理查德·罗蒂曾说：“那些希望自己的国家有所作为的人必须告诉人们，应该以什么而自豪，为什么而耻辱。他们必须讲述富有启迪性的故事，叙说自己民族过去的历史事件和英雄人物——任何国家都必须忠于自己的过去和历史上的英雄人物。”但是近年来，“抹黑英雄人物”的事件在我国屡有发生，“雷锋”“草原英雄小姐妹”“焦裕禄”“王成”等许多英雄人物成为被抹黑的对象，“狼牙山五壮士案”“邱少云案”更是引发了广泛关注。这些事件不但伤害了人民的感情，而且对国家和社会认同也造成了侵害。郁达夫说：“没有伟大的人物出现的民族，是世界上最可怜的生物之群；有了伟大的人物，而不知拥护，爱戴，崇敬的国家，是没有希望的奴隶之邦。”因此，如何依法保护英雄烈士的人格权益，进而如何由此保护国家利益、凝结更广泛的社会共识，已经成为全社会关切的重大问题，亟需对此进行深入的学理分析和制度设计。

（一）对最高人民法院发布的典型案例的分析

2016年10月19日，最高人民法院发布了保护“狼牙山五壮士”等英雄人物人格权益的5个典型案例（以下简称“典型案例”），并对如何处理这类案件发布了指导性意见。第一，将保护英雄人物的法益确定为“所有社会成员的合法权益”，并藉此“彰显社会公平正义，维护社会主义核心价值观”。第二，将这类案件定性为人格权纠纷。第三，制定了处理这类案件的“具体规范”（包括权利主体、行为方式、容忍义务、损害结果和责任承担方式五个要件）。但是，该指导性意见仍有比较大的缺陷。第一，什么是“所有社会成员”的合法权益？指导性意见并没有给出明确定义。既然侵犯的是“所有社会成员”的合法权益，那么为什么要将“所有社会成员”的受损法益转化为“个人”人格权受到侵犯来救济？反之，具体的人格权为何形成了“所有社会成员”的合法权益？第二，诉诸人格权纠纷能够涵盖实际侵权范围并弥补客观损害后果吗？一些侵权主体（例如对邱少云烈士的丑化事件中的某公司）可能乐于利用英雄人物的形象进行“虚假诉讼”，从而获得“良好的”广告效应。如此一来，从人格权纠纷角度来理解这类案件恰恰可能暗合了侵权者的非法目的（出名、做广告等）。第三，将这类纠纷作为人格权纠纷案件来处理，很难占据理论和道德制高点。这类侵权者会从“言论自由”等宪法基本权利的角度为自己的抹黑行为进行辩解，所以仅以人格权受到侵犯作为请求权基础必然处于道德劣势地位。

最高人民法院的程新文显然意识到了这一问题的复杂性，所以他强调“法院审理此类案件，应从更为广阔的视野出发，不仅要依法保护英雄人物的个人权益，也要强调判决对公共价值的彰显功能。通过判决，阐发社会主义核心价值观的精神内核”。2018年12月19日，最高人民法院发布了第19批指导性案例，其中指导案例99号进一步明确“英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现”，“对于侵害英雄烈士名誉、荣誉等行为，英雄烈士的近亲属可以向人民法院提起诉讼”。但是，社会主义核心价值观何以可能成为判决的规范依据？这与“据法司法”的法治理念如何协调？由此可见，典型案例和指导性案例以及“具体规范”仍然没有阐明维护英雄人物名誉、荣誉等权益的法理基础。

（二）关于《民法典》第一百八十五条的认识

最早《民法总则》第一百八十五条规定（《民法典》第一百八十五条延续该规定）：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”如何认识该条中社会公共利益与英雄烈士人格权益的相互关系？学界有不同的认识：

第一，一些学者认为，该条将“公共利益”作为保护对象，突破了民法传统的平等保护原则（甚至违反了宪法的基本权利平等保护原则）。英雄烈士与自然人享有平等的人格权益，应对二者予以平等保护。例如，自2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第三条就是将“违反社会公共利益”作为侵犯死者人格权益的“方式”来定性的。这一观点显然没有反映《民法总则》第一百八十五条的立法意图，即全国人大宪法和法律委员会强调要“加强对英烈姓名、名誉、荣誉等的法律保护”。何为“加强”？即将英雄烈士人格权益作为特殊保护对象予以保护。

第二，一些学者认为，对英雄烈士人格权益保护的实质是对社会公共利益的保护。“那种认为该条只保护英雄烈士的人格利益并进而否定其立法必要性的主张，实质上是借无必要单独保护英雄烈士人格利益为由取消对革命烈士人格利益乃至社会公共利益的保护。”这种观点没有从学理上解决英雄烈士人格权益保护为什么必须进入《民法总则》之中的问题，同样是对英雄烈士权益保护的单一化认识。

