作者：程玉，北京航空航天大学法学院助理教授。
来源：《法制与社会发展》2022年第5期（第132-154页）。（责任编辑：乔楠）
生态环境损害索赔权的法律性质是生态环境损害赔偿制度规范构建的逻辑起点。目前，学界围绕该问题形成了民事权利说、行政权力说、区分混合说（索赔权性质因自然资源种类不同而有别）和一体混合说（各类自然资源损害索赔权同时具有民事权利和行政权力双重属性）四种学说。但既有学说局限于生态环境损害赔偿制度的内部视角，倾向于简单地移植域外理论，且侧重于功能分析，欠缺体系性的规范分析。生态环境损害索赔权是自然资源国家所有权的程序性权能，其法律性质应当是行政权。索赔权的法律性质与索赔权的实施机制不应混淆。即使索赔权是行政权力，其亦可经由私法性程序机制实现目的。生态环境损害赔偿制度的改革思路应当是回归公法，强化行政权在生态环境损害救济过程中的效力。
关键词：生态环境；自然资源；索赔权；行政权；国家所有权
“法律制度必须稳定，却不能静止不变。”众所周知，“给予法律制度生命和活力的是外面的精彩世界，法律制度不是隔绝的、孤立的，它完全依靠外界的输入和推动”。当特定的社会利益诉求无法在既有法律制度框架中获得满足，并积累到一定程度，法律制度就会走向变革之路。近年来，渤海湾溢油污染、常州外国语学校土壤污染等诸多事件暴露了受损生态环境未得到及时、充分救济的现象，使得社会公众对生态环境公共利益的救济诉求不断酝酿、汇聚，最终促使党和国家推动法律制度变革，创设了生态环境损害赔偿制度。尽管2020年《民法典》已经为生态环境损害赔偿制度提供了正式法律依据，但作为一项新生制度，其在整体法秩序中的体系定位仍然付之阙如，犹如游走在公法和私法之间的“孤儿”。这一困境的根本缘由是行政主体所享有的生态环境损害索赔权（以下简称索赔权）的法律性质未被清晰认识甚至被误解了。索赔权法律性质是生态环境损害赔偿制度规范构建的逻辑起点。如果将绝对化的公私法二元论作为法律制度释义学的前提，生态环境损害赔偿制度则有两种规范构建方案：一是民事权利方案，即在私法框架中构筑生态环境损害赔偿制度，相应的规范运行应体现民事法理逻辑。二是将索赔权定性为行政权力，将生态环境损害赔偿制度归于公法体系，其运行应当遵循行政法原理。随着公私法绝对二分论的观点逐渐式微，尽管民事权利无法借由行政执法通道实现的法理仍牢不可破，但私法理念和私法方式在公法中不断渗透，使行政权力得以在私法体系中实现规范构建，呈现私法样态。循此逻辑，从采用私法性规范构建生态环境损害赔偿制度的事实，并不能直接推导出索赔权是民事权利的结论。目前，我国立法者尚未释明索赔权的法律性质。生态环境损害赔偿制度的体系定位不明，无法与其他既有法律制度实现充分的协同、联动，这在一定程度上造成了我国生态环境法律制度体系的紊乱。为了实现体系优化、促进生态环境损害赔偿制度的健康生长，学界开始探索行政机关索赔权的法律性质。不同学者借助不同的理论框架和论证逻辑提出了三类主要学说，即民事权利说、行政权力说和公私权混合说。一般而言，对特定权利（力）法律性质的界定应当以法解释学为主导方法，探寻一种能够与既有法律体系融贯、共生的法权设计逻辑，同时兼顾功能面向的制度成本和法律实效。本文的研究目的在于系统梳理既有学说的论证逻辑及其彼此之间的“攻防对立”，综合运用规范性的法解释学方法和功能性的比较分析方法证成索赔权行政权力说，并以此为基础对生态环境损害赔偿制度进行规范调适。
生态环境损害索赔权的法律性质究竟是什么？学界众说纷纭，至今仍然没有出现一种被广泛接受的一般理论。第一派学者认为，索赔权是私权意义上的自然资源国家所有权。第二派学者认为，索赔权是公权力，其本质是具有“公法性质、私法操作”的公共利益保护请求权。在这派学者中，有学者主张，索赔权是公权意义上的自然资源国家所有权；另有学者认为，索赔权是政府环境监管权；第三派学者认为，索赔权具有公权力和私权利的混合性质。在这派学者中，有学者采纳“区分混合说”，认为，对于能够被纳入自然资源国家所有权范畴的森林、草原、湿地等自然资源，索赔权是私权意义上的自然资源国家所有权；对于不能被纳入自然资源国家所有权范畴的大气、阳光等生态环境，索赔权是来源于政府环境监管职责或公共信托环境权益的行政权。另有学者采纳“一体混合说”，认为作为“宪法权利主体”的政府在生态环境损害赔偿制度中兼具民事主体和行政主体双重法律地位，其索赔权同时具有私权意义上自然资源国家所有权和行政权双重性质。此外，还有学者将公民环境权、公共信托和自然资源国家所有权一体杂糅，作为行政机关索赔权的正当性基础。甚至有学者主张，索赔权法律性质问题无关紧要，无论将其定性为行政权力还是民事权利，虽然采取了截然不同的论证路径，但殊途同归，都强调生态环境损害索赔是政府职责所在。若仅从功能主义或实用主义角度考虑，一套行之有效的生态环境损害赔偿制度规则即已足够，索赔权法律性质的确无关紧要。但从规范主义角度考虑，法律制度体系应当具备融贯性特征。如果索赔权的法律性质无法得到准确厘清，那么，生态环境损害赔偿制度与既有制度的衔接、整合将沦为对法律素材的简单剪裁、拼接，不仅易产生融贯性不足的困境，所得结果也较难获得坚实的法理支撑。如果法权（权力或权利）基点不明确，那么，制度体系发生和构建的逻辑与其中纷纭复杂的各种具体制度的关系，也将无法得到清晰认识。由此，采取打包方式论证索赔权的正当性来源或直接回避判断索赔权性质的方案均不可取。
（一）民事权利说及其论证逻辑
2015年和2017年《生态环境损害赔偿制度改革方案》均未明确生态环境损害赔偿制度的理论基础，而在实践中，最高人民法院和生态环境部均倾向于将自然资源国家所有权作为其理论基础。对于生态环境损害赔偿制度的具体实施程序——磋商和诉讼，地方行政机关和法院也普遍将其定性为民事磋商和民事纠纷。或许正是由于这些非立法者的“官方解释”，不少学者才主张将索赔权定性为私法意义上的自然资源国家所有权（民事权利）。
民事权利说一经提出便引起了学界的广泛争议，其主要面临三方面的质疑。其一，以民事权利解释索赔权的实质是以司法权主导生态环境公共利益救济，这种放弃既有行政执法机制转而采用司法机制的制度设计可能会打破诉讼两造平等，行政机关易避权卸责，浪费稀缺的司法资源，并可能违背法律漏洞填补理论。其二，民事权利说易使“国家所有”异化为“政府私有”，使自然资源保护陷入“利益博弈”“黑箱操作”的困境。其三，自然资源与生态环境是两个不同的概念，二者具有不同的内涵和外延，并且我国自然资源国家所有权无法涵盖集体所有的自然资源，这会限缩生态环境损害赔偿制度的适用范围。
