知识产权法前沿：数据财产赋权的立法选择（吴汉东教授论文带读）

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编者按

数据何以赋权是学界讨论的热点话题，目前国家知识产权局正在研究起草数据知识产权保护条例。本篇为复试热点分析之一，带读中南财知识产权研究中心吴汉东教授相关论文，梳理文章重要观点，提炼成思维导图。目前25中南财法学考研早鸟计划和十三科百宝箱已上线，早鸟计划限量100个，先到先得。点击文末"阅读原文"或扫描文中二维码即可购买，更多问题，可添加蝴蝶鱼。

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数据财产赋权专题

建立数据产权制度，是中央实施“数字中国”建设方略，促进数字经济发展的重大举措。《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出“数据分类和权利分置”“建立保障权益、合规使用的数据产权制度”。数据产权与知识产权在权利构建和保护等方面具有相似之处和密切的联系。现有研究已为数据财产保护提供了多种方案，包括数据合同、数据库著作权、数据库邻接权、数据秘密保护和数据竞争规制等模式。中心名誉主任吴汉东教授在总结现有研究的基础之上，吸取民法和知识产权法等基本法和单行法的理论和制度经验，提出了我国数据财产化的具体路径。

一、基础知识导读

（一）

知识产权的本质特征：

客体非物质性

权利客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特性。知识产权的客体即知识产品（或称为智力成果），是一种没有形体的精神财富。知识产权与相关权利的本质区别，不是所谓该项权利的无形性[1]，而在于其权利客体即知识产品的非物质性特征。

知识产品之无形是相对于动产、不动产之有形而言的，它具有不同的存在、利用、处分形态：

第一，不发生有形控制的占有。人们对知识产品的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。作为知识产品表现形式的物化载体所对应的是有形财产权而不是知识产权。

第二，不发生有形损耗的使用。由于知识产品必须向社会公示、公布，人们从中得到有关知识即可使用，而且在一定时空条件下，可以被若干主体共同使用。

第三，不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。知识产品不可能发生因实物形态消费而导致其本身消灭之情形，它的存在仅会因期间（即法定保护期）届满产生专有财产与社会公共财富的区别。同时，有形交付与法律处分并无联系，换言之，非权利人有可能不通过法律途径去“处分”属于他人而自己并未实际“占有”的知识产品。基于上述特征，国家有必要赋予知识产品的创造者以知识产权，并对这种权利实行有别于传统财产权制度的法律保护。

（二）

知识产权与信息产权

知识产权与信息产权是一对具有关联而又有区别的法律概念。在信息财产中，有三种类型的信息与知识财产有关：一是著作权、专利权、商标权所保护的有创造性价值的知识信息；二是未公开披露而通过保密实现其财产价值的商业信息；三是处于非专有领域但有价值的信息。后两种类型是以往的知识产权法不加以保护的。不能归类为知识产权客体的某些信息财产，包括：基于知识产权实施所产生的非物质化信息产品，如电子信息产品、大数据交易信息；不具备知识产权保护条件的信息产品，如处于公有领域的技术信息，超过法定保护期的思想表达等；与创造性知识信息无关的信息产品，如事务性信息、金融类信息、网络游戏的虚拟财产等。知识产权具有某种信息产权属性，但两者并非同一权利类型。在国际上，对信息财产采取“信息资源所有权模式”和“知识产权交易模式”，说明现有法律似乎对信息财产足以提供相应保护。

（三）

数据库

（1）数据库的定义

数据库是系统汇编作品、资料或其他信息材料，并能借助电子手段感知的数据集合体，在著作权客体中属于汇编作品的范畴。与传统汇编作品如选集、期刊、百科全书等不同，它以数字、符号、图案或其他信息片为构成元素，虽可固定于介质但又是动态可变的，其使用须借助计算机和数据库软件才能实现。上述特性决定了数据库区别于一般汇编作品的保护原理和规则。

《著作权法》将汇编作品的对象延伸到“若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料”。这一条款对汇编对象作出宽泛规定，涵盖了数据库的编辑元素即作品、数据或材料；强调汇编内容选择或编排的独创性要求，但未涉及不具独创性要求的数据库保护问题；明确了汇编作品与汇编对象各自的著作权归属，以及汇编作品著作权行使的规则。上述条款是我国关于数据库保护的主要立法依据。