第三，一些学者显然认识到了死者人格权益类型的复杂性，所以对其进行了私法上的技术性处理。王泽鉴先生在评析死者人格利益法律保护相关案例时指出，当死者近亲属的孝思虔敬之情被侵害时，可能近亲属的“其他人格利益”也被侵害了，即“遗族对于先人敬爱追慕之情的人格利益”。尽管这将保护的法益从“死者的人格利益”拓宽到“死者近亲属的情感利益”，但是这些法益在性质上仍然属于私法益。对于社会公共利益是否应被纳入到相关法律中进行保护，这种观点不置可否。房绍坤教授则直面社会公共利益保护问题，但是他认为：“是否损害社会公共利益，只是衡量侵权情节的一个考量因素。”社会公共利益被当成一个衡量侵权的情节，这种处理方式虽然巧妙地回避了是否应当适用平等保护原则的质疑，但将本应作为保护对象的公共利益抹煞掉了。

综上所述，学界所关注的是英雄烈士人格权益应否被纳入到民法保护之中，对其中“公共利益”的保护是否违背民法和宪法的平等保护原则。《民法典》第一百八十五条对死者人格利益和英雄烈士人格权益不作区分，这没有回答社会的关切，即为什么英雄烈士的相关利益得不到“有效”保护？即使《民法典》的“公序良俗原则”也不足以切实保护公共利益，公共利益的民法式保护为什么是不够的？有没有必要以及如何诉诸公法来加以保护？

（三）《中华人民共和国英雄烈士保护法》的回应及其评析

2018年5月1日起施行的《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称《英雄烈士保护法》））推进了对上述问题的回答。第一条明确提出“加强对英雄烈士的保护，维护社会公共利益”，这就将英雄烈士个人利益和社会公共利益确定为保护对象。第三条规定“英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现”，这就为把英雄烈士事迹和精神作为公共利益来保护提供了法律渊源。第二十五条规定：“对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼。英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。”该条规定一方面明确了英雄烈士个人人格权益的法律保护，另一方面以“检察机关可以提起公益诉讼”预设了公共利益作为保护对象。第二十七条和第二十八条规定了对破坏英雄烈士纪念设施和“亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为”的制裁措施，这实质上是列举了公共利益的具体内容。总之，尽管《英雄烈士保护法》对这些问题作了初步回应，但并没有完全消解学界对“典型案例”和《民法总则》第一百八十五条关于公共利益的界定的不同认识，而且产生了新的问题：既然侵犯的是“社会”“公共”利益，那么为什么只规定“检察机关”作为主体来提起公益诉讼呢？其他团体或者个人为什么不可以呢？此处公益诉讼的法理基础是什么呢？

综上所述，“典型案例”（包括第99号指导案例）没有说明人格权定性何以包括公共利益，《英雄烈士保护法》也没有明确公共利益的内涵和外延，《民法典》第一百八十五条不再对英雄烈士人格权益保护作特殊规定，要么将其视为一般人格权益加以保护，要么将其交给特别法予以保护。显然，对公共利益的这些含混处理并没有满足社会的立法吁求和司法实践的要求，关键在于这种含混处理回避了对下列核心问题的回答，即英雄烈士人格权益为什么内含着公共利益？谁是这种公共利益的主体？公共利益的法益属性是什么？应该如何进行保护？本文尝试解答上述问题，进而为英雄烈士个人人格权益和国家公共利益的法律保护提供参考。

二、英雄烈士人格权益中的公共利益及其权属主体的证成

英雄烈士的名誉、荣誉不但包含英雄烈士自身的人格权益及其近亲属的情感权益，而且还包含公共利益。对于人格权益和情感权益，讨论的焦点在于为什么还含有公共利益？这应当是“谁”的公共利益？对这两个问题的回答是明确法律请求权基础的前提。

（一）英雄烈士人格权益的特殊内容：公共利益

究竟什么是公共利益？学界有三种观点。第一是地域说。德国学者洛厚德（C. E. Leuthold）在1884年发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出的“地域基础论”具有广泛的代表性。该理论以地域空间作为划分标准，将公共利益界定为“相关空间内关系人数的大多数人的利益”。第二是本质说。德国学者纽曼（Friedrich Von. Neumann）认为，公共利益的本质在于“公共性”。“公共”的概念包含两个方面：一是公共性原则，即开放性，“任何人都可以接近，不封闭也不专为某些个人所保留”；二是“国家或地方自治团体等所设立、维持之设施所掌握的职务”。第三是关系说。David Brooke从三个方面界定了公共利益产生的条件：存在个人、公司或者特殊利益集团之间的对立，以政府的存在为先决条件，相关问题属于国家社会内部问题。

以上三种学术观点从不同的维度揭示了公共利益，它们共同组成了公共利益的判断标准。第一是受益性或有用性标准，即主体可以从中得到好处、实现某种目标或者维持某种状态，可以带来切实的财产或精神收益。第二是公共性标准，当某种利益涉及到给定空间不特定多个主体的时候，就可能形成公共利益。公共利益具有“受益对象的不确定性”这一“最主要及最复杂的特征”。第三是正当性标准，即利益必须符合特定价值观的德性要求，且必须转化为法益而被确认和保护。正如迈克·费恩塔克（Mike Feintuck）所言：“公共利益的概念是以明确的民主价值为依据使规制私人财产权利得以正当化的，并且由此也是以追求社会性目标而对规制提供正当性的。”

