导言：在合伙型私募基金合同（LPA）中，涉及普通合伙人（GP）的除名约定是一个比较核心和常见的条款。但是，笔者注意到，很多GP提供的LPA版本通常约定的除名程序是：其他有限合伙人先通过诉讼或仲裁确认GP可被除名之情形“存在”；在此基础上，合伙人再形成决议对GP除名。那么，这类约定究竟是否合理、可行？以笔者代表某LP审核的一份私募基金合伙协议为例，该协议对于GP除名事宜设置了严苛的程序要求，具体条款表述如下：（1）全体有限合伙人在本协议约定的仲裁机构一致提起仲裁程序，经仲裁机构终局裁决普通合伙人存在第XX条约定的可被除名的情形，或具有管辖权的法院终局判决普通合伙人存在第XX条约定的可被除名的情形；（2）上述裁决作出后一百二十（120）日内，经合伙人会议同意，决定将普通合伙人除名；以及（3）对普通合伙人的除名决定应当书面通知普通合伙人。在全部完成上述程序后，自书面除名决议到达普通合伙人之日（“普通合伙人除名日”）起，撤销普通合伙人作为执行事务合伙人的委托，其执行事务合伙人的职务立即解除。”然而，我国《合伙企业法》第四十九条约定，“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名……被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”。基于上述规定，对合伙人除名的正常逻辑顺序应该是：1.合伙人作出除名决议；2.被除名人接到除名通知，除名生效；3.被除名人有权提起除名异议之诉。但笔者提及的市场上流行的GP除名条款，却设置了不同于《合伙企业法》第四十九条的除名机制，其中明确要求全体LP应先行取得确认GP可被除名之情形“存在”的裁决。那么，这类严苛的GP除名条款，是否有充分的法理依据、是否有足够的实操可行性？一方面，笔者倾向于认为，这类关于GP除名的特殊条款原则上应该有效。上述《合伙企业法》第四十九关于除名的规定，所在的章节是第二章（针对“普通合伙企业”及其合伙人）。而实际上，该法第三章内容才是关于“有限合伙企业”的具体规定，但该章节内的法条并未明确有关GP或LP的除名程序和更换程序，而仅通过第六十三条规定合伙协议应当载明“执行事务合伙人的除名条件和更换程序”。同时，《合伙企业法》第六十条规定，“有限合伙企业”及其合伙人适用第三章规定；第三章未作规定的，适用第二章关于“普通合伙企业”及其合伙人的规定。因此，笔者认为，对于“有限合伙企业”而言，GP或LP的除名事宜都可适用《合伙企业法》第四十九条之规定（司法实践中，法院亦是直接援用该条）。当然，这个规定应不属于效力性强制性规定，加之《合伙企业法》第六十三条的弹性规定，有限合伙企业的LPA中对于GP除名程序设置的特别约定原则上应具有法律效力。（类似的，私募基金合同中常见的GP有权单方对违约LP进行除名的条款，原则上亦应属于有效约定）但另一方面，笔者认为，要求LP先通过司法途径确认GP可被除名情形之“存在”，不合理地加重了LP的行权负担，且缺乏充分的法理逻辑和依据。首先，LP通过决议的方式对GP进行除名，理应是有限合伙企业内部治理的行为范畴。如果合伙企业内部形成任何决议都需要以裁判文书作为前置条件，显然不符合《合伙企业法》的精神。除名决议作出后，《合伙企业法》亦已明确赋予被除名合伙人的法定救济权利，即提起除名异议之诉（被除名人可对除名决议的效力提起确认之诉）。第二，若LP请求司法机关确认GP可被除名之情形“存在”，这项请求更类似于对某事实问题的确认，本身不具有诉争性。具体到诉讼实操中，需要解释和论证如下诸多基本问题：该类案件对应的请求权基础是什么？是否属于确认之诉的范畴？被告/被申请人如何确定？法院或仲裁机构是否会同意受理该类案件？等等。笔者认为，非诉律师在草拟GP除名特殊条款的时候或许并未思考过上述相关问题。第三，若GP提起除名异议之诉，本就可以由LP承担证明除名情形实际“存在”的举证责任（比如，证明GP因故意或重大过失导致合伙企业损失）。那么，原本在一个除名异议之诉的案件中就可以解决的问题，为什么硬要拆成两个案子来操作？通过协议约定要求LP先行启动另一个诉讼或仲裁程序，无疑对LP造成了不必要的诉累。03