（2）数据库的保护问题

在数据库保护的立法工作和司法实践中，对以下问题有必要作岀探讨：

1、关于保护模式选择。数据库保护可适用著作权、特别权利以及反不正当竞争多种模式。我国目前没有“特别权利”的专门立法，在实践中多援用《反不正当竞争法》条款予以救济。有关数据库的不正当竞争行为主要有：通过摘录而制作与他人数据库内容相同的数据库、复制或部分复制他人数据库并以自己名义提供服务。《反不正当竞争法》对数据库不正当竞争行为未作例示规定，需要法官依兜底条款进行裁判。

2、关于数据选择、编排的独创性认定。数据库的独创性，其具象为对数据内容在选择或者编排上的独创性。第一，根据“选择理论”，数据选择是将何种信息材料包含在作品中的判断，制作者根据使用者需求而作出的主观选择与个性判断，是数据库具有独创性的基础之一。第二，根据“编排理论”，对数据进行排序或分组，包括数据存储的实际物理位置、数据信息单元的相互关系、数据库的整体模式等，对上述要素的特定编排，可以反映制作者的创作个性。

3、关于数据库权利与数据主体权利的关系。根据著作权法的规定，将数据库作为汇编作品来保护，国际版权界认为这是一种“弱保护”，因为任何人都可以自由使用汇编资料，用以制作与其竞争的数据库。在这种情况下，美国、欧盟努力构建数据库特别权利保护，即数据库作者权。在注重数据库制作者与利用者之间利益协调的同时，我们更应该从人权立场考量数据来源者（数据主体）与数据库制作者之间的权利冲突。一般而言，当数据库作者权与个人信息权以至隐私权发生冲突时，应秉持“法益优先保护”原则，置后者以优先保护的地位。

特别强调：数据财产赋权涉及权利的理论基础、主体、客体、内容、限制、保护等方方面面，在吴汉东教授的制度设计中，数据的财产权与知识产权具有许多共性的地方，尤其是著作权，因此除了信息产权、数据库、反不正当竞争法等基础知识外，还可链接至知识产权总论（非物质性、客体制度）以及各单行法的主体（权利）、客体、内容（使用权和禁止权）、限制（合理使用）、保护等方面的基础知识。同学们在学习时，若联想到对应知识产权法的内容，一定要翻阅到相关内容进行确定，这也算是对于自己知识产权法基础知识的检验、复习。

二、论文带读

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数据财产赋权的立法选择[2]

（一）

导论

当下立法部门需要重点考虑数据财产赋权问题，即在私法领域赋予数据财产属性，进行数据财产权利的法律构造，以调整因数据财产的归属和流转而产生的民事关系。在民法学界和知识产权界，关于数据财产化问题的讨论，在是否赋权（正当性问题）基本形成共识的情况下，业界应着重探讨选择何种赋权（合理性问题）、怎样进行赋权（可行性问题）。

1.关于合理性问题。法学界需要对国家政策主张进行法理解读，并转化为可选择的法律方案，以回答何种赋权更为合理的问题（先解决合理性问题，在此基础上分析可行性问题）。数据的生产要素属性和数据主体的产权诉求，是数据财产赋权合理性的基础。数据产权的制度安排，与在知识产品之上界定知识产权一样，应是不同主体利益诉求及其权利主张“释放和吸收”的结果。

对数据财产保护提供何种制度产品，既有研究成果给出如下方案：数据合同模式、数据库著作权模式、数据库邻接权模式、数据秘密保护模式、数据竞争规制模式。数据合同、数据库著作权模式、邻接权模式、商业秘密制度都并非数据财产赋权的理想模式。反不正当竞争法的保护制度立法成本最低，司法适用最多，但数据竞争规制模式只能提供被动保护、防御性保护，也难以满足数据财产赋权的制度需求。不过反不正当竞争法的保护功能是独到的，即使将来建立了完备的数据产权制度，上述数据竞争规制模式也有存在的必要。

因此，寻求数据产权的立法方案，应立足于制度创新——“数据财产权”。首先，数据产权制度安排具有法律构造的基本蕴意，制度是明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。其次，数据财产赋权还具有制度创新的价值，数据财产权应该并且可以成为前述各种保护模式的替代制度产品。最后，数据财产权的法律构造，在我国民法规范体系中有着充分的立法依据，即《民法典》第127条。

