案例研讨 | 跨境券商创新被定调“无证驾驶”，金融监管的里程碑——对跨境金融业务有何启示？

来源：证监会网站

跨境证券展业的合规性一直是悬而未决的监管难题。2021年10月14日，人民网刊文称，某途、某虎等跨境互联网券商在用户信息安全以及合法化、合规化方面存在风险。针对人民网相关质疑，其回应将始终坚守合规底线，坚定拥抱监管，并就2019年7月 App专项治理工作组提出的整改意见，已于2019年8月2日按照监管要求完成所有整改工作。

2021年10月15日，证监会通过媒体发声表明监管态度，即此类境外证券经营机构的跨境证券业务不符合《证券法》《证券公司监督管理条例》等法律法规规定，将依法对此类活动予以规范。

紧接着2021年10月28日，人民银行金融稳定局局长孙天琦也公开批评了跨境互联网券商的无照驾驶行为，称部分境外证券机构在未取得境内相关牌照的情况下利用互联网平台，面向境内投资者提供境外证券投资服务。例如，美股、港股交易服务，属于“跨境交付”范畴。从业务实质看，跨境互联网券商属于非法金融活动。

2021年11月11日，证监会对某途控股、某虎证券高管进行了监管约谈，明确了监管态度，要求其依法规范面向境内投资者的跨境证券业务。

2022年2月8日，孙天琦再次于《中国金融》上发表署名文章《数字经济下金融监管有效性思考》指出，金融作为特许行业，必须持牌经营，金融产品是“专卖品”，不是任意机构都可以卖，不是想卖给谁就卖给谁，也不是谁想买就能买。“部分境外证券经营机构在未取得境内相关牌照、仅持有境外牌照的情况下，利用互联网平台向境内投资者提供境外证券投资服务，属于‘跨境交付’范畴，超出了我国在服务贸易总协定框架下的开放承诺。”

截至本次引起里程碑意义的公告，2022年12月30日，中国证监会宣布，推进某途控股、某虎证券非法跨境展业整治工作。为维护市场平稳，允许存量境内投资者继续通过原境外机构开展交易，但禁止境外机构接受违反我国外汇管理规定的增量资金转入此类投资者账户。

延续人民网最先的评论中提到的跨境互联网券商在用户信息安全以及合法化、合规化方面存在风险：一是提供“跨境证券交易”的合法性；二是个人信息跨境传输问题。

就跨境展业问题，根据《证券法》第2条为中国版“长臂管辖原则”，即境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。而《证券法》第181条，也进一步明确“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活动”。由此未获得境内审批前，开展的跨境开户业务定性属于违法行为；且如其扰乱了境内市场秩序或损害了境内投资者合法权益，中国证监会有权追究其法律责任。《证券公司监督管理条例》第95条规定，境外证券经营机构在境内经营证券业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。

因此，跨境开户的展业属于证券业务活动，依据该等规定，境外证券公司或类似机构开展跨境开户业务的，应取得中国证监会的批准。

就跨境信息传输问题，2020年以来，我国在个人信息保护、数据安全及信息跨境流动方面的建章立制明显提速，法规体系已初步建立。这也为证券公司在开展个人信息跨境双向流动的具体管理上提供了更全面、清晰的框架及操作指引。

一是在国家法律层面，以《中华人民共和国个人信息保护法》、《中华人民共和国数据安全法》、《中华人民共和国网络安全法》为代表的三部基础法律，对个人信息安全提供了基础性保障；

二是国家部委针对个人信息安全评估、流程规范等方面颁布的部门规章,如《个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)》等；

三是在金融及证券行业特定领域制定的个人信息保护规则，如境内公司在境外发行上市保密规定等。

金融是一个具有高度敏感性和外部性的行业，我国必须强调“持牌经营”。在扩大金融对外开放的过程中，同样要强调牌照准入管理。具体来说，必须强调以我为主，掌握主动权，建立健全金融业务许可注册制度，境内、外金融机构在我国境内开展金融业务，面对数字技术的重大突破，秉持技术中性的原则，仍需坚持经牌照许可、授权、注册等程序后方可开展，并遵守我国金融监管规则。

境外机构在境内从事禁止的、未对外开放的金融业务、或者仅持境外牌照在境内展业，属非法金融活动。央行给出的定性是，“从业务实质看，跨境互联网券商属在我境内无照驾驶，属非法金融活动，这种定性与资本项目是否完全可兑换无关。”

2021年11月，华创证券非银团队在研报中给出了跨境互联网券商可能面临的三种监管处理方案：一是发牌合法化，将“跨境炒股”监管起来；二是清理整顿，清退海外互联网券商的中国内地用户；三是温和处理方案，即对存量用户和新增用户区别处理，存量用户给与缓冲期或保留，封锁新增用户通道。

此次，证监会处理方案属于第三种——按照“有效遏制增量，有序化解存量”的思路，拟要求某途控股、某虎证券对上述违法违规行为进行整改。此前，证监会也通过官方提醒、与高管约谈的方式先行打预防针，给境外机构以主动合规的机会。