诋毁侮辱英雄烈士不但侵犯了英雄烈士人格权益及其近亲属的情感权益，而且还侵犯了公共利益，这可以从公共利益的判断标准中获得证成。第一，从受益性角度看，英雄烈士人格权益的受益主体不但有英雄烈士及其家属，更有特定社会群体和国家等。特别是对于国家而言，英烈事迹和光辉形象是国家形象的重要表征，也是政权合法性的重要基础，对维护国家形象具有重要的精神支撑意义。第二，从公共性角度看，这种公共利益代表了新中国革命先烈的权益，成为当下现代化建设的精神激励力量，因此具有“公共性”特征，成为整个社会共有共享利益的重要内容。第三，从正当性角度看，英雄烈士是“人民”参与政权建设和价值共同体建设的实践产物，英雄烈士的名誉、荣誉与近现代中国民族独立和解放战争、现代化建设等历史背景密切相关，英雄人物的光辉事迹、伟大形象和精神价值，已经成为内涵丰富的社会主义核心价值观的源泉和体现，也是中华民族共同的文化记忆和情感寄托。由此可见，英雄烈士人格权益还包含公共利益成分，将英雄人物的名誉、荣誉仅仅置于“个人”“人格权益”保护范围之内就简化了其所包含的丰富权益内容，进而抹煞了个人的身份认同和集体记忆。

（二）国家作为该种“公共利益”权属主体的证成

既然英雄烈士名誉、荣誉等人格权益包含了公共利益，那么究竟谁有权来代表“公共”？换言之，公共利益的权属主体是谁？从逻辑上看，法律关系主体一般是个人、集体和国家，然而公共利益自然不能归属于某个人，也不能归为某个集体，更不能归属于根本无从确定的所谓“社会”。因此，适格主体必然指向国家及其代表机关，但这需要在理论上证成国家“应当”成为这种“公共利益”的主体。从理论上看，“应当”是在与“是”的关系中提出的，它侧重于对事物进行认识论（epistemology）和价值论（axiology）层面的概括。莫纪宏教授进而认为，关于应然性的逻辑结构必然包含着判断主体、判断对象、判断形式、判断结论等逻辑要素，它可以从本体论、认识论和价值论三个维度来证成。借用这种分析框架，我们可以对国家作为适格主体的法律主体地位进行证成。

第一，从本体论上看，国家成为法律关系主体有宪法和法律依据。学界一般认为，公共利益法律化转向的衔接点是公共利益的宪法化：一是在制度层面建立符合公共利益理念的民主代议制度和公民权利体系；二是在公权力和私权利关系上具体规定公共利益法律概念作为二者的平衡要素。在事实上，我国《宪法》已经规定了国家作为利益主体的诸种情形。《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”按照体系解释，这就规定了国家作为独立法益主体的法律地位，并与社会利益、集体利益和公民权利成为主体视角下的一个逻辑完整的权利（益）保护体系。《宪法》第五十三条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”该条将“国家秘密”作为独立的法益加以保护，确立了国家的法律主体地位。根据体系解释，“国家秘密”显然不能单纯地被纳入私法权利体系之中，而应成为一种独立的法益类型。《宪法》第五十四条规定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”该条确立了国家的安全和荣誉等法益及国家的法律主体地位。《宪法》第四章关于国旗、国歌、国徽、首都的规定，依据目的解释，是对国家形象法益和国家标志法益的保护。总之，我国《宪法》对国家可以享有自己独立的法益和法律主体地位作出了系统的规定。

第二，从认识论上看，国家“不得不”成为该种公共利益的主体。原因有三：首先，如果不确立国家作为该种公共利益的法律主体地位，就不能统摄这种公共利益的认定。众所周知，任何国家都必须确立自己的价值观念，这种观念构成了国家法律体系的融贯性价值和国家正当性的基础。申言之，如果没有确立国家的主体地位，任何价值都可能退化为一个区域性、群体性或者族群性观念，从而导致不能确立最大范围的社会共识，进而从根本上削弱国家的存在基础。职是之故，社会主义核心价值观构成了我国的价值基础。其次，如果不确立国家为该种公共利益的法律主体，就无法与时俱进地推动这种公共利益的发展。社会价值观必然随时代而变化，如果国家没有及时予以确认，时代变迁与社会价值观念僵化的矛盾就可能引发社会失序甚至分裂。例如，我国1978年关于真理标准的大讨论就是推动国家理念和社会价值观转变的一个重要举措，这是国家因应社会变化而促成价值变迁的重大事件。最后，如果不确立国家作为该种公共利益的法律主体，就无法对该种公共利益进行司法救济，就会引发“司法不能”或公共利益不具“可诉性”的学理质疑。例如，《英雄烈士保护法》第二十五条第二款确立了对英雄烈士权益保护的公益诉讼制度。民事公益诉讼的关键点一是要确立公共利益之存在，二是要有明确的权益主体，二者缺一不可，否则必然引发“司法不能”。国家是权益主体，这是必须由国家检察机关提起该类公益诉讼的逻辑前提。

第三，从价值论上看，国家之外的其他主体“不应该”成为该种公共利益的主体。国家在成为该种利益主体后必然排除个人、集体等成为共同主体吗？换言之，个人、集体是否也应该成为该种公共利益的主体？这必须回到价值论的道德哲学基础上来。某种利益成为公共利益的最终判断标准在于该种利益符合“价值融贯性”的伦理和法理基础，这是规范性公共利益理论的基本立场。公共利益研究的权威学者海尔德（Virginia Held）指出，源于某种单一并具有统一性的一元伦理价值体现了融贯性的要求。按照道德哲学和公民共和主义理论，这种伦理价值可被归结为“共同善”。按照实现价值判断的排除法，个人和集体都不应该成为该种公共利益的主体，下面从个人和集体两个方面进行详细论述。