持有民事权利说的学者针对这些质疑依次作出回应。首先，正是由于公法规范的欠缺和执法机制的疲软，才借助自然资源国家所有权赋予行政机关的公共利益保护职责，并且政府可作为私法主体，这已是普遍共识。其次，私权意义上自然资源国家所有权的运行并非不受限制，而是基于国家与全民之间的公共信托关系，被课以公益约束，主要体现为行政主体不得私自处分自然资源。最后，对于不属于国家所有的自然资源或生态环境，该派学者主张以政府环境监管职责或者公共信托理论来解释行政主体的行政执法权或诉讼权。事实上，在回应第三点质疑时，该派学者的观点已经相当接近于本文所称的“区分混合说”。
（二）行政权力说及其论证逻辑
鉴于民事权利说的弊端，不少学者试图引入与生态环境公共利益具有天然兼容性的行政权来定性索赔权，即行政权力说。持该观点的学者或直接从《宪法》第9条第2款、第26条、第89条以及《环境保护法》第6条推导出国家环境保护义务，或借助公益信托理论之壳论证索赔权的行政权性质。行政权力说不仅具有将自然资源和生态环境一体纳入的理论优势，还可以为政府行使索赔权设定边界，确保其不会肆意处分自然资源和生态环境。
然而，该学说也遭受了多方面的质疑，主要包括：其一，否认我国法律体系已明确承认的私权意义上的自然资源国家所有权，背离现实。其二，按照“公权力不得处分，行政权不得通过诉讼实现救济”的原理，该说无法圆满解释生态环境损害赔偿磋商和诉讼程序的平等、自愿特征。其三，行政权力说存在忽视自然资源所有权人权益的嫌疑。一方面，在国家环境保护义务框架中，所有自然资源均应被纳入生态环境范畴，由行政主体一体监管、执法、修复和追责，这可能会侵犯集体所有权人的权益。另一方面，不少地方政府指定生态环境部门行使索赔权，可能会剥离、虚置自然资源部门依法律代行的所有权权益。
对于这些质疑，持行政权力说的学者亦作出了相应回应：一是私权意义上国家所有权只能辐射至自然资源的经济价值，无法涵盖生态环境损害赔偿制度旨在救济的生态价值。二是在现代协商行政背景下，行政权运行方式已不再局限于刚性执法，开始转向协商行政和“执法诉讼”。三是作为所有权人的集体经济组织和自然资源管理部门均有可能造成自然资源损害，只有通过行政权才可以实现有效救济。有学者主张，自然资源监督管理部门针对自然资源损害的救济可被理解为通过行政权方式（行政处罚、行政强制）实施的自力救济。
（三）区分混合说与一体混合说
鉴于行政权力说和民事权利说均有理论缺陷，有学者基于折衷考虑提出了混合说。根据所采取的标准不同，“混合说”可以细分为“区分混合说”和“一体混合说”。
持“区分混合说”的学者认为，应根据不同的适用范围或索赔客体（不同种类的自然资源），确立不同性质的索赔权。对于国家所有的自然资源，索赔权是民事权利，对于不能归属于国家所有的自然资源和生态环境，索赔权是行政权。该说的优势在于，其不仅可以同时涵盖自然资源和生态环境，周延地解释生态环境损害赔偿制度，还可以兼顾生态环境损害赔偿制度的公法特征（行政执法）和私法特征（平等协商和自主诉讼）。然而，该说通过区分索赔客体来定性索赔权的做法存在两方面的局限性。其一，容易导致法律制度的碎片化，不利于生态环境损害赔偿制度法律体系的融贯性。其二，在识别归国家所有权调整的自然资源时，是以法律规定为标准，还是以自然资源产权登记为依据，目前存在争议。
“一体混合说”主张不区分索赔客体，即行政主体对各类自然资源的索赔权均同时具有行政权力和民事权利的双重属性。基于生态环境损害赔偿制度同时具有行政执法和私法程序的特征，持“一体混合说”的学者借鉴宪法框架中的双阶理论，将行政主体定性为宪法权利主体，其在生态环境损害赔偿制度中兼具民事主体和行政主体的双重法律地位。有学者据此将磋商定性为行政磋商，而将诉讼定性为民事诉讼。还有学者进一步将生态环境损害赔偿磋商分解为适用行政法律关系的磋商决定阶段、适用民事法律关系的磋商形成以及履行阶段。“一体混合说”的解释优势与“区分混合说”的解释优势相同，但其也存在客观的理论局限性。首先，“一体混合说”不符合“民事权利和行政权力不能合一”的基本法理，且存在背离当下国家自然资源产权制度改革思路的风险。其次，将统一的法律制度人为分割为“二阶”，使法律关系复杂化，并不利于法律适用。最后，杂糅私权意义上的自然资源国家所有权和公法意义上的国家环境保护义务，这容易造成理论上的张力，严重损害生态环境损害赔偿制度法律体系的融贯性。
（四）简要评析与本文思路
综观既有学说，一个基本的共识是，生态环境损害索赔权很难完全被归为民事权利或者行政权力。区分混合说和一体混合说正是基于这种共识才试图区分索赔客体，进而对索赔权作出不同定性，或者直接承认索赔权的双重属性。民事权利说虽然将索赔权定性为私法意义上的自然资源国家所有权，但为了确保政府不会肆意处分自然资源，不得不借助公共信托理论为该私权设定公法义务。即使是行政权力说，其也承认索赔权不同于传统的行政权，是“公法性质、私法操作”的公共利益保护请求权，其运行过程呈现浓厚的私法特征。从总体上来看，既有学说虽然都能在一定程度上为生态环境损害索赔权提供解释，但均不充分，导致对索赔权性质问题始终聚讼纷纭，无法为生态环境损害赔偿制度提供坚实的法理支撑。
首先，既有学说局限于生态环境损害赔偿制度的内部视角，未能立足于多元生态环境损害救济制度的体系化视角思考索赔权的法律性质。生态环境损害赔偿制度的功能目标是维护和救济生态环境公共利益，会与传统行政执法机制、环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼等制度发生交织重叠，索赔权性质的确定尤其需要采用融合内部和外部的整体主义视角。
其次，既有学说在证成索赔权性质时未能形成一以贯之的理论基础，普遍倾向于简单移植国外的公共信托理论。有趣的是，持有相互对立观点的民事权利说和行政权力说在理论基础方面实现了“殊途同归”。还有学者直接融合了公共信托理论与自然资源国家所有权理论，并提出自然资源国家所有权是索赔权的程序性权源，而公共信托义务是索赔权的实体性权利诉求。然而，对于公共信托理论在中国是否具有可适用性，以及如何发展本土化公共信托理论以融贯解释既有的国家环境保护义务和自然资源国家所有权，已有学说鲜有论及。
最后，既有研究多运用功能分析方法。一些尝试进行法律规范分析的学者，其关注点仍较为平面化，论证思路也相对随意，经常根据需要自由选择合适的法律规范，或者经由《宪法》第9条、第10条和《物权法》第46—49条推导出私法意义上的自然资源国家所有权，或者经由《宪法》第9条第2款、第26条、第89条和《环境保护法》第6条、第28条推导出行政权。对于前述宪法条款与《民法典》物权编、单行环境资源法等法律规范的联接问题，既有学说未采纳体系性的解释方法。
鉴于既有学说之不足，本文以多元生态环境损害救济制度体系作为讨论场域，立足于中国特色社会主义公有制的现实背景，适度借鉴英美法系的公共信托理论模型，综合运用体系性和层次化的法解释学方法系统解读《宪法》与部门法之间的“规范联接”，并兼顾功能主义分析，提出符合中国国情的生态环境损害索赔权法律性质学说，厘清立法机关、行政机关、法院和公众之间的权利义务关系，为我国生态环境损害赔偿制度的规范调适提供对策。