司法层面：LP诉请确认除名情形之“存在”能否被支持？首先，笔者从未碰见过涉及LP起诉要求确认GP可被除名之情形“存在”的任何司法案例。不过，实践中倒有不少LP直接提起“除名之诉”或类似诉讼，即请求法院直接判令GP被除名退伙，或者确认除名决议“有效”。但是，法院基本不会支持LP的这类诉讼请求。试想，如果法院认为LP无权提起“除名之诉”或者提出关于确认除名决议“有效”的诉求，又怎么会受理或支持LP请求确认除名情形“存在”的诉讼案件？在(2019)皖0705民初2736号案件中，法院指出：“合伙人除名制度系法律赋予合伙人的权利，是合伙企业内部行为，同时法律亦赋予被除名合伙人对除名行为不服可提起诉讼进行确认，因此，无论是作出除名的合伙人或是被除名的合伙人，仅能就除名决议效力问题提起诉讼……”类似地，公司股东除名案件的裁判观点亦有参考意义，比如在(2021)鄂10民终2131号案件中，法院认为“将公司股东除名亦属于公司自治范畴内的事项，只有被除名股东对公司除名行为提起无效诉讼时，司法才需介入审查……”在(2018)赣03民申10号/(2017)赣03民终832号案件中，二审法院认为，“……要求确认《合伙人除名决议》有效的诉讼请求对上诉人而言不具有诉争性。因此，上诉人的诉讼请求并不属于人民法院审理确认之诉的范畴……”；再审法院进一步认为：“……要求确认除名决议有效的诉讼，本质上不符合法院受理民事案件的条件，法律上也缺乏相应的依据”。在(2015)汉民初字第1807号案件中，法院认为“对合伙人除名的权利应自行主动行使，无需通过诉讼程序来行使……”在(2014)东民二初字第263号案件中，法院认为，“除名退伙属于合伙组织的自治范畴内的事务，合伙人有不正当的行为，应由除其他合伙人作出决议，而不应由法院确认或判令退伙……”综合以上诸多案例，笔者认为，若LP真的需要启动司法程序要求确认GP可被除名之情形“存在”，法院或仲裁机构或许根本不会受理这类案件，或者在受理后直接驳回其诉求。前文提到的市场上流行的GP除名特殊条款，实际上还忽视了一系列需要考虑的具体实操问题：第一，条款要求由全体其他有限合伙人一致提起诉讼或仲裁，该等条件达成的难度本身就极高。假设任一LP不配合，或者某个LP失联，如何解决这类极端情形产生的问题？另外，如果LP当中涉及到GP的关联方，又是否应当设置回避机制？第二，既然是要LP启动前置诉讼或仲裁程序，那么就意味着需要产生额外的成本和费用。如前所述，对于GP可被除名的情形是否存在的事实问题，本可以在GP提起除名异议之诉时由LP进行举证；现要求LP先另案起诉，显然形成了诉累，也增加了不必要的成本。那么，这些费用究竟如何分摊？最终应该由哪方承担？第三，如前文分析，LP提起这类确认除名情形“存在”的诉讼或仲裁，大概率不会被受理或支持；那么，出现这类情形时，GP除名条款中约定的前置程序条件是否应视为豁免？此时LP是否可以直接作出对GP进行除名的决议？05
笔者认为，市场上流行的这类GP除名的特殊前置条件条款，并未显得有多高明，反而对LP而言是极为不友好的条款。原则上，笔者认为LP应当坚持反对这类约定，并要求参照《合伙企业法》第四十九条规定设置关于GP除名的正常程序，即其他合伙人作出除名决议并通知GP即发生除名效力，而GP则有权另行提起除名异议之诉。退一步而言，倘若迫于形势LP不得已需要接受GP设置的较为严苛的除名条款，那么建议尽可能合理优化协议条款本身：第一，设置更合理的LP启动诉讼或仲裁的机制条件。避免约定要求以其他全体LP一致同意或一致决议作为启动程序的前提条件，尽可能地设置一个较低的表决或同意比例。若LP中涉及GP关联方，应当有回避约定。此外，考虑实操上的方便，LP还应有权推选代表人、委托同一代理人参与诉讼或仲裁程序。第二，明确LP启动诉讼或仲裁所产生费用和成本的分摊原则。笔者认为，可以考虑约定先由相关LP按认缴出资比例垫付费用，但后续应由被除名GP最终承担，或者由合伙企业最终承担（依案件被受理情况、诉求被支持情况等而定）。第三，建议明确如果LP提起这类请求确认除名情形“存在”的诉讼或仲裁，未能被法院或仲裁机构实际受理或支持（未就除名情形是否存在作出明确的认定），GP除名条款原约定的前置程序条件应视为豁免，此时LP有权直接作出对GP进行除名的决议（同样，决议的表决机制、回避机制应作合理设计）。推荐阅读：
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