可以认为，数据财产赋权的合理性，既表现为赋权模式具有科学性、有效性，也蕴含着特定赋权选择的合法性、可靠性。而数据财产权的创设，则旨在为私法领域调整数据财产归属和利用的民事关系提供新的制度产品。（数据财产权制度在赋权模式上具有科学性、有效性，在赋权选择方面具有合法性、可靠性）

2.关于可行性问题。在明确合理性的基础上，应着力讨论怎样赋权，即数据财产权立法的可行性问题，包括保护对象、主体构成和权能效力等，以寻求一个具有可操作性的立法方案。

（二）

界权条件：客体适格性

从建构数据财产权的制度需求出发，我们有必要厘清客体范畴的基本问题：

1.关于数据财产的客体定位。在财产权客体谱系中，数据有其独特的财产地位，它作为非物质性财产，不同于有形的动产和不动产；同时作为非创造性无形财产，又有别于发明、作品等知识类财产。可以认为，数据赋权对象应是一种特定化的新型客体。

2.数据财产的保护范围。在知识产权领域，保护对象大抵指向为能取得专有权利，受到专门法律保护的客体，例如专利法中的“可专利主题”、著作权法中的“可版权性作品”。从这一原理出发，受保护的数据应为数据资源的特定化部分。换言之，凡不能控制、不得利用的数据，皆在可支配性客体范围之外。在数据产业实践中，以数据持有主体为标准，数据可以分为个人数据、企业数据与政府数据；以数据所涉领域为标准，数据可以分为工业数据、商业数据、交通数据、军事数据；以数据产生方式为标准，数据可以分为原始数据与衍生数据。其中，数据财产权的保护对象限于私权领域中具有衍生性财产价值的数据。

3.数据财产的适格条件。知识产品须满足法律规定的一系列实质条件，才能成为权利客体意义上的知识财产。例如著作权作品独创性判断、发明专利授权的三性审查。与此同理，数据财产的适格性即是数据客体构成的法定性，应由数据财产权制度明确规定和限定。作为财产权对象的数据，具有一定的技术特性和法律属性，蕴含着立法者对数据客体范围的选择和客体构成要件的设定，即受保护数据的适格性条件。

财产赋权的数据具有以下技术特性：（１）衍生性。受保护数据限于经加工、处理并可为市场主体利用的衍生数据，这一数据特性构成了数据产权制度的底层逻辑。（２）集合性。受保护的数据是一种集合性数据或者说大规模数据。集合性数据的描述为：规模化、多样化、快速化和价值化。数据的技术要素形成了数据财产权客体的构成要件。

法律特征即法律规定的数据赋权客体的实质性条件。其法律特征表现在以下方面：（1）财产性。首先，数据财产属于“无体财产”范畴。数据财产不发生有体控制的占有、有体损耗的使用、有体交付的处分；数据财产与知识产权也有不同，其受保护的法律条件，不以创造性为必要，无法归类到智力创造和经营标记。其次，数据财产具有商业利用价值，参照商业秘密的价值认定方法，可将数据的财产性特征描述为“能为权利人进行商业利用或带来商业利益”。数据的客体要件构成，只要求具有“独立的经济价值”即可，而无须考虑数据产品的价值增量和财产容量，后者仅在侵权赔偿数额认定中具有意义。（2）可公开性。所谓公开性，是指作为权利对象的事物必须向社会公示、公布，为公众知悉的一种状态。与其他知识产品一样，数据产品也具有可公开性特征，这是数据财产赋权的前提。（3）非冲突性。数据财产权客体是具有合法生成来源和不与在先权益相抵触的数据产品。应关注数据赋权客体与个人隐私信息、个人一般信息、其他知识产权客体以及国家核心数据的关系。

综上所述，数据财产权客体即受保护的数据，可表述为“经合法收集和处理，聚合而成的可公开利用的商业数据”。

（三）

赋权形式：二元权利主体构造

民法意义上的数据财产赋权以围绕数据的生产、加工、存储、传播、交易、利用中的权属关系和利益分配关系作为调整对象。该项权利可命名为“数据权”或“数据财产权”。

1.权利属性：数据财产权属于信息产权的范畴。信息产权客体有二：一是经典知识产权保护的有创造性价值的知识信息，二是处于非专有领域但有价值的信息，该类信息是与创造性知识信息无关的信息产品，数据即在其中。在大数据时代，“数据与信息具有很强的共生性和相互依赖性”。数据作为信息的表现形式和载体，可以说是信息类的无形财产。但是，衍生性的数据产品无法归类于既有财产权的客体类型，进言之，数据财产权与传统所有权和经典知识产权有别，该项权利可在信息产权范围或是特别知识产权语义下作出解读。