二、我国生态环境损害索赔权之公权属性的法理证成
如果自然实体及其功能均被定义为自然资源，那么，生态环境不能是自然资源的思想障碍便可被突破，生态环境可被理解为广义的、动态的自然资源。由于生态环境损害赔偿制度旨在修复和赔偿生态环境功能遭受的损害，对生态环境损害索赔权性质的理解可以置于（广义的）自然资源公共财产权框架中进行。一般而言，自然实体提供的这些静态或动态功能具有典型的公共产品属性，无法为个人所有，因此属于社会公共财产范畴。为了有效保护和持续供给自然资源公共财产，各国普遍授权政府行政主体进行管理，并形成了不同的自然资源公共财产权理论。英美法系国家和大陆法系国家以罗马法的公共物理论为肇端，分别建构了公共信托理论和公产（公物）理论。而以苏联为代表的社会主义国家尤其强调自然资源公共财产的公共性，确立了统一、抽象的国家所有权理论。中国遵循了社会主义国家的特有模式，并基于抽象、统一的国家所有权创设了“特别物权理论”。由此，值得我们审慎思考的问题是，在理解我国生态环境损害索赔权的法律性质时，应采取何种立场？是坚守传统的国家所有权理论，还是通过法律移植引进域外的公共信托理论或公产（公物）理论？大陆法系国家继承了古代罗马法中的“不可私有物”理论以及公法和私法二元区分的学说，在自然资源权属方面，以公物（或公产）制度为核心建构了一套完整的制度体系。该体系大致可以区分为四个层次。第一层次的自然资源接近于罗马法中的共有物，主要是指一些无法由政府进行排他性支配的自然资源，每个社会共同体成员均可尽情使用，比如阳光、空气、海洋等。第二层次的自然资源是作为国有（公有）公产的自然资源，通常包括旨在促进公共福祉、不能在市场上流通、只能进行公益性保护和开发的国有自然资源。一般而言，公园、河流、湖泊等自然资源被作为国有（公有）公产，公众一般无需许可即可使用。第三层次的自然资源是作为国有（公有）私产的自然资源。作为国有（公有）私产的自然资源，不是供公众或公务使用，而是作为财政收入的实现手段被使用，可以进入市场流通，以实现国库收入最大化的目标。因此，可转化为资源性产品的可消耗性自然资源（比如石油、天然气等）由于不能持续地供公众利用，往往被纳入国有（公有）私产范畴中，与私人财产一样受到私法调整。第四层次的自然资源是直接归由私人所有的自然资源。与英美法系国家相似，大陆法系国家也承认并非所有自然资源均归由国家或政府所有，小部分附属于私人土地的、对于公众影响较小且欠缺公共使用意义的自然资源可被归类为私人所有权的客体。大陆法系国家之所以区分不同类型的自然资源，是为了实现对不同自然资源的分类保护，这明显不同于英美法系国家将所有类别的自然资源和生态环境一体纳入公共信托理论的做法。共用物（类似于民法中的无主物）一般由从国家主权衍生出的行政权负责调控，而属于私产的自然资源则与私人财产一样受私法支配。最具争议的是作为国家公产的自然资源。法国采用“公有财产权体系”，公产的法律性质和保护由公法调整。当第三人的行为导致公产发生毁损、侵占和丧失时，公产管理机关享有警察权力，制定公产保管条例，对违反条例者予以处罚。而德国采用“修正的私有财产权体系”，公产所有权是特别的私有财产权，当作为公产的自然资源遭受损害时，公产所有人可依《民法典》第823条请求损害赔偿。然而，这种公产理论对于明确我国生态环境损害索赔权的性质并没有解释力。原因在于，大陆法系国家的法律实践已经表明，公产理论相对僵化，特定物能否成为公产需要立法者进行“筛选”。首先，立法者需要比较将其交由国家去获得收入（实现全民共享）的价值与将其交由每个公民自由使用的价值，然后再经过法定命名程序确定。一般而言，大陆法系国家仅将海洋和河川湖泊等（静态）自然资源确定为公产，而（动态）自然资源（生态环境功能）被排除在公产范围之外，这直接导致大陆法系国家的公产所有人（行政主体）无法依据“公产法”就（动态）自然资源损害请求赔偿。比如，法国自然资源损害赔偿诉讼的依据并非公产理论，而是其《民法典》第1247条为生态环境集体利益设定的保护性规范。荷兰判例法也授权行政主体依据其《民法典》第6编第162条维护生态环境公益。意大利环境法则明确承认行政主体的自然资源损害索赔权并非基于其权利受到侵害，而是建立在其行使公共权力以保护公共权利的基础上。正是在此意义上，理论界一般将意大利行政主体的自然资源损害索赔权定性为“公法性质、私法操作”的请求权。在德国，尽管其《民法典》第823条在一定程度上能救济作为国家公产的自然资源所受到的损害，但其无法涵盖生态环境功能，对此损害，德国行政主体只能依据《环境损害法》以及相关环境单行法的规定，通过行政执法方式进行救济，并且德国法并不允许行政主体发起索赔诉讼。这些域外实践共同揭示了大陆法系公产理论在解释生态环境损害索赔权性质时的乏力。这或许正是国内学者在将生态环境损害赔偿诉讼定性为“公产诉讼”时存在犹疑的原因。大陆法系国家的实践经验已经表明，公产（公物）理论因过于僵化和封闭而并未成为生态环境损害赔偿制度的理论基础。在事实上，我国公产法理论和实践都严重滞后，公产（公物）理论也不宜作为明确我国行政主体索赔权性质的工具。那么，盛行于英美法系国家（尤其是美国）的公共信托理论可否作为理解生态环境损害索赔权性质的基本立场呢？诚然，公共信托理论在解释生态环境损害索赔权的法律性质时具有理论优势。首先，公共信托理论继承了普通法一贯的灵活性法律传统。该理论采用了动态的法律关系视角，能清晰界定和平衡公众、立法机关、行政机关和法院对于自然资源公共信托财产的复杂的权利义务关系。综观美国现行环境立法，可以发现，以公共信托理论为基础构建的自然资源损害赔偿制度具有如下运作模式：首先，自然资源被公众通过宪法委托给政府（包括立法机关、行政机关）进行管理、利用和维护。政府依法有义务整治污染，及时修复受损的自然资源，并有权向污染者请求污染整治及自然资源的修复费用，以及自然资源损害赔偿，甚至施加法律制裁。其次，在受托人主导的自然资源损害赔偿评估和追责程序中，公众均有权参与。再次，若受托人未尽善良管理人义务、违背公众利益处分公共财产，或不积极对污染者课予责任和制裁，公众均有权通过民主程序或公民诉讼来实施监督，督促政府执法。最后，受托人通过追责程序获得的自然资源损害赔偿金，只能被归入公共信托财产，专门用于自然资源公共信托财产的保护与恢复。由此，公共信托理论在英美法系国家对于生态环境损害索赔权具有充分的解释力，生态环境损害索赔权对于确保自然资源公共信托有效运行至关重要。在公共信托理论框架中，生态环境损害索赔权的法律属性如何呢？美国学者将公共信托的实质结构界定为信托资源的双重所有权：一是政府作为受托人享有的普通法所有权；二是当代及后代的普通公众作为公共信托受益人享有的衡平法所有权。