所忽略。在数额较大的民商事争议解决及金融纠纷诉讼中，仲裁经常会被当事人双方作为一种解决方式。如何利用仲裁法中的临时措施制度，与配套措施相衔接，应当是当下要考虑的问题。鱼跃法学团队开设“鱼跃法评”专栏，本专栏致力于本土法治构建，提供中国法学更宽阔的研究土壤，主笔者包括五院四系等高校的老师、法学博士或法学硕士。
仲裁制度是多元化纠纷解决机制的重要一环，其中关于仲裁保全措施的决定与执行又是化解纠纷、保障权益的一项重要制度。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第272条、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第28条的有关规定，目前我国的法律仅规定法院拥有临时措施的决定权，并由法院负责临时措施的执行，仲裁庭在该机制中仅充当转递材料这一中转邮箱的作用，这与国际仲裁实践以及我国的涉外仲裁实践都发生脱节。
2021年7月30日，司法部向社会公布了意见稿，意见稿在第四章仲裁程序中专设临时措施一节，对仲裁庭临时措施的决定与执行程序进行了详细的规定，并赋予了仲裁庭临时措施的决定权。对于意见稿的这一突破，笔者下文即对仲裁庭享有临时措施决定权的重要意义以及临时措施的决定与执行条件展开讨论，希冀我国可以建立完善有序的仲裁临时措施决定与执行机制。
关于临时措施制度中的决定权归属，总体上有三种分配模式。第一种为法院独占制，即在该国法律规定中，只有国家法院负有审批临时措施的职责，仲裁庭并无该项权力。目前我国仲裁中的临时措施制度也属于该种模式。第二种为仲裁庭独占制，若当事双方约定争议交由仲裁庭解决，则仅仲裁庭拥有临时措施的决定权，当今世界很少有采用这一模式的国家。第三种为法院与仲裁庭双轨并行制。双轨并行机制下，法院和仲裁庭都有做出临时措施的权力。法院独占制度的逻辑主要在于临时措施对当事双方的权益影响较为强烈，唯有国家机器方能审慎行使该项权力，不能任由当事双方随意侵害对方以及第三方主体的利益。
赞成仲裁庭可以发布临时措施的后二种模式以意思自治为出发点，认为当事双方基于真实意愿放弃对其财产或行为自由所享有利益，具备与合理性，当事方可以授权仲裁庭对双方的财产或特定行为进行限制，这是双方对于自己利益与风险的预先安排。
01
不同模式之利弊
在三种制度中，仲裁庭独占制最为重视当事人的意思自治，尊重当事双方对各自权利义务的总体安排，但该制度亦存在严重的弊端：一是仲裁庭没有执行临时措施的权力，部分情况下当事人向法院提交临时措施申请且获得批准与执行的时间较短，衔接紧密，更有利于争议主体相关权益的保护。二是一些临时措施的发布，往往涉及到第三方主体的有关利益，双方的意思自治并不能涉及到第三方主体的权利与义务安排，仲裁庭亦无权发布相关的临时措施，否则权力过大。
与此相反，法院独占制度非常重视各方主体的利益保护，要求审慎行使各项“公权力”性质措施，维护公民可预期的正常生活秩序。但该制度忽视了当事双方之间的意思自治，也削弱了仲裁庭对纠纷的解决能力和对争议主体权益的保护能力，不利于多元化纠纷解决机制的建构。
相比于前二种制度，双轨并行制有以下一些优势：
1.提高仲裁流程效率。独占制度下，由法院发布临时措施命令通常要经历申请人提交申请、仲裁庭转交、法院审查、法院发布、法院执行五个环节。在此种情况之下，一方面，仲裁庭需要耗费时间等待法院的审批结果才能将案件继续推进，而无法及时获知案件状态，将当事人权益暴露于风险之中；另一方面，法院面对此类临时性任务，在移交接收财产线索等信息，熟悉案件的过程中，恐需耗费较多的时间及劳力，司法资源恐有被浪费的风险。双轨并行制允许当事人在仲裁庭提交临时措施，使相关争议得以在仲裁庭解决，无须至法院另开程序，既节省了当事双方的宝贵时间，也节约了日益紧张的司法资源。
2.尊重争议主体的自由选择。基于双轨制与仲裁庭独占制的运行逻辑，争议双方基于真实意思授权仲裁庭限制其对相关财产或其他利益的自由处分或使用，仲裁庭在相应的授权范围内自然享有对当事双方发布临时措施的权力。
3.吸引国内与国际商事交易纠纷解决方式的选择。在法院独占制中，由于仲裁庭缺少发布临时措施的权力，其纠纷解决的能力以及对当时主体的权益保障力度都弱于法院，仲裁的影响力自然也就不如诉讼，各项争议解决机制如果不能形成“八仙过海，各显神通”的格局，会产生当事主体的特定争议选择偏向，造成一部分司法资源紧张，另一部分司法资源闲置浪费的尴尬局面。同样，在国际仲裁竞争方面，如果一个国家在其仲裁法及其他相关法律法规中明确规定仲裁庭有发布临时措施命令的权力，该仲裁机构因其对双方权益的更高保护力，往往会吸引到更多的争议方选择该仲裁机构。
4.双轨制是国际商事仲裁中较为普遍的模式。根据学者的整理调查，瑞士、俄罗斯、英国、印度、瑞典、德国、澳门、韩国、美国、新加坡、日本等许多国际商事交易发达的国家，都采纳了双规机制。[1] 张圣翠.论我国仲裁保全措施制度的重构[J].上海财经大学学报,2016,18(02):104-115. 为顺应国际仲裁实践发展，促进我国与其他国家的商事交易发展，采取双轨制是一个不错的选择。
02
仲裁庭发布临时措施的条件