首先，个人不能成为该种公共利益的主体。英雄烈士名誉、荣誉等人格权益具有独特性：从性质上看，它是附着于英雄烈士名誉、荣誉之上的财产利益和精神利益的集合；从权属上看，有的是专属于英雄烈士的人格利益（包括物质利益和精神利益），有的则属于公共利益（主要是精神利益）。于柏华指出，在个体享有的利益中，有一些并不专属于个体自己，而是与他人共享的公共利益，它们是“人们作为共同体成员共同享有的利益”，“个体对文化传统、国防安全、公共秩序、生态环境、各类公共服务享有的利益，是公共利益的常见类型”。但是就公共利益部分而言，只有国家才能成为主体，才可挖掘并认定其精神价值，并维护其在法律体系中的融贯性。此外，从法律的角度看，附着于英雄烈士人格权益之上的私益和公益都是法律保护的对象，对任何一种法益的保护都不应当扩展到对另一种法益的保护。质言之，就是不能以“公私一体化”的保护思路作简化处理：如果以公益保护代替私益保护，就必然会违背民法的“平等保护”原则。反之，就会不利于对公益的有效保护。因此，对不同利益进行分类保护，实属必然。

其次，集体不能成为该种公共利益的主体。其原因就在于，附着于英雄烈士名誉、荣誉之上的公共利益本质上是社会共识的凝聚剂，本身就具有超越狭隘地域、民族、群体等的抽象意义。由于缺乏对国家法益的有效保护，现实中经常出现两种不正当的情况。一是一些社会群体、行业组织或其他集体根据自己的理解以“国家”的名义设立精神奖励项目，例如所谓“国家精神”等“国字号荣誉”。二是将公共利益视为个人利益，通过“民主”程序“占优”加总的结果，从而将特定公共利益要求的“国家”范围内占优（多数）一律替代为“社群”范围内占优（多数）。这有可能失去价值融贯性的公共利益之本性。佩蒂特指出，不能将公共利益视为多数票决的结果。当然，这不是对集体成为某种范围的公共利益主体持完全反对的态度，而是说不可将这种“集体”利益泛化为“国家”利益进行保护，集体利益是从属于国家利益的。例如，民族英雄、行业模范等只有在特定的群体或行业中有意义。因此，诸如民族英雄称号的设立一定不能背离国家的根本利益。如果需要设立，则必须对称号所反映的精神利益进行符合新时代的再抽象。同样，行业荣誉称号的设立也必须符合严格的条件。但是，历史上中国共产党树立的英雄是为了实现中华民族独立和解放的英雄，已经超越了狭隘的社群定位，所以英雄烈士名誉、荣誉等人格权益已经具有地域上的国家性、文化上的整体性、价值上的融贯性等显著特征，从而已经成为国家范围内的公共利益。对其的保护，实质是对国家利益的保护。因此，这种公共利益的“法律主体”必然属于“国家”。

三、英雄烈士人格权益中公共利益的法理定性：国家客观文化法益

利益受到侵犯可以直接成为请求权的法理依据吗？一般认为，“利益不等于权利，利益并非都能得到司法救济”。同理，国家享有附着于英雄烈士名誉、荣誉之上的公共利益并不代表其必然可以得到司法保护，保护该种公共利益的前提是必须要对其进行法益定性和法律确认。

（一）定性基准：主观公益与客观公益

对内含于英雄烈士名誉、荣誉的国家公共利益，需要进行法益定性，而定性的理论基础在于客观公益与主观公益的学理区分。德国学者纽曼将公益分为两种：一为主观的公益，即基于文化关系而形成的利益；二为客观的公益，其是“基于国家、社会所需要的重要之目的及目标”。纽曼进而指出，目的或者目标的判断基础是当时的社会文化关系。这种观点为后续相关研究奠定了基础。沃尔夫（Hans J. Wolff）等进而将公共利益区分为事实性的公共利益和客观性的公共利益，认为事实性的公共利益是指国家主体的事实性利益，“有时以决议或公众意见的形式直接表现出来，但通常由共同体的机构公职人员阐明”；客观的公共利益是指经正确认识的共同体利益，如和平的社会秩序维护，人类尊严和名誉的保护，占有权、财产权和从事法律行为的权利，教育和文化、经济和环境的条件与促进，建立和维护与各自具体情况相应的实体法律状态等。这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。

罗斯科·庞德认为，能够被纳入到法律体系之内的公共利益包括两方面内容。一是作为法人的国家的利益，包括国格和财产。国格指国家完整、行动自由、荣誉或尊严；财产指政治组织作为一个财产实体的请求权，以集体目的而取得和持有。二是作为社会利益监护者的国家的利益。社会利益是从社会生活的角度考虑，被归结为社会集团的需求、要求和请求，以社会生活的名义被提出。社会利益包括公共安全、社会制度安全、公共道德、保护社会资源、公共发展、个人生活等。我国政治学界也将公共利益解释为公众追求的“公共善”的物化形式，并将它分为两类：一类是非产品形式的公共利益；另一类是产品形式的公共利益。产品形式的公共利益是“各种各样的社会福利”，而非产品形式的公共利益主要指社群“所共同追求的价值、原则和精神上的共同理念”。这些理论创造性地将国家客观公共利益作为一个分析的概念，并指明了其法益性质，从而使其可以被纳入法律体系的保护中。