跨境互联网券商面临的主要风险，一方面是是否违规展业，另一方面是资金往来是否符合外汇要求。扎好篱笆，重拾审慎监管，是对中国金融法治的基本尊重。两家券商主体都获得了境外一些地区证券从业资格的牌照，但并未在内地取得相应牌照，却吸引了大量中国内地的投资者。内地的投资者将资金通过境外牌照的互联网券商流向境外股市，会涉及相应的外汇风险。此次的“非法经营证券业务”的定性，某途控股在港上市的计划亦被推迟。

在全球市场中，随着中国企业不断在境外上市，关注境外股市并参与其中的中国投资者逐渐增多，美股、港股近年来也吸引了不少中国股民。按照现在的法规，哪怕跨境互联网券商通过收购等方式获得了内地的券商牌照，也只能为内地的用户提供A股的交易服务，并不能为其提供美港股的交易服务。目前并没有一张既可以发展境内客户，又可以发展港美股业务的特殊牌照。

两家跨境互联网券商未经我国国内准入要求，开展跨境金融服务，利用国外宽准入、国内宽监管的特点，在境外国家或地区取得金融牌照、再通过数字平台给我国大陆境内投资人提供跨境金融服务，从而进行一种“特别的”跨境监管套利：摆脱物理网点、属地束缚的牌照套利。

近几年面对Fin-tech金融科技创新类业务，监管部门都秉持着“消化存量风险、稳妥发展”来确立监管标准和原则，以监管信号来引导企业走向健康良性互动之路。此本次事情的处理上，也贯彻了互联网金融风险专项整治、包括大型科技平台专项整治的统一思路。

在解决金融风险时，针对发生问题，也不能完全归结给行业的“野蛮”发展，某种层面上是金融市场的创新行为，从国际监管的先进经验来看，推行“监管沙盒”计划可以给活跃的市场一个尝试的周期。比如英国、新加坡等近来金融科技与创新活跃，比如美国之所以能够保持世界第一经济强国地位，与其从来没有停止过金融创新密切相关。

尽管如此，经过多年的探索与艰苦摸索，还处于发展阶段的我国需实事求是，亟待告别金融创新主义的“激进泥沼”，重拾金融稳健与安全的法治精神。证监会一纸公告对我国未来金融稳定和安全发出了非常清晰的信号。金融天然是经营与管理风险的，如果一味强调监管而不给予适当的创新空间，也会限制金融行业的发展，而此时也可能有监管的真空，监管的真空如未通过监管部门的及时响应与填补，就会给市场一个套利的空间，未遵守商业道德或过度追求高利润的企业或存在动力。

随着金融科技的发展，出现了很多新鲜事物，需要市场和监管去消化，甚至可能没有想象中来得那么快，而在此过程中，如采用“一刀切、冷处理、硬着陆”，是不符合监管原则，也不符合化解风险的原则，也不利于整个金融市场的稳定，而市场的稳定就是金融行业的预期。

金融机构利用互联网平台或技术招揽投资者和新客户，本身即存在着跨境交易合法性、个人信息传输、收集个人信息备案等风险与问题。境内投资者透过境内互联网交易平台参与境外市场交易，资金在外，由于没有健全的法律法规予以保障，一旦出现交易漏洞，资金很难追回，投资风险较大。

而本次处理也这有利于投资者保护，如果把两家企业的跨境业务直接砍掉，已出资的中国境内投资者权益恐难以保障，跨境追索存在极大不确定性。境内投资者通过谎报换汇目的，将人民币换汇后打入境外账户，对于跨境券商平台来说，难以实现更具象的监管。某途控股香港主体（还未上市、正筹备）中，客户入金的资金都来自海外，但并不了解客户通过何种方式将资金转到海外银行账户。

国内监管者目前很难实现跨境监管或多个司法辖区联合监管，若无相关连结点或可找到对应司法辖区的监管者寻求救济，则一旦出现纠纷，很难解决。按照所有金融活动均应全面纳入监管的要求，中国证监会等监管部门正着力完善相关监管规则，将依法对此类活动予以规范，加强监管执法，全面保护投资者合法权益。

在金融监管实务中如何实现平衡，相关法律法规、行业律令，特别是监管当局，要达到既保护投资者权益，使其不受欺诈和其他不公平待遇，又做到维护金融市场的基本稳定，防止金融市场爆发系统性风险，是一个亟需面对和解决的问题。金融行业作为特许行业必须持牌经营，且属于是经营风险的行业应与时俱进地观察与及时预警更严格的情况，并通过施以重罚以告市场的规范警示。而金融牌照亦有国界，扩大金融业开放是构建新发展的必然要求，但境外机构在境内展业理应遵守境内监管规则。已对外开放的金融业务，境外机构须持境内相关牌照合法合规经营。境内禁止的金融业务，以及未对外开放的金融业务，境外机构不得在境内经营，否则属于非法。同时，跨境互联网金融机构在境内展业的行为存在较大的刑事法律风险，可能涉嫌非法经营罪、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等犯罪。而监管部门的态度是，对于违法违规、非法金融活动必须重罚，严格追究刑事责任、民事责任。