意见稿第43、44、45以及48条规定了仲裁庭决定临时措施的条件，主要可以归纳为以下四个方面：1.临时措施的采取需具有必要性；2.临时措施需须针对争议标的物；3.仲裁庭可采取的临时措施包括财产保全、证据保全、行为保全和仲裁庭认为有必要的其他短期措施；4.仲裁庭应当及时作出决定，并要求当事人提供担保。
（一）临时措施的采取需具有必要性
由于意见稿对于仲裁庭可发布的临时措施进行了列举加概括式的规定，在正式确认的三类临时措施中，意见稿对该三类临时措施的适用情形进行了一定的概括，如“因其他当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行、难以执行或者给当事人造成其他损害的，可以申请财产保全和行为保全”。
根据相关学者的总结，《德国民事诉讼法典》规定下，仲裁庭只有经过对当事人的申请进行全面的审查，并在确认假扣押、假处分及证据保全适用的条件是否得到了满足后，才能得出采取临时措施是否必要的结论。[1] 韩赤风.德国仲裁临时措施制度及其借鉴[J].商事仲裁与调解,2021(03):33-45. 2006年版《示范法》第17Ａ条第１款规定，申请当事人必须向仲裁庭证明符合以下两项条件：不下令采取这种措施可能造成损害，且这种损害无法通过判给损害赔偿金充分补偿及远远大于准予采取这种措施可能对其所针对的当事人造成的损害；根据索赔请求所依据的案情，请求方当事人有相当的可能性胜诉。高文杰.中国仲裁保全和临时措施制度的立法缺位和建议[J].北京仲裁,2017(02):21-41. 在美国Marland v. Trump案中，案件原告为TikTok的美国用户，以分享各类小视频谋生。美国总统特朗普发布行政命令限制TikTok在美国的商事交易与营业后，原告向法院提起诉讼，并请求法院对该行政命令及后续的行政措施发布禁令。法院发布的禁令便是一项保全措施，其必要性与仲裁庭发布临时措施的必要性判断在本质上是一致的。该案法官认为，在禁令的适用条件判断方面，诉讼成功的可能性和无法弥补的伤害是最关键的判断要件。该案的原告因证据不足，未能证明胜诉的可能性，故法院拒绝了原告临时限制令的动议。
综合以上法律规定与司法实践，本文认为仲裁庭对于必要性的判断，可基于以下一些要点：1.对损害的判断。这一损害情形必须情况紧急，不采取保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害或对于案件事实的认定产生较大的困难；2.表面证据对申请一方有利，即根据当事人所提交的证据，仲裁员初步可以认定申请方主张的利益为正当的利益。当然，即使仲裁员决定发布临时措施，该决定也不应影响后续仲裁员对该案件的实体判断。
（二）临时措施需须针对争议标的物
《民事诉讼法》第102条规定：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
这一条文规定了保全的范围，对仲裁程序中保全措施的决定同样具有约束力。具体而言，一是请求的范围在数额上不得超过当事人诉讼请求的金额；二是请求对象应当限定于被申请人的财产或争议的财产范围，基于利益平衡以及必要性原则的考量，临时措施的对象不能无限扩大，以避免过多影响当事双方正当预期下的安定生活。
（三）仲裁庭可采取的临时措施包括财产保全、证据保全、行为保全等仲裁庭认为有必要的短期措施
《意见稿》规定仲裁庭可发布与案件相关的具有必要性的其他保全措施，在比较法视角下，根据高律师的总结整理，临时措施的种类主要包括有：1.保持或恢复原状(preserving or restoring status quo)在最终实体裁决前，保持或恢复当事人间的法律关系或法律事实。2.禁止使争议恶化(prohibiting aggravation or extension of parties’ dispute)保持原状的其中一种措施是禁止使争议恶化。3.要求履行特定合同或义务(requiring specific performance of contractual or other obligations)比如装运货物，提供知识产权。4.要求被申请人为诉请提供担保(requiring security for underlying claims)这主要是为了避免胜诉方因为对方的财务恶化或有意转移财产而致使胜诉裁决的实现化为泡影。5.要求为法律费用提供担保(requiring security for legal costs)要求申请人和/或被申请人为对方的法律费用提供担保，以使胜诉方的法律费用能得到补偿。6.要求对方为其应承担的仲裁庭费用提交预付金或保证金(requiring payment of advance on costs or deposit)7.财产保全或对标的物检查(preservation or inspection of property)此措施的典型目的是为了保全证据。8.履行保密义务(enforcement of confidentiality obligations)不仅对交易合同内容的保密，而且对在仲裁程序中披露的资料承担保密义务。9.中间付款(Interim payment)要求对毫无争议的部分诉请金额预先支付。10.禁诉令(antisuit orders)。 高文杰.中国仲裁保全和临时措施制度的立法缺位和建议[J].北京仲裁,2017(02):21-41.
