【黑灰产-账号类】安徽阜阳-杜军平、刘天宇掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪二审（利用银行卡转移、分流，认定主观明知）刑事裁定书

安徽省阜阳市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2021）皖12刑终115号

原公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杜军平，男，汉族，1993年8月29日出生于福建省泉州市，初中文化，无业，住福建省泉州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月2日被阜阳市公安局颍东分局决定刑事拘留（执行未获），同年6月12日被泉州市公安局鲤城分局抓获，同年6月15日被阜阳公安局颍东分局刑事拘留，同年7月1日经阜阳市颍东区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

辩护人吴岩岩，安徽仲天律师事务所律师。

原审被告人刘天宇，女，汉族，1989年1月26日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，大学文化，经商，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市，住福建省泉州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月12日被阜阳市公安局颍东分局决定刑事拘留（执行未获），同年5月22日被泉州市公安局鲤城分局抓获，同年5月25日被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年7月1日经阜阳市颍东区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

阜阳市颍东区人民法院审理阜阳市颍东区人民检察院指控原审被告人刘天宇、杜军平犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于二〇二〇年十二月八日作出（2020）皖1203刑初262号刑事判决。原审被告人杜军平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杜军平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2019年1月以来，被告人刘天宇、杜军平明知杜伟波（另案处理）利用银行卡为犯罪分子转移资金，仍使用本人的身份信息办理银行卡提供给杜伟波，并帮助其转移分流资金。被告人杜军平为规避风险还介绍杜某（另案处理）提供银行卡帮助分流资金，二人共转移、分流、提现资金5600余万元；其中，杜军平将被害人周某1的被骗款13.3万元转入他人账户。被告人刘天宇利用本人的两张银行卡帮助犯罪分子转移资金6900余万元；其中，刘天宇将被害人刘某、周某2、龚某、李某合计129.7万元被骗款转入他人账户，非法获利共计20000余元。

1.2019年1月9日至1月28日，被害人周某1在诈骗分子的引导下以购买期货理财为由加入股指期货群购买期货，并按照诈骗分子指示陆续投入资金40余万元，后发现被骗。其中有13.3万元经被告人杜军平的银行账户（尾号5614）转入其他账户。

2.2019年5月10日，被害人刘某被诈骗分子利用下载了“创世国际”平台的炒股软件进行炒股，并在诈骗分子的提示下转入5万元，后发现被骗。该5万元经被告人刘天宇的银行账户（尾号1824）转入其他账户。

3.2019年4月24日至5月10日期间，被害人周某2被诈骗分子利用下载了“创世国际”平台的炒股软件进行炒股，并在诈骗分子的提示下陆续转入133万元，后发现被骗。其中有59万元经被告人刘天宇的两个银行账户（尾号1824、8555）转入其他账户，刘天宇又将该款转给其他账户。

4.2019年4月26日至5月9日期间，被害人龚某被诈骗分子利用下载了“创世国际”平台的炒股软件进行炒股，并在诈骗分子的提示下陆续转入75万元，后发现被骗。其中有15.7万元经被告人刘天宇的银行账户（尾号1824、8555）和伍某（另案处理）的银行账户转入其他账户。

5.2019年6月5日至7月，被害人李某被诈骗分子利用下载了“鸿红股”ＡＰＰ配资平台软件进行炒股，并在诈骗分子的提示下陆续转入220余万元，后发现被骗。其中有50万元经被告人刘天宇的银行账户（尾号8555、8577）转入其他账户。

原判根据经庭审举证、质证，查证属实的受案登记表、立案决定书、交易明细等书证，证人伍某、王某、杜某等人的证言，被害人周某1、龚某、刘某等人的陈述，被告人刘天宇、杜军平的供述与辩解，辨认笔录等证据认定上述事实。

原审法院认为：被告人刘天宇、杜军平明知是他人实施犯罪所得，为他人提供银行卡帮助转移赃款，其中有五名被害人的被骗款经二被告人的银行卡被转移其他银行卡内，二被告人的行为同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪。二被告人为诈骗分子转移的赃款超过10万元，应属掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情节严重，在有期徒刑三年以上七年以下量刑，而帮助信息网络犯罪活动罪最高刑期为有期徒刑三年，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第三款的规定，应依照处罚轻重的定罪处罚，故应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究二被告人的刑事责任，对二被告人转移的其他违法款可作为量刑情节考虑。二被告人具有坦白情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项的规定，判决：一、被告人刘天宇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币70000元；二、被告人杜军平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；三、对被告人刘天宇违法所得20000元予以追缴。

宣判后，原审被告人杜军平不服，提出上诉称其应构成帮助信息网络犯罪活动罪，其案发前不明知杜伟波洗钱，也没有介绍杜某给杜伟波，请求二审依法改判。

其辩护人提出，原判认定事实不清，适用法律错误，杜军平不明知他人实施犯罪所得为他人提供银行卡帮助转移赃款，其行为与上游犯罪关系程度不是很紧密，不应认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案系认罪认罚案件，一审未明确告知一审公诉机关可以调整量刑建议，程序存在严重瑕疵，请求改判杜军平犯帮助信息网络犯罪活动罪或发回重审。

经二审审理查明的事实与一审相同。且有经一审庭审举证、质证，查证属实的证据证实。上诉人杜军平及其辩护人也未提出影响一审认定事实的新证据，对于一审认定的事实和证据，本院予以确认。

对于上诉人杜军平及其辩护人提出其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实本案杜军平帮助他人将巨额现金在不同银行账户之间频繁转账或取现，结合其认知能力、既往经历、行为次数和手段、获利情况，以及相互之间没有正常经济往来的事实，足以认定其明知所转移或取现资金来源是非法的，是违法犯罪所得的资金。本案有被害人陈述、转款明细等证据能够证明上游犯罪存在的事实，杜军平在侦查阶段供述其明知杜伟波让其转的钱是来路不明的，其知道洗钱有风险，就找杜某帮其转。对能够查实转移款涉及本案被害人被诈骗金额的，该转移款确定为犯罪所得，其对该款转移、分流的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于上诉人杜军平的辩护人关于一审变更起诉指控罪名，程序存在瑕疵的辩护意见，经查，人民法院变更指控的罪名的，应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。本案庭审笔录显示，本案一审庭审时合议庭引导控辩双方对是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行辩论，改变指控罪名程序上并无不当。此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人杜军平、原审被告人刘天宇明知是他人实施犯罪所得，为他人提供支付结算帮助，其中部分资金包括查实的电信网络诈骗资金，该二人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且均属于情节严重，应依照处罚较重的掩饰、隐瞒犯罪所得罪对二人定罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　武　锋

审判员　余　林

审判员　巩媛媛

二〇二一年四月十九日