受托人享有的普通法所有权是其启动自然资源损害赔偿和解或诉讼的权利基础，其并不能被简单归为民法所有权，因为受托人无法如民法所有权人那般对财产进行占有、使用、收益和处分。受托人不享有收益权能，其处分权能也不得随意转让。从权利起源角度来看，受托人对公共信托财产的权利实际上来源于政府对可通航航道的具有管制性权力（Regulatory Powers）性质的准财产权（Quasi-Property Rights）。因此，普通法所有权的实质是公法上的管理职权，是国家基于公众授权获得的对信托资源进行规制（公共支配）的权力。这种规制权既体现为受托人通过立法权和行政权对信托资源进行可持续管理，也包含了受托人对信托资源受益人负有的积极义务，即根据受益人的需求利用和保护公共信托资源。作为受益人的公众所享有的衡平法所有权也不能简单等同于民法所有权。尽管其套用了“财产权”的外壳，但在实质上，其是广大公众对公共信托自然资源享有的集体受益权。这一点可从美国学界和判例持有的“公共信托应当在财产法范围内理解为地役权（Simple Easement）”的观点中得到印证。尽管公共信托理论具有灵活性的解释优势，但从法律移植的角度来看，法律具有相对的保守性和地方性，因此，公共信托理论的移植不能仅考虑其功能优势，还需仔细检视其能否与本国的法律秩序兼容。中国在引入公共信托理论前，在逻辑上应首先解决两个问题：一是公共信托理论是否具有在中国生长的制度环境？二是既有的自然资源国家所有权理论缘何不具有解释力？在事实上，至少有三方面困难制约了公共信托理论在中国制度环境中实现良好生长。首先，公共信托理论自身存在结构性缺陷。公共信托只是理论家的一种理论抽象，是纯粹观念上的产物，现实中根本不存在公共信托理论所描绘的信托契约、信托财产、委托主体等基本构成要素。然而，虚构的理论并非必然不具有科学性。对特定理论是否存在缺陷的考察，不能仅停留于对假设的批判，我们还需要进一步考察理论本身是否自洽以及实践效果如何。公共信托理论的两方面结构性缺陷决定我们在考虑引入该理论时需要慎之又慎。一方面，公共信托理论内部的权利义务结构并不平衡。其一，公共信托理论遵循三权分立原理，以法院制衡立法机关和行政机关。这种拔高法院权力的做法易产生双重困境：一是对自然资源公共财产的保护将过分依赖于法院和法官的环保偏好；二是公共信托理论可能诱发“反民主性困境”——法院可能假借公共信托名义篡夺立法权和行政权。其二，在公共信托基本模式中，作为委托人和受益人的公众的权利十分受限。二者虽有权通过民主监督和公民诉讼约束政府行为，但这种监督途径具有间接性（缓不济急）。同时，公众无法直接约束污染者，只能间接参与受托人主导的自然资源损害评估和追责程序。另一方面，公共信托理论可能与自然资源法的发展趋势背离。公共信托的本质是保守性的，其作用在于保护财产并对其进行利用，因此，其无法解释现代社会中政府在自然资源公共财产管理方面转向积极利用者的角色转变。此外，公共信托理论弱化了原财产权人对其财产享有的绝对化权利，因此，会在一定程度上抑制其作为权利人对信托资源进行投资的积极性。换言之，公共信托理论虽有利于保护自然资源公共财产，但也可能诱发经济低效率，陷入极端环保主义立场。其次，公共信托理论深植于英美法系国家特有的法制历史传统。英美法系国家的公共信托之所以发达，与其两方面的法制传统密切相关。一是普通法发达的信托传统。信托起源于英国，它是普通法皇冠上的宝石。由于独特的灵活性，信托特别适合被用来鼓励交易和促进商品流转。因此，信托制度在社会经济生活中被广泛应用，从遗产继承、宗教事业，被推广到个人理财、社会公益等方面。在现代社会，公共信托已被广泛应用于自然资源公共财产保护。但这种（公益）信托精神在中国能否成立以及在多大范围内成立，仍是未知之数。二是英美法系国家特有的财产权分割法律技术传统。英美学者认为，信托的实质在于财产权分割，即将信托财产上的权利（所有权）一分为二。受托人为了他人的利益享有信托财产普通法上的所有权（legal title），受益人则享有信托财产衡平法上的所有权（equitable title）。双重所有权之所以能成立，主要是因为英美法系国家不承认绝对、单一的所有权概念，所有权可根据社会需要进行组合和分解。相反，大陆法系国家深受罗马法的影响，长期以来坚持所有权绝对性原则，即所有权不可分离，即使其部分权能发生短时间分离，也是可恢复的。此一元主义的所有权理念（一物一权）无法解释信托财产同时负载两项所有权的现象。最后，公共信托理论对政府权力合法性的社会契约论式解读不符合中国国情。社会契约论作为一种流行的国家学说，经常被用来解释社会如何形成、国家缘何得以建立，以及社会和国家之间具有怎样的关系等问题。尽管社会契约论在英国和美国的版本并不完全一致，但其核心意旨均是透过“原始状态”和“契约”这两个核心概念连接起整个关于国家起源、形成以及政府权力合法性的逻辑框架。由于自然资源公共信托理论与社会契约论的具体构造相同，即都通过拟制契约为政府管制自然资源尤其是私人所有的自然资源提供依据，因此，自然资源公共信托理论可以被视为社会契约论在自然资源领域的扩展适用形态。在一定程度上可以说，社会契约论在英美法系国家有着深厚的历史传统，为公共信托理论的证成提供了源源不断的合法性依据。然而，尽管社会契约论在中国也曾经有过“星星之火”，但始终未能成“燎原之势”。在事实上，马克思通过分析资产阶级发展的历史对社会契约论进行了无情的批判。在我国，在良好生态环境已经成为“最普惠的民生福祉”的背景下，国家对自然资源的全面规制权力无法经由衍生自社会契约论的公共信托理论获得合宪性证成。基于尊重既有理论传统的考虑，我们在引入公共信托理论之前还需要思考：生于我国本土的自然资源国家所有权理论能否作为融贯解释行政主体索赔权的理论工具？依据主流观点，自然资源国家所有权理论的突出特征是赋予虚幻的国家主体私权意义上的自然资源所有权。由于主体（国家）和客体（自然资源）的内涵均具有不确定性（由此导致权利义务内容也不确定），以及公法规则的约束有所欠缺，所以，行政主体不仅较少顾及“自然资源全民共享性利益的公平分配”问题，而且相对忽视自然资源的生态环境价值，更偏重于自然资源的经济价值。对此，党和国家创设了专门的生态环境损害赔偿制度，赋予行政主体索赔权，以期矫正实践中自然资源生态环境功能的“流失”。从中可以看出，（私权性）自然资源国家所有权和生态环境损害索赔权之间存在巨大张力，前者无法定性和解释后者。此外，强行将索赔权定性为（私权性）自然资源国家所有权也与域外立法趋势相悖。前文关于大陆法系国家生态环境损害索赔权规范依据和英美法系国家公共信托理论的分析已经表明，行政主体行使索赔权实质上是一种旨在维护公共利益的公权力行为。由此，为了破解（私权性）自然资源国家所有权无法证成生态环境损害索赔权的理论困境，我们需要转向自然资源国家所有权的公权说。基于关于自然资源国家所有权性质的学理纷争，我们有理由怀疑那种先验地将自然资源国家所有权理解为私权的观点的正确性。