2.权利权能：数据财产权是有限排他性的特别权利。数据财产权在“学术法”上是一种虚拟的“信息产权”，但在制定法意义上则可能成为知识产权的新成员。在知识产权法域内解决数据产权赋权的立法活动由来已久，从早先的数据库作者权（汇编作品著作权保护）到现今数据制作者权利（数据产品特别权利保护），学者们均主张对数据的知识产权进行专门立法。问题在诸如数据库作者权和数据制作者权，在欧盟法律文件中都被设计为具有强烈排他性质的知识产权，这招致诸多专家的批评。因此，数据财产赋权可以进行特别立法，但应有别于经典的知识产权。

数据财产权不具有知识产权的专有属性，其有限保护范围（权利客体）、相对排他效力（权限内容）、有效共享流动（权利利用），构成了数据财产赋权的主要内容。可将数据财产权的基本权能概括为使用权和禁止权，它与经典知识产权的权能构成类似，但其效力特征有别。（１）不完整的控制权。数据制作者在合理采集获取数据资源后，对其处理、加工的数据产品享有一定程度的实际控制（占有）的权利。在个人信息主体对个人资料享有撤回同意、更正、删除的权利的情形下，上述数据产品的控制权是不完整的，即是一种非独占性、非绝对性的占有状态。（２）有条件的使用权。数据制作者对其处理、加工的数据产品可以经营使用，但附有限定性条件：数据制作者自己分析使用的，不得超出其向用户收集、获取数据资源时所作出的承诺，包括数据使用的目的、方式、范围等；其提供第三人使用的，如属个人数据，另需用户授权同意，如涉及国家安全和公共利益，还应进行数据安全合规评估。（３）非绝对的排他权。数据财产权制度以数据适当控制和数据有效利用为赋权价值目标，在用户访问存取、知情决定、第三方强制许可使用等规范的作用下，数据财产权利运行更多是共享利用而不是排他使用。上述特性决定了数据财产赋权的多元主体结构。

3.权利构成：数据财产权具有权利分置的制度构成。与过往的专有权立法主旨不同，数据财产赋权是一种数据制作者权与数据使用者权的二元权利构造。数据财产权的制度构成，以调整企业数据权利与用户或其他使用者数据权益的关系为立法要义。立法者需要考量的是数据制作者与数据使用者（包括数据用户和数据同业经营者）的权利义务关系。可分为数据制作者权和数据使用者权。

数据制作者权是典型意义的“数据财产权”，属于特别知识产权的范畴，类似植物新品种权、集成电路布图设计权等，但不同之处在于其并专有权利，而是具有相对排他性效力的财产权。其立法重点即在设定有限财产权的基础上，赋予其他人接触、访问和利用数据产品的权利。数据制作者权的具体权项，涉及数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、处分等全部过程，其权利内容同样可以分为积极权能和消极权能。积极权能包括控制权、开发权和李永权，其中控制权是基础权能，开发权是核心权能，利用权则是实现数据财产权价值的重要路径。消极权能即禁止权，即权利人禁止他人干涉、窃取、侵害其数据财产的权利，是数据制作者保护的中心。积极权能和消极权能的关系是：积极权能可形成确定数据财产范围的“界标”，而消极权能可以构筑数据权利排他效力的“桩基”，两种权能互为表里，彼此关联。

数据使用者权是对国内外学者广泛讨论的“数据访问权”的新的概念描述和学理表达，该项权利可视为对数据制作者权利的限制，能够明确数据财产权益分享的边界，促进数据产品的利用和开发。数据使用者权的主体有用户和其他使用者两种类型。（1）作为用户的数据使用者，是指“拥有、出租或租赁产品以及服务的自然人或法人。他是数据生成的参与者，通过使用相关产品或者接受服务，产生了售后服务、辅助服务、延伸服务等具有开发价值的生产要素数据。其原始取得的权利主要是访问权和携带权，用户的数据使用者权类似于著作权法上的合理使用，但对其权利行使应有一定限制。（2）其他使用者，主要是数据同业经营者。可参照标准必要专利许可的“公平、合理、无歧视”原则，允许数据控制者以权利人（即数据制作者权主体）的名义，在“公平、合理、无歧视”的条件下向数据同业经营者提供数据产品的开放许可。第三方主体的数据使用取材于强制实施许可，这一制度有助于遏制数据垄断，促进数据资源衍生开发。