那么，这种国家客观公益的法益性质是什么？在目前尚未有明确的学理性共识的条件下，诉诸国际性规范来辨明性质不失为一条稳妥的路径。联合国教科文组织2001年在《世界文化多样性宣言》中提出：“除了文学和艺术外，文化还包括生活方式、共处的方式、价值观体系，传统和信仰。”2007年《弗莱堡文化权利宣言》提出：“文化包含了诸如价值、信仰、语言、知识、艺术、传统、制度以及个体或者群体表达其人文需求和赋予其本身存在、发展的生活方式和意义。”从这两份代表性文献来看，附着于英雄烈士名誉、荣誉之上的国家客观公益具有鲜明的“文化”属性，本质上可被归为文化法益。具体来说，这种利益不限于英雄烈士及其近亲属的人格权益，还代表了国家对价值观的确立、告示和维护，已然属于“客观公益”。申言之，就其性质而言，附着于英雄烈士人格权益之上的价值观乃至社会意识形态等方面的内容均可被归为客观文化法益。在我国现阶段，这种客观公益不断获得理论提升，并直接体现于社会主义核心价值观之中。

（二）国家作为客观文化法益的权属主体

与一般公共利益相比，客观文化法益属于国家利益，具有不同的特征。韩大元指出：“（宪法）文本中的公共利益、社会利益与国家利益是有区别的。国家利益是特定的概念，在汉语中有双重含义，即在国际政治范畴中以民族整体利益为内容的国家利益和国内政治意义上的国家利益，指政府所代表的全国性利益。从性质上讲，国家利益主要是由国家作为主体而享有的利益，而公共利益主要是由社会成员享有的实际利益，享有利益的主体是不同的。公共利益与社会利益之间的界限主要在于‘社会利益具有功利性与排他性’，社会利益不一定代表公共利益的要求。”也有学者指出：“公共利益包括国家利益和社会公共利益。国家利益是指国家在整体上具有的政治、经济和安全利益。”总之，国家利益一般指基于国家权力、主权或领土而产生的利益。从利益内容上看，国家利益是有限的，因此与公共利益不能等同。就英雄烈士形象、事迹和精神而言，在战争年代，其是表征中华儿女不畏强敌、不怕牺牲、英勇奋争精神的具体载体；在和平年代，其是体现中华儿女不惧艰难、勇于开拓、敢于创新的形象空间。换言之，英雄烈士的形象、事迹和精神，已成为中华民族的共同历史记忆，是中华儿女共同的宝贵精神财富，已经衍生为社会公众的民族和历史情感，从而构成了国家利益的重要组成部分，因此具有典型的国家利益属性。对英雄烈士人格权益的保护也是对国家利益的保护，若将《民法典》第一百八十五条的要义仅仅认定为对英雄烈士人格权益的保护，则势必误解了该条的立法目的及必要性。

综上所述，所谓国家客观文化法益，是指国家享有的对国家精神、国家形象、国家标志、国家符号乃至意识形态、制度模式等的正当利益。当前，学界缺乏对包括英雄人物名誉、荣誉在内的国家客观文化法益的系统研究，从而要么将这些领域的问题视为非法律问题而片面强调国家对文化领域的管理权力和管理逻辑，要么将国家客观文化法益简化为具体的民事权利来保护，甚至反对国家对文化领域的治理。

四、反对国家成为客观文化法益主体的主要理由及再回应

从理论上讲，提出国家客观文化法益必然引发其与公民权利的位阶问题，从而可能合乎逻辑地引发诸种担心，主要表现为：这是否会侵损公民基本权利并违背民法的平等保护原则？在事实上，国家客观文化法益的提出不但不会侵损公民权利，甚至还有益于基本权利保护并促进权利的平等保护。

（一）国家成为客观文化法益主体是否侵损公民基本权利？

一般认为，宪法中规定基本权利的根本目的是防止国家对个人的侵害。有学者认为：“宪法的性质决定了它所要解决的主要问题是每个人的权利怎样不被国家侵犯，而不是每个个人的权利不被其他个人侵犯（这是法律的任务）。”很难说这种观点准确反映了我国制宪的历史，也不全然符合其他国家基本权利立法保护的历史。

依据历史解释和目的解释方法，从新中国立宪史来看，五四宪法规定了公民的基本权利，其直接目的并不是为了防止国家的侵害，而是出于两点考虑。一是取代作为临时宪法的《中国人民政治协商会议共同纲领》，进行政权合法性宣示。当时普遍认为基本权利是“国家赋予”的一种权利，是革命胜利的果实。“宪法上规定的基本权利是我国公民的基本权利，也就是最主要和最基本的权利”，其意义是确认公民的法律地位。二是通过列举的方式兑现中国共产党的政治承诺。所谓基本权利中的“基本”一词并不是指相对于其他权利来说是否更重要的问题（当然或许在事实上更重要），而是强调权利可实现的问题。后来对“基本”二字从重要性程度上所作的解释，其逻辑起点属于事实问题，并不是权利位阶上的价值排序。由此可以看出，学界对基本权利的界定一般也是在权利体系内进行的，并不是要揭示基本权利与国家权力及其组织架构的逻辑关系。总之，当时既没有“基本权利”对“国家权力”的因果关系设定，也没有基本权利优于一般权利的位阶设定。