笔者认为，自然资源国家所有权应当是一种公共权力，并且公权说可以作为明确索赔权性质的理论工具。当下中国学界的主流观点是“自然资源国家所有权是民事权利”，但近年来，在众多学者的持续推动下，纯粹私权说受到了较为全面的检讨。不过，既有观点还存在不足，它们或者固守所有权概念形式上的统一性，或者仅侧重于打通宪法所有权和民法所有权的法理通道，再或者因直接回避自然资源国家所有权基础性质的判断而导致制度体系构建的基石不稳。笔者认为，自然资源国家所有权是纯粹的“公权”，是国家对于自然资源公共财产的公共支配权。有学者系统论证了公权说成立的正反面理由，笔者在此不予赘述，仅对关乎私权说成立的两点关键理由进行驳斥，以作补充论证。其一，以民法所有权体系构建自然资源权属体系是我国推行社会主义市场经济的需要，并且这种做法有助于避免以行政权解释、调控自然资源公共财产所有权时面临的困境。其二，按照所有权权能分离理论，在法律技术层面，为促进自然资源使用权流转配置，用益物权应当同时配置一种私权意义上的自然资源国家所有权作为母权。笔者认为，这两个貌似顺理成章的观点实际上均无法成立。首先，在自然资源权属配置方面，社会主义市场经济与计划经济的核心区别在于国家是否以行政指令或者行政命令的方式配置自然资源使用权，并直接控制自然资源、参与市场经营。由此可见，自然资源使用权市场化配置的实现即可满足社会主义市场经济发展的需要。换言之，我们须确保私法主体（包括作为私法主体的政府）享有私权性质的自然资源使用权，因为只有私权才能确保市场经济中平等交易的安定性要求。但是，由此并不能直接推出如下结论，即性质上属于公共财产的自然资源在民法体系中必须被设定为所有权的标的。这里需要进一步说明的是，如果不为政府配置私权意义上的所有权，那么，如何解释现实中政府通过国企直接控制、处分自然资源的情形？在民法权利体系中，使用权亦具有有限的处分权能。即使在国家以国有企业身份直接运营自然资源的情形下，立法者也仅须配置私权性质的自然资源使用权，即可实现法权逻辑的自洽。诚如有学者所言：“国家所有权只是形成资源利用秩序的前提，资源使用权才是建立秩序的关键。”在事实上，将自然资源国家所有权定性为私权的做法容易引发双重困境。在理论维度，该观点无法回应“国家不能享有民事权利”“全民无法成为民事主体”“自然资源无法特定为民法上的物”等法解释难题。在实践维度，私法上的所有权技术令国家所有权行使主体在不失去经济管理权的同时，获得了作为主观权利与典型绝对权的所有权，这对经济管理权形成了技术补强。这种赋权效果契合了改革开放以来以经济建设为中心的效率型发展模式，但也造成了市场模式与经济系统缺乏约束、过度扩张等问题。具言之，国家所有权平等适用私法所有权概念及其一般规则，使行政主体在代行所有权的过程中可自由穿梭于市场与管制之间，方便地腾挪于规则解释者与规则适用对象的双重位置上。这种结果不仅会削弱市场公平性，自然资源公共财产的普惠分享目标也无法得到保障。其次，从法律技术角度来看，自然资源用益物权也并非只能经由民法所有权通过权能分离机制生成。在事实上，传统所有权权能分离理论不宜被用来解释自然资源用益物权的生成。这是因为该理论的逻辑前提（所有权具有排他性）事实上并不成立。一般而言，公众对自然资源的利用，以自由支配为原则（不存在一个排他性的所有权），以法定限制为例外。自然资源属于公共物品，具有公共性和有限性特征，这就意味着该利用的原初状态是任何人均可自由支配自然资源。只不过为了实现有效配置、保护自然资源的公共利益目标，需要创设用益物权以赋予特定主体支配相应自然资源的权利。自然资源用益物权制度与其说是赋予了国民支配国有自然资源的权利，不如说是对这种自由的限制。在既有制度实践中，自然资源物权（使用权）也并非利用人从作为民事主体的国家那里通过民事行为继受而来，而是从作为公权行使者的管理部门的行政行为（如许可、划拨）中取得，是由公法上的分配行政行为催生的私权果实。在社会主义市场经济下，对于需要有偿取得的自然资源而言，其用益物权的生成逻辑可以被概括为：“行政许可+有偿取得+可以流转”。这种分配行政的规范构造使得（私权性）自然资源用益物权与（公权性）自然资源国家所有权可以并存，国家通过许可制度可将其代为支配的自然资源出让给特定主体并由其享有（私权性）自然资源用益物权。由此，尽管行政主体在确立自然资源用益物权时经常会采用出让、出租等对价方式（类似于民事行为），但其实质并非民事法律行为，而是以行政许可为内核的行政协议。这就决定了将自然资源用益物权授予私法主体是行政主体在进行公共利益平衡之后作出的行政执法行为（即规划制定权与规划许可审批权的行使），具有典型的公权力特征，其运行过程应当受到严格的程序控制。2. 生态环境损害索赔权是自然资源国家所有权的程序性权能自然资源国家所有权虽名为所有权，但作为一种公共权力，其实质并不是一种以意思自治为基础的民法所有权，而是一种公共支配权，是一种“对物的行政权力”，有学者称之为自然资源的“产权管制权”。在社会主义公有制背景下，国家之所以针对几乎所有自然资源享有公共支配权，是因为作为生产资料的自然资源所负载的利益通常具有公共性（高度的公益性和权属不确定性）和有限性，不宜由私人所有，否则易造成资源配置效率低下甚至公地悲剧。因此，国家干预自然资源管理具有正当性和必要性。然而，权力是权利的逻辑产物，权力的正当性和合法性来源于其对权利的尊重和保障。这一点对于公共权力而言尤为重要，公共权力的正当性来源于权利主体的授权。从法权逻辑来看，国家对自然资源的公共支配权力来源于不特定公众（全民）对自然资源享有的权利，公众仅有限地授权国家代为管护自然资源。这种有限性体现为两个方面：一是国家在行使自然资源公共支配权（对自然资源的有效管理、分配和保护）时应当始终遵循“公正优先，兼顾效率”的价值约束。二是公众作为自然资源的终极所有者和实际受益人，在政府主体履职不力，背离“全民”利益时，有权实施监督和约束，拥有诉请损害赔偿救济、“代位”求偿的补充性权利。作为一种公共支配权，自然资源国家所有权应当通过公权力行为来行使，但其在行使形式上并不局限于行政权力，还应包括立法权力和司法权力。立足于自然资源利用的“流程”，自然资源国家所有权的权力内容应当包括“分配”“管制”“救济”。其中，“分配”和“管制”属于前端，解决的是将自然资源分配给何种主体利用以及在利用过程中应该遵循何种管制规范的问题，而救济调整的是自然资源遭受损害后由谁负责补救以及如何补救的问题。由此，在国家代管（支配）的自然资源遭受损害时，行政主体应当有权启动公共权力以追究侵害者的法律责任。在现代社会，这种法律责任已经从单一的制裁责任转向“修复+制裁”的双重责任。并且，随着公法私法化和司法能动主义的发展，公共权力运行程序并不限于高权行政决定，相应的责任追究程序也从传统行政执法转变为“行政执法+司法诉讼”的双重机制。