质言之，数据财产权也是一种二元结构权利，但它是信息产权或者说知识产权领域的新型财产权制度，是具有相对排他性的特别财产权制度，是一个“控制—共享”“保护—限制”的双重权利主体构成。

（四）

确权效力：权利保护与权利例外

权利保护与权利限制是数据财产权制度的重要构成内容。数据财产权人的利益实现，有赖于法律对其权利的保护。数据赋权限制制度具有禁止权利滥用和利益平衡的私法基础。

（1）保护制度

侵权构成要件问题。参照现有知识产权单行法的做法，我国对数据侵权行为可采取“概括式规定”加“列举式规定”的方法，既有一般条款的指引，又有具体条款的类分。从侵权责任理论出发，考察数据侵权行为的构成要件，应遵循从客观要件（违法性判断）到主观要件（可归责性判断）的逻辑顺序。客观要件包括：①侵权客体，必须是受法律保护的有效数据财产权，凡使用已经超过保护期的数据，或是权利人放弃权利控制的数据等，都不构成数据侵权行为；②加害行为，是对他人数据财产利益造成侵害的行为，具有不当获取、非法使用数据的行为样态，但不以实体损害后果发生为必要。主观要件涉及对行为人心理状态的评价，应当确立为“生产经营目的”。由此，我国立法可将权利人行使禁止权的效力范围，限制为“任何单位或者个人未经权利人许可，不得为生产经营目的获取、使用数据”。

数据侵权类型问题。包括：（1）不当获取数据的行为；（2）不当使用数据的行为；（3）超越访问权限范围获取、使用数据的行为；（4）其他不当获取、使用数据的行为，此为“兜底条款”，可交由法官根据具体案情认定。

数据保护措施问题。参照著作权法的规定，包括技术措施和权利管理信息保护。我国未来数据产权立法可规定为：“为保护数据制作者权，权利人可以采取技术措施”“没有法律根据或者未经权利人许可，任何组织或个人不得故意避开或者破坏技术措施。”“禁止故意删除或者改变数据权利管理信息”“禁止向公众提供规避权利管理信息的数据产品。”

数据侵权责任问题。参照知识产权单行法的做法，民事救济措施主要是请求停止侵害和请求赔偿损失。数据财产权之物上请求权和债权请求权的意义与著作权相同，其特征可翻阅著作权保护部分的内容。

（2）权利例外

数据法律构造，在总体上以统筹推进数据权益保护、数据流通利用、数据安全管理为指导思想，数据财产权限制制度须遵循上述立法精神。权利例外包括：①个人信息权益的优先保护；②为公共利益、国家安全的数据访问和管理；③无偿的数据合理使用，包括个人使用、公务使用和教学、科研使用；④基于“公平、合理、无歧视”原则的数据强制许可。

（五）

法律问题建议

数据财产赋权有实质法与形式法之分，前者是指实际存在于有关知识产权专门法律之规范，这是从法律规范内容的性质来识别数据法；后者是指一种以数据财产权名义、按照一定体例编纂的专门法律，这是从法律具体表现形式来确认数据法。

就规范性法律文件而言，数据财产保护类似于集成电路、植物新品种保护，可对其采取专门立法的方式赋权，该法律文本可命名为“数据财产权条例”或“数据知识产权条例”。

三、论文学习指南

总而言之，数据财产权与知识产权既有相似之处（本质特征如客体的非物质性、权能类型能），又有不同（如有限的排他性、权力分置构造等）。可以看到，本文不仅注重结合比较法的研究视角，更是密切结合民法、知识产权法等基本法和单行法的理论和制度实践来论述数据财产权立法的可行路径。

注释：

[1]权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围，概为无外在实体之主观拟制。

[2]吴汉东.数据财产赋权的立法选择[J].法律科学(西北政法大学学报),2023,41(04):44-57。

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