此外，仲裁庭要求申请保全一方保全提供担保的范围应当遵照《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》等规范文件，对保全担保数额予以合理调整，在请求保全数额或争议标的财产价值的百分之三十内外进行浮动。这主要考虑到，保全仅限制被保全财产的处分，一般不会导致财产灭失，保全数额的合理调整，既可以避免担保数额过低，不足以赔偿因保全期间过长、市场发生巨变等增加的可能损失，又可以降低了当事人申请保全的成本，平衡保护各方当事人的合法权益。
（四）仲裁庭应当及时作出决定，并要求当事人提供担保
意见稿规定仲裁庭负有及时作出决定的义务，同时，仲裁庭应当要求当事人提供担保。仲裁庭发布临时措施时，是否有要求申请方提供担保的自由裁量权便成为一个问题。《德国民事诉讼法典》第10编第1041条规定，仲裁庭可以要求任何一方当事人提供与该措施相适应的担保。BIAC仲裁规则（2019）在国际商事仲裁规则中，规定仲裁庭在决定发布临时措施时，认为有必要的，可以要求当事方提供担保，即仲裁庭享有关于申请方是否提供担保的自由裁量权。笔者认为，在申请保全时要求申请方提供担保，是为防止采取保全措施后，对被申请方造成过度的损害，也是为防止申请方恶意利用临时措施规则，对被申请造成不必要的负担。在案件未经实体审理前，仲裁庭尚未明确应支持何方诉请，当事人之间的权利义务分配尚未明确，在采取临时措施后要求申请方提供相应担保对于合理分配争议双方风险负担具有重要意义。仲裁庭在决定发布临时措施的同时，是否必要要求申请人提供担保，还有待理论的探讨与实践的积累。
03
仲裁庭发布临时措施的执行
当仲裁庭做出保全决定后，保全执行程序便是衔接仲裁庭的保全决定与法院最终执行的关键一步。《意见稿》第47条第2款、第3款规定：保全决定经由当事人或者仲裁机构提交有管辖权的人民法院后，人民法院应当根据相关法律规定及时执行。若当事人因申请错误造成损害的，应当赔偿其他当事人因此所遭受的损失。
在德国，法院执行临时措施的条件包括：1.须有一方当事人提出申请。2.当事人没有向法院申请相应的临时法律保护措施。这样的规定可避免对临时措施的重复执行。3.临时措施须经法院审查。法院经过审查对仲裁庭发布的临时措施可准许执行，也可拒绝执行。
由此观之，德国法院对于仲裁庭做出的仲裁决定具有一定的审查权，当仲裁决定不符合相关法律规定或案件实际情况，法院有权对该仲裁决定进行相应的调整。
这一规定的意义在于：其一，法院可以及时纠正已经作出的不公正或不合理的临时措施执行裁定；其二，为一方当事人提交担保后而撤销临时措施保留了适用的空间。 参见前注2.
司法审查的一个重要功能就是对仲裁程序进行监督。一方面法院作为各项争议解决程序的最后一道门槛，对于涉及当事双方权利义务的相关事项理应持有审慎的态度并具有调整挽救的权利；另一方面，仲裁庭作为多元化纠纷解决机制的重要一员，因仲裁员的专业化水平、争议双方的充分授权、较高自由度与高效的纠纷解决机制等优势而为争议双方广泛接纳，法院应当尊重仲裁庭的独立自主能力，尊重仲裁庭对于当事双方权利义务的专业判断。
同时，在倡导审执分离的司法改革大背景下，应当重视执行制度本身的价值以及审判裁决与执行的衔接，过度的审查既增添了很多司法成本，造成司法资源的重复与浪费，又使得各项解纷解决机制相互牵制，难以发挥各自的优势，不利于争议的实质解决与当事双方权利义务的合理配置。 詹晖,赵奇,刘长江,陈杭平,刘君博.仲裁保全、裁决执行疑难问题研究[J].北京仲裁,2020(03):61-94.
故，法院应当针对当事双方权益之保护程度，具备保留审查仲裁保全决定的权力。同时，法院对该决定的审查仅限于程序审查方面，罗芳.论我国仲裁保全制度的不足与完善[J].商事仲裁,2010,7(02):22-29. 即各项文件手续是否其齐备，仲裁庭或紧急仲裁员的组建是否违反了相关法律规定，以最基础的审查为纠纷化解机制托底。
04
结语
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。纠纷解决系统主要由诉讼与非诉讼两大类型构成，其中诉讼程序严格，用时长，成本高，对抗性强；非诉讼程序灵活，快捷简便，自治性强。只有不断完善各类纠纷解决机制，形成“八仙过海，各显神通”的格局，才能适应当今争议主体多元化的纠纷解决需要，构建和谐的社会秩序。
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