由此，在司法诉讼时，行政主体行使索赔权便可以被理解为自然资源国家所有权所蕴含的程序性权能的法律表达。换言之，无论是通过传统行政执法还是经由司法诉讼追究自然资源损害赔偿责任，均属于自然资源国家所有权（公权力）事后救济权能的实际运行，都是国家权力的多元化行使方式。生态环境损害索赔权仅是自然资源国家所有权（行政权）的一种事后追责实现手段，是现代政府以灵活方式履行环保义务、行使环境监管权力、扩展环境监管职责的表现。我们不能因手段具有私法化特征就径直将该手段旨在实现的权利定性为私权，否则就犯了以手段混淆目的、本末倒置的逻辑谬误。《民法典》将生态环境损害赔偿制度和环境民事公益诉讼制度一并置于第1234条和第1235条中。其中，第1235条规定了应赔偿的损失类型，而第1234条规定了“国家规定的机关或者法律规定的组织”享有生态环境损害索赔权，故这两条均属于程序性条款，并未明确索赔权的实体法依据。对于生态环境损害索赔权的实体法依据，我们还需要另外探寻。生态环境损害索赔权是自然资源国家所有权的程序性权能，而自然资源国家所有权是同时涵盖宪法、行政法、私法乃至刑法等不同法律维度的立体化法律制度体系，因此，在对生态环境损害索赔权的制定法依据进行解释时，我们应当采用一种体系性和层次化的方法。这种体系性解释方法并不局限于对不同部门法法律的体系性解释，还涉及对多元生态环境损害救济制度的体系性解释。原因在于，自然资源国家所有权不仅是单一的权力（公共支配权）概念，其实质上还是一种法律关系范畴（公众自然资源权利—自然资源国家所有权），因此，我们应当在统一的理论框架中对立法者为救济自然资源损害设置的功能一致的多元制度工具进行解释。只有如此，才能确保整体法秩序的统一，并避免规范重叠、冲突。自然资源国家所有权相关规范条款不仅涉及《宪法》层面的国家所有条款（包括《宪法》第9条、第10条、第12条、第26条、第89条），还包括《民法典》物权编以及各单行环境资源法中规定的特定自然资源国家所有权条款。这些规范并非彼此无关地平行并存，而是其间有各种脉络关联，这些规范共同形塑了自然资源国家所有权法律规范体系。首先，《宪法》第9条和第10条规定的“自然资源国家所有”和“土地资源国家所有”是对社会主义公有制背景下国家垄断重要生产资料所有权的规范表达。经由《宪法》授权，国家取得了对这些自然资源的公共支配权，并同时负有义务来管理、利用和保护这些自然资源。学界普遍认为，应当将第9条和第10条置于《宪法》关于“基本经济制度”的相关规定的模块中进行体系性考察。有学者据此推论，第9条的规定并非意在使全部自然资源归国家所有，“只有那些能够决定国民经济命脉并影响国民生计的自然资源需要归属于国家所有”。笔者认为，该观点值得商榷，姑且不论判断自然资源的重要性存在困难（从生态系统和经济可持续发展角度观察，所有自然资源都具有重要性），这种做法也无法解释现实中国家对于第9条并未列明之自然资源进行管制立法的制度现象。因此，第9条中的“等”应作“等外等”的广义解释，其包括人类已发现的和未发现的一切自然资源。第9条规定的自然资源是第12条规定的社会主义公共财产法秩序的重要组成部分。其次，自然资源虽不同于生态环境，但二者载体同一，均指向自然实体，环境容量和生态服务等生态环境功能也被称为（动态的）自然资源。既然《宪法》第9条可以扩张解释并涵盖这些（动态的）自然资源，那么《宪法》第26条为何还要单独列明国家环境保护义务？笔者认为，这和我们长期以来分离看待自然资源和生态环境的历史和习惯有关，但这并不影响我们对第26条和第9条作一体化解释。具言之，《宪法》第9条第2款中保障“合理利用”的内涵主要涉及国家负有的保障自然资源的经济收益由全民共享的义务（指向自然资源的经济社会价值），而《宪法》第26条第1款中的环境保护义务指向自然资源的生态价值。最后，《宪法》中的自然资源国家所有规范同时为立法机关、行政机关和司法机关设定了自然资源保护义务，《宪法》第89条即是对国家行政机关自然资源保护义务的明确设定。宪法上自然资源国家所有的规范目标有赖于具体部门法的贯彻和落实。本文主张自然资源国家所有权是一种“对物的行政权”，其在《物权法》中的规定不宜被理解为对（私权性）自然资源国家所有权的创设性规定，而应被理解为只是对宪法规范的重复规定。这种重复规定的规范意义仅在于为经特许所形成之自然资源用益物权提供一种宪法依据。同理，各自然资源单行法中规定的自然资源国家所有或国家所有权也并非为了创设一种公法权利，而仅是为行政机关管制自然资源提供一种来自于宪法的权力依据。有学者可能会质疑：既然生态环境损害索赔权的法律规范被置于《民法典》侵权责任编中，那么，其就属于私法权利。笔者赞成区分“民法典中的规范”和“民法规范”的观点。既然公法可规定私法性关系，私法自然也可规定公法性关系。对于那些与私益保障密切关联、与民法规范源远流长且制度实践需要借用相关民法规范的公法性制度的创新来说，在《民法典》中对该制度进行规定也有其价值与必要性，《民法典》第1234条和第1235条即属于此类条款（公法规范）。因此，跻身于民法体系并不能改变生态环境损害索赔权作为自然资源国家所有权（公共支配权）的程序性权能的公法权力属性。《民法典》第1234条不仅规定了行政主体的生态环境损害索赔权，也同时规定了检察机关和社会组织的生态环境损害索赔权。此外，传统行政执法机制（包括行政命令、行政磋商）实际上也能发挥生态环境损害救济功能。这些制度工具的规范目标相同（救济生态环境公共利益），意味着其索赔权的理论基础在本源意义上应当具有一致性。然而，从表面来看，自然资源国家所有权只能为检察机关和行政机关等公权力主体的索赔权以及传统行政执法机制提供正当性说明，社会组织的索赔权无法直接从自然资源国家所有权中获得证成。笔者认为，此观点是对自然资源国家所有权理论的片面理解，其仅关注到了自然资源国家所有权的静态维度（权力概念），而忽略了其动态维度，即“公众自然资源权利—自然资源国家所有权”的动态法律关系。我国《宪法》虽未明确规定公众自然资源权利，但在自然资源国家所有权公权说的法权逻辑中，公众自然资源权利应当作为授权来源而存在。这种公众自然资源权利不仅是对国家正当支配（包括分配和管制）自然资源的授权，更是在其背离“全民利益”时发挥终极约束作用的基础。一般而言，公众自然资源权利同时具有个体性与集体性特征，前者体现为公民个体对抗国家对其对自然资源的生存性使用的干涉，后者则体现为公众作为整体有权要求国家以符合公共利益的方式来管理、利用和保护各类自然资源。由此，社会组织代表公共利益提起生态环境损害索赔诉讼就可以被理解为公众授权环保组织保护其享有的集体性自然资源权利。在此意义上，行政主体的生态环境损害索赔权和社会组织的环境民事公益诉讼权被一体纳入生态环境公共利益维护请求权的工具箱中，这将有助于增强生态环境公益保护法律体系的融贯性。但这也表明社会组织和行政主体的请求权在规范正当性来源方面并无差异（均由公众经民主程序授权），很难说谁应垄断或优先享有索赔权。因此，符合何种条件的社会组织可以发起诉讼，以及在社会组织、行政主体、检察机关之中，何者应该被赋予生态环境公共利益的优先代表权，只能交由立法者基于功能主义理由审慎裁断。一般而言，基于行政机关的专业优势和明确的问责机制，各国倾向于赋予行政机关优先性或垄断性的索赔权。