就英美国家规定公民基本权利而言，其主要目的并不是反对“专制”权力，至少不是“停留”在“防范暴政”的最初形态，而是谨防“民主”或者“社会性压制”。约翰·密尔早在150余年前就深刻解释了这一点。在西方国家，基本权利是用来保护少数派，防止民主可能导致的多数人暴政。易言之，其首要作用是用来防范“民主”，甚至主要是用来解决立法的有效性问题（体现为对立法机关通过的法律进行司法审查，因为立法权的行使被认为是民主权利的行使），即进一步抵抗民主产生的“集体权利”诉求问题。这一问题一直延伸到当代的法理学争论之中。有学者指出，集体权利是被德沃金等权利倡导者所摒弃的概念，集体权利只反映多数人的意志和利益。这证明德沃金也是警惕经由民主提出集体权利而实行多数人的暴政，或者说警惕通过民主产生的集体权利可能侵犯基本人权。即使如此，这种理论并不能证明可以放弃公共利益，特别是“集体善”。拉兹认为，诸多权利不过是个人自由的道德化，在事实上，“只有当人们共享一种众所周知的社会群体的生活方式的时候，人们才享有权利”。“没有集体善，个人权利就不会达到公认的目的。”“权利既依赖集体善也服务于集体善，不存在二者发生冲突时何者优先的一般规则。”米尔恩也指出：“根据社会责任原则，一个共同体的每个成员都负有将社会利益置于他个人利益之上的义务。这赋予一个共同体为其利益而对其成员施加义务的‘权力’权……共同体的利益也是共同体的成员之作为成员的利益所在。”总之，基本权利既不为防范暴政而存在，也不能脱离“集体善”的指引或违背公共利益对其边界的限定。

在我国，基本权利却被一些学者想当然地认为是对抗公权力的武器而“承袭”过来，这显然是对基本权利功用的重大误读，或者至少是有偏见的简化。韩大元对此指出：“在基本权利的性质上，有的时候我们只强调‘对抗性’价值，但忽略了宪法文化的差异性，也就是‘对抗性’背后的‘协调性’元素，同时没有很好地思考西方国家在基本权利传统上呈现出的多样性。”

总之，无论是从新中国五四宪法来看，还是从英美国家宪法发展史来看，规定公民的基本权利并不在于反对国家权力，二者不是作为一对矛盾范畴被提出的。而且，国家作为客观文化法益主体不但不会侵损基本权利，而且还能促进对基本权利的保护，根本理由在于国家客观文化法益与个人基本权利保障是统一的。恰如王旭引证耶利内克的观点所指出的：“国家作为法人可以享有公法权利，但这种公法权利本身是一种限制和义务。”

（二）对国家客观文化法益的保护是否违背民法的平等保护原则？

有一种观点认为，对英雄烈士人格权益进行特殊保护违背了民法的平等保护原则，这种观点同样不能成立。

首先，这简化了英雄烈士人格权益的多重内容及其性质。第一，从内容构成上看，在英雄烈士名誉、荣誉之上附有两种法益：一是作为英雄烈士个人人格权益及其近亲属的追思利益的私法益；二是附着于英雄烈士名誉、荣誉之上的公共利益即国家客观文化法益。就单纯对英雄烈士个人人格利益的侵权来说，其救济的途径是民法上的普通侵权之诉，所以不存在特别保护的问题。但是，这种侵权对象可能还指向背后的公共利益即国家客观文化法益，此时就需要特别保护。所谓特别保护并不是特殊化，而是按照国家权益属性和内容进行分类保护而已，其实现方式是公益诉讼。因此，认为这种保护违背了民法平等保护原则的观点实质上是将两种法益混同起来，甚至以私法益掩盖公法益，以民法的部门法平等原则取代整个法律体系的平等原则。第二，从利益性质上看，这一观点混淆了积极权益（权利）与消极权益（权利）。肇始于德国学者耶利内克的积极权利与消极权利之区分主要是针对国家对公民个人的给付义务而言的，公民积极权利的实现要求国家积极作为，确保公民权利的实现，而公民消极权利的实现只要求国家不要干涉。英雄烈士及其近亲属的人格权益是一种消极权益，要求国家不要干预；而公共利益是一种积极权益，要求国家主动作为。传统民法强调私权（特别是财产权）神圣，根本理由就是私权相对于公权的弱势，这才是民法平等保护原则的法理。然而在当下，公共利益相对于侵权主体来说恰恰是消极弱势的，而不是强势的，因此强调公共利益优先也只是在保护弱势而已。因此，无论是强调财产权保护的私权神圣，还是英雄烈士人格权益保护中的公共利益优先，都是基于优先保护弱势的相同法理。民法上的平等在于主体是否以平等的身份介入社会关系，而在英雄烈士人格权益的诉讼关系中，国家和侵权者显然以平等的身份共存，这就不会产生“利维坦”之忧。