三、调适我国生态环境损害赔偿制度的法律策略
生态环境损害索赔权是自然资源国家所有权程序性权能的法律表达，其法律性质是公权（行政权）。索赔权的法律性质与实施机制不应混淆。公权性质的索赔权也可以经由私法性程序机制实现目的。因此，我国立法者在传统行政执法机制（包括行政命令、行政处罚）之外引入生态环境损害赔偿制度（二分为磋商和诉讼），具有正当性和合理性。只不过由于索赔权的法律性质长期被遮蔽在私法的迷雾之中，所以，实践中磋商和诉讼的具体规则呈现出浓厚的私法特征，一定程度上背离了索赔权的公权本质。笔者认为，未来生态环境损害赔偿制度的改革思路应当是回归公法，并进一步强化行政权在生态环境损害救济方面的效力。生态环境损害调查和鉴定评估是启动索赔的前提。既然生态环境损害索赔权是行政权，损害调查和鉴定评估就不能被理解为纯粹的私法事务。在现代合作行政理念盛行的背景下，损害调查和鉴定评估应当是行政主体和相对人、社会公众进行“交换往来和连接互动”的平台。然而，从目前的制度设计来看，磋商启动前的损害调查和评估程序相对封闭，缺乏相对人和公众参与。由于新颁布的《生态环境损害赔偿管理规定》仅在第19条和第20条中原则性地规定了赔偿权利人启动调查、委托鉴定的事项，并在第22条第2款原则性地规定了磋商过程“应当依法公开透明”，所以，本文以对损害调查作了更为细致规定的《上海市生态环境损害调查管理办法》为例进行分析。其一，该办法仅简单地规定了相关单位和个人有参与调查的义务，并未提及其参与权利以及不遵守义务的责任。因此，笔者建议，该办法应当规定在调查过程中相关单位和个人有参与调查、提供资料的权利，调查机关如果不采纳意见，必须在调查报告中阐明理由。其二，目前，损害鉴定评估仅是调查机关委托开展的第三方服务，未被纳入行政执法程序。在选择是否委托鉴定评估时，调查机关也享有充分的自由裁量权（可与赔偿义务人协商）。一旦选定评估机构之后，评估过程即对委托人和公众封闭，调查机关根据最终获得的评估报告形成调查报告。一般而言，赔偿义务人和公众若能有充分机会参与损害鉴定评估程序，不仅可以为损害评估提供更多的信息源，还能提高赔偿义务人对评估结果的可接受性，避免磋商直接转向诉讼。由此，仅规定赔偿义务人具有有限参与选定鉴定评估机构的权利并不科学，应当进一步作出规定：第一，损害调查和鉴定评估程序应当确保实质性公众参与。应由国务院授权相关部门制定专门的生态环境损害评估和修复程序规则，在鉴定评估过程中保障赔偿义务人和公众的参与，评估报告和调查报告的编制应当接受公众异议。第二，强化行政权效力，赋予包含损害鉴定评估结论的调查报告以作为“可反驳推定的事实”的优势证据效力。生态环境损害索赔权作为一种行政权，是赔偿权利人的职责，因此，决定是否启动磋商的权力不能被自由处分甚至放弃。由于生态环境损害的复杂性与损害调查、评估，乃至修复方案编制的高成本间存在极大张力，故生态环境损害赔偿磋商权应当具备自由裁量特征。其一，磋商启动应遵循“一般强制启动+例外不启动”的原则。一般而言，磋商是柔性执法手段，更有利于行政机关和潜在责任人之间平等关系的形塑，在个案程序公正和接受效率方面具有制度优势，更有利于促进执法结果的可接受性。从生态环境损害救济目标实现的角度来看，潜在责任人的程序权利保障和决策的接受效率至关重要，磋商制度应优先适用。但是，优先适用原则也应当有例外。对于无法识别责任人或非经不成比例之成本支出无法查明因果关系的情形，或者在情况紧急时，立法者可以将裁量权限缩为零，明确授权行政机关启用传统行政执法机制（比如行政命令）。鉴于此，2020年《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》第6条仅规定，对于“需要启动生态环境修复或损害赔偿”的情形，赔偿权利人就修复的启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题与赔偿义务人进行磋商，这样的规定过于简单。其二，在磋商内容方面，磋商虽然旨在提升生态环境损害救济效率，但其本质仍然是行政权的运行机制，故必须坚持一定的原则和底线，以公共利益为准绳。因此，磋商内容应当分类设计。如生态环境损害行为及其与损害结果间的因果关系，以及生态环境损害赔偿数额，这些原则上都属于禁止磋商的内容，除非无法查明或者非经重大成本支出无法查明。而具体修复方案的设计和选择、修复启动时间、修复效果的监督管理和评估、连带责任人的内部责任份额以及针对未来可能的扩大责任是否起诉等，属于限制磋商的内容。修复费用的缴纳方式和期限属于任意磋商的内容。这种分类设计有助于实现公正和效率的平衡。因此，《生态环境损害赔偿管理规定》第22条对磋商内容不加区分、一体规定的做法存在不妥。生态环境损害赔偿磋商权是行政权，这决定了磋商协议是行政协议。在事实上，从2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》规定的认定行政协议的四要素（主体、目的、内容以及意思）来看，磋商协议性质的判定标准与这些识别要素具有高度重合性，完全可以借助映射技术证成磋商协议的行政属性。具言之，磋商的两造主体恒为行政机关和潜在责任人，其目的在于生态环境公共利益的救济。在磋商启动和运行环节，行政权均居于主导地位，协议既是对相对人的责任追究，也是行政机关履行自身社会管理职责的一种手段。在磋商协议的内容方面，的确存在相对人和行政机关的合意，且最终协议能否达成也取决于相对人的同意。由此，生态环境损害赔偿磋商协议属于行政协议，这决定了其履约机制至少应当具有如下两方面的公法特征。其一，在磋商协议履约过程中，行政机关享有法定的行政优益权，其有权对协议内容尤其是修复方案进行“适应性调适”。生态环境修复过程具有持续性和适应性特征，其本质上是一种应对不确定生态环境风险的结构性决策过程，因此，生态环境修复方案的实施主体必须具备随情势变化而不断调整的应变能力，行政优益权的灵活性恰恰可以满足这种要求。其二，相对人违反磋商协议后的争议解决机制应当借鉴传统行政执法机制，而非依现有规则适用与民事判决相同的方案——“申请司法确认—申请法院强制执行”。对于实施生态环境修复行为的责任内容，行政机关可以选择代履行；而对于赔偿损失的责任内容，行政机关应当向法院申请强制执行。如此才能契合生态环境损害赔偿磋商协议的行政协议属性。