其次，对英雄烈士人格权益进行特别保护不会贬损法治文明。从人类法治历史进程来看，就民法平等保护的法治意义而言，强调私权神圣以防止公权力对私权的肆意侵犯具有重要意义。但是从发生学的角度看，公权力之所以去侵犯私权，本质上在于利益的驱动。但对附着于英雄烈士人格权益之上的公共利益来说，不存在这样的问题。理由在于：第一，对这种公共利益的保护是被动的，即必须先有损害的发生，才可能有公益诉讼的提起。第二，国家公权力并没有借保护英雄烈士的人格权益去侵犯其他普通主体的人格利益的积极性。因此，谈平等主体或者平等保护就成了无的放矢。第三，如上所述，公共利益与个人权益并不直接冲突，二者不存在必然的逻辑矛盾。况且在民法学界，关于平等主体的讨论都没有达成共识，更遑论只强调英雄烈士及其近亲属人格权益的民法保护。《民法典》将民法的调整对象限定在“平等主体”之间，进而希望藉此在私权神圣之上构筑现代民法及法律文明体系。但徐国栋指出，平等主体的限定只能适用于基于等量劳动的交换，却被扩张适用于整个民法，是以偏概全的方法论错误的结果。“基本权利是必须平等的，而社会经济权利是可以不平等的，民法管辖的却恰恰多为后者……平等始终是支持民法私法说的基础之一，认识到平等的有限和不平等的合理性或现实性，可以打破民法私法说，接受民法是公私混合法的观点。”同样，附着于英雄烈士名誉、荣誉之上的权益是私法益与公法益的混合，对其的保护也是公私法混合意义上的保护。

五、完善国家客观文化法益保护方式的设想

附着于英雄烈士名誉、荣誉之上的法益包含私法益和公法益两种类型，该种公法益在性质上属于国家客观文化法益。然而法律并没有确立国家客观文化法益这一概念，其法律保护体系尚付阙如。尽管《英雄烈士保护法》等本质上也触及国家客观文化法益，但从总体上看，对其的保护杂糅于其他法律（特别是民法和《治安管理处罚法》）之中，而且保护手段愈加强调通过公法（特别是行政法甚至刑法）来实现，这并不符合国家客观文化法益保护的本质要求和现实需要。因此，附着于英雄烈士名誉、荣誉之上的公私法益应如何被法律保护？进而，如何以此为契机扩大对整个国家客观文化法益的甄别、凝练和保护？这都是需要继续回答的问题。本文拟对具体的法律保护措施提出如下完善建议，并希冀能为整个国家客观文化法益的保护提供思路和参考。

（一）构建分类保护制度

如上所述，对英雄烈士名誉、荣誉进行特别保护的质疑之一在于，这违背了民法的平等保护原则，其实这是对内含于英雄烈士名誉、荣誉的多重法益的简化处理。因此，必须实行分主体的差别保护，确保为不同法益的平等保护提供不同的实现形式。到底是平等保护所有法益，还是倾斜保护某种特殊法益，取决于该法益实现的难易程度。

关于权利的平等保护，必须要区分宪法上的平等保护权与民法上的平等保护权。宪法上的平等保护权是针对弱势群体的倾斜性保护，理论依据是罗尔斯的差别原则。民法上的平等保护权是对私益的平等保护，理论依据是私权平等的基本法理。二者可以根据不同情形进行救济：第一，就英雄烈士个人人格权益来说，如果只单纯侵犯英雄烈士人格权益而没有引起社会损害，那么这属于民法平等保护对象，按照《民法典》等追究民事责任即可。第二，如果英雄烈士去世且有近亲属，则可能侵犯了其亲属的追思权，但这种权利属于近亲属，英雄烈士的名誉、荣誉是载体。对这种权利的保护应该属于私法范畴，这是民法平等保护的对象，将来完善《民法典》时应考虑将这种权益纳入进来。第三，无论英雄烈士有无近亲属，只要对英雄烈士名誉、荣誉的侵犯损害了国家利益和社会公共利益，就需要对其进行特别保护。如上所述，由于该种公共利益不是强势的而是弱势的，此时有必要对其进行倾斜保护，基本形式是健全公益诉讼和公法保护制度，最终建立民事公益诉讼与行政公益诉讼相结合、“民事—行政—刑事”一体化的救济体系。有鉴于此，建议人民法院在受理涉及英雄烈士人格权益的公益诉讼或者普通侵权之诉时，都要进行另外一种诉讼形式的告知或者审查。普通侵权行为未必侵犯公共利益，但侵犯公共利益的行为一定侵犯了私人利益。原告可以选择放弃权利，但是在英雄烈士人格权益案件上，私人选择放弃不构成放弃公益诉讼的充分条件。

当然，先行构建英雄烈士权益的分类保护制度只是权宜之计。对国家客观文化法益的体系化保护需要确立国家客观文化法益作为分析性的法律概念，进而明确该种法益保护的对象。如上所述，国家标志、国家符号、国家形象甚至价值观和意识形态等都有可能涵盖在内，对这些客观文化法益的保护需要先从建立健全相关单行法开始。

（二）扩大《英雄烈士保护法》对英雄烈士范围的认定

英雄烈士不仅指近代战争中牺牲的英雄烈士，也包含了当代的英雄烈士。《英雄烈士保护法》第二条第二款规定：“近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽。”那么，如何对该规定进行规范意义的解释以确定英雄烈士的范围？

从句法结构上看，英雄烈士由五个构成要件限定，即ⓐ“近代以来”、ⓑ“为了争取民族独立和人民解放”、ⓒ“实现国家富强和人民幸福”、ⓓ“促进世界和平和人类进步”和ⓔ“毕生奋斗、英勇献身”。那么这五个构成要件是相互限定的关系还是并列关系？从《英雄烈士保护法》的直接目的来看，显然是将它们作为相互限定的关系，这也是引起关注的一个焦点。本文认为，这五个构成要件的关系认定需要回到国家客观文化法益的本质上来。

确立国家客观文化法益的目的是促进国家认同和共同体意识，扩大社会共识，凝聚民族团结力量，因此，扩大英雄烈士认定范围是国家客观文化法益的内在要求。学界一般赞同，国家认同和制度认同必须具备利益保障、价值支撑和规范有效三个基本条件。因此，强调英雄烈士认定的关键在于其所作贡献和牺牲，为了中华民族共同体所作出的牺牲，其中可能包含意识形态，但同时也超越了意识形态，还包含了“价值”和“文化”利益的要求，这才更符合“国家客观文化法益”的本质。从目的来看，英雄烈士保护的范围必然要扩大，这体现为五个要件特别是ⓑ、ⓒ、ⓓ三个要件构成一个并列关系，体现为在英雄烈士认定中的三种充要条件结构模式，即具备要件ⓐ、ⓑ、ⓔ或者ⓐ、ⓒ、ⓔ或者ⓐ、ⓓ、ⓔ均可以被认定为英雄烈士。甚至两个要件ⓐ和ⓔ也可以适当拓展，其中ⓐ的时间点可以研究继续往前推的可能性，ⓔ的条件可以适当放宽，因为英雄烈士也是普通人，要将英雄烈士事迹与英雄烈士作为普通人的身份区别开来，设立必要的底线标准，既防止过分苛求英雄烈士，也防止英雄烈士认定的庸俗化。例如，在近期抗击新冠肺炎疫情中牺牲的医护人员等，尽管还不符合“毕生奋斗”的条件，也应该成为保护的对象。

（三）确立相关私权益的公益限制

1. 建立英雄烈士权益主体的自我克制义务

从法理上看，任何权利都有边界，没有无义务的权利。凯尔森指出：“法律权利没有任何义务是不可想象的。”鲍曼更是指出：“如果所有公民的行为都仅以自利为导向，拥护民主、法治国家和自由秩序的社会不可能存续。”而公共利益就是“作为正当化的理据以支持对私人活动的强制性干预，为追求共同体所珍视的目标而限制私人行使的权利”。因此，必须为英雄烈士人格权益确立有限度的实现形式：从英雄烈士及其近亲属的角度看，他们享有的权利是针对政府的行政保护请求权和针对一般名誉侵权的司法救济请求权；从国家的角度看，由于国家是客观文化法益的主体，因此，义务主体和义务形式具有新的特点。首先，英雄烈士及其亲属不能主张人格权益而排斥国家对英雄烈士精神价值的宣传；其次，英雄烈士精神价值的宣传载体和形式并不具备排他性，不能主张知识产权而停止国家使用。例如，2018年5月14日，最高人民法院判决《红色娘子军》不得停播，其法理依据就是英雄烈士自身的财产利益及其衍生利益都不得妨碍国家利益，必须在保证国家享有精神利益的前提下合理保护英雄烈士自身利益及其衍生利益。

2. 确立言论自由的底线良心

有一种观点认为，将英雄烈士人格权益作为公共利益来保护会侵犯学术自由。学术自由的本质是求真。由于英雄烈士本身也不是完人，因此，一些人就可能打着求真的旗号去“挖掘”英雄烈士的负面故事（甚至是莫须有或者道听途说的事），从而抹黑和消解英雄烈士的精神。如果对该种行为进行规制，这些人又有可能以“学术自由”或者“言论自由”的理由进行抗辩。

讨论英雄烈士的私事是否属于学术研究的范围？解决这一问题的关键在于，必须认识到附着于英雄烈士人格权益之上的多重法益，进而认识到不同的法益对应不同的义务。就讨论英雄烈士的私事而言，这需要科学划定学术自由和言论自由的边界，确立言论和学术自由的底线“良心”。言论自由的功用在密尔那里已经被揭示出来，密尔深刻指出，要保护的是表达者出于“良心”而进行的讨论活动：“要禁止在他们想来有害的事，并不等于要求全无错误，而正是尽其分所固有的义务要本其良心上的信念而行动，纵使可能错误。”这一点恰恰容易被无视，没有良心的制约和理性的讨论氛围，言论自由的这种功用可能会走向反面，成为分裂社会而不是凝结共识的工具。

确立底线良心的基本方式是坚持实事求是原则，必须区分具体的“英雄人物”与抽象化了的光辉事迹及其所负载的国家精神之间的区别，进而引导社会理性对待英雄。因为英雄也是具体的普通人而不是神，不能因英雄某个方面的问题而全盘否定、消解、贬损英雄事迹的重要精神