索赔权的公权属性决定了生态环境损害赔偿诉讼的本质应当是披着民事诉讼外衣的行政执法行为，其实质是政府原告代表国家追究肇事者的公共责任，因此，相关诉讼具有“执法”属性，不乏强行色彩。为了强化行政权在该执法诉讼中发挥的主导作用，笔者建议从以下两方面切入。一方面，为了提高生态环境损害救济效率且同时兼顾对潜在责任人的程序权利保障，损害调查和鉴定评估结论应具备作为“可反驳推定的事实”的优势证据效力。具言之，一旦赔偿权利人向法院提交符合法定程序规则的损害调查和鉴定评估结论，即推定为事实，除非潜在责任人能够通过相反证据予以推翻。在目前我国还没有专门生态环境损害救济立法的背景下，笔者建议制定专门的生态环境损害鉴定评估规范（行政法规），以取代仅为技术性文件（标准）的鉴定评估指南。同时，最高人民法院还应当及时修改《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定》第9条和第10条的规定，确保生态环境损害行政执法过程中的事件调查报告、检验报告、检测报告、评估报告、监测数据等，以及当事人诉前委托的鉴定机构或者国务院环境资源保护监督管理相关主管部门推荐的机构出具的检验报告、检测报告、评估报告、监测数据等，均具有作为“可反驳推定的事实”的优势证据效力。另一方面，赔偿权利人在生态环境损害责任判决的后续执行中应当承担主导角色，其有权根据最终获得的赔偿金变更最初的生态环境修复方案，并负责修复方案的实施监督和效果评估。如此规定，不仅有助于充分发挥行政机关的专业优势，也可以有效避免法院深陷于琐碎的修复事务。2. 理顺生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的关系首先，确立生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的衔接机制。在自然资源国家所有权公权说框架下，行政主体和社会组织的索赔权源均来自于公众自然资源权利的授权，因此，在规范维度，二者在保护和救济自然资源（生态环境）公共利益时的正当性并无差异。但从功能维度来看，行政主体的民主特征（或直接经选举产生，或由立法机关产生）、受法律约束的特征、预算来源稳定的特征、维护公共利益的公法职责以及经年累积的专业知识和信息资料储备等执法优势，使其相较于社会组织具有更优的代表意愿和能力。因此，生态环境损害赔偿诉讼应优先于环保组织发起的环境民事公益诉讼。同时，检察机关的法律监督机关角色定位使其应承担最后的公共利益捍卫者角色。《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第16条和第17条对生态环境损害赔偿诉讼作出的倾斜规定（以确保其优先适用）是合理且必要的。由于赔偿改革方案将生态环境损害索赔范围限定为“因违法行为严重影响生态环境”的特定情形，所以，生态环境损害赔偿诉讼的适用范围具有有限性，这也决定了社会组织发起的环境民事公益诉讼可以在一定程度上发挥兜底补充作用。对于那些政府主体无权起诉的生态环境损害，社会组织可提起诉讼请求，如预防重大生态环境风险的禁止令请求、纠正违法行为以保障公众环境权益的作为请求。但与美国法的相关规定不同，我国社会组织有权直接提出生态环境损害赔偿请求。其次，保留检察机关、环保组织介入生态环境损害赔偿诉讼的权利。为避免黑箱操作、规制俘获等公共利益代表失灵的情况，立法者不能仅将环保组织作为生态环境损害赔偿的“补充执法者”，还应当赋予检察机关和环保组织（甚至是符合条件的公民）申请介入磋商和诉讼程序的权利。具言之，符合特定条件的公众不仅能够参与赔偿权利人主导的生态环境损害评估和调查程序，还应当享有在赔偿权利人未充分主张生态环境损害赔偿时的诉讼介入权（Intervention Right）。生态环境损害赔偿制度和环境民事公益诉讼的最终目标都是生态环境公共利益，二者功能一致。在生态环境损害赔偿制度日渐完善的过程中，环保组织的诉权将会被不断限缩。为了确保环保组织有效参与生态环境公共利益的维护进程，以及生态环境损害索赔权的运行不会偏离公共利益目标，有必要参照域外经验赋予其提起行政公益诉讼的权利。在实践中，尽管检察行政公益诉讼（尤其是诉前检察建议）已发挥重要作用，但在“横向政治应责”和“纵向政治应责”都还存在应责纽带松弛或扭曲的情况下，立法者不能对检察机关在行政公益诉讼方面的政治责任机制抱以过高的期待。对于赋予环保组织行政公益诉权可能引发滥诉的担忧，实际上只要设置合理条件即可有效避免。此外，环保组织较少受到政治体系中利益勾连的牵扯，对行政机关不积极维护受侵害公益的问题也更加敏感。因此，立法者应当允许热心公益事业的环保组织提起行政公益诉讼。在此意义上，环境公益诉讼的目的将具有双重性，一是公众通过民事公益诉讼“惩罚”责任人，二是公众通过行政公益诉讼请求法院对环境行政执法的合法性和适当性进行司法监督，督促环境行政机关积极行政，纠正“能为而不为”或“作为不当”等违法行政行为。
结 语
“法律总是在不断接近自洽，却永远无法达到自洽，它总是从位于一端的生活之中采纳新的原则，又从位于另外一端的历史之中保留旧有的原则。”如果一味采纳新的原则或理论而抛弃旧有的原则或理论，将使法律失去安身立命的自治品质。对生态环境损害索赔权法律性质的理解不能脱离中国法体系中已经存在的自然资源国家所有权理论，况且英美法系的公共信托理论和大陆法系的公产理论均具有自身的结构性缺陷。然而，这并不是说我们不能从域外经验中汲取有益养分来充实中国既有的自然资源国家所有权理论。对此，适度借鉴英美法系的公共信托理论的法律关系方法，可以将自然资源国家所有权的本质定性为公共支配权，并将这种支配权解读为一种动态的法律关系。这种对自然资源国家所有权的动态化解读方案，为我们重新理解生态环境损害索赔权的法律性质打开了一扇新的窗户。生态环境损害索赔权应当是（公权性）自然资源国家所有权程序性权能的法律表达。根据实体权利性质决定程序权利的基本法理，索赔权的底色自然应当是行政权，只不过其上附着通常意义上的私法程序特征。要想为这种定性寻求制定法的依据，我们有必要结合《宪法》、《民法典》物权编以及相关自然资源单行法的规范进行体系性、层次化的法律解释。
最后，从制度完善的角度来看，既然索赔权是行政权，那么磋商和诉讼程序的规范构造也应当进行公法化调适。具言之，在磋商环节，需要完善损害调查和鉴定评估程序的公众参与规范，明确生态环境损害赔偿磋商权的自由裁量特征，并修正生态环境损害赔偿磋商协议的履约机制。在诉讼环节，需要赋予损害调查和鉴定评估结论以作为“可反驳推定的事实”的优势证据效力，确立行政主体在生态环境损害责任判决执行中的主导角色，明确生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的适用关系，并健全生态环境损害行政公益诉讼。
《法制与社会发展》2022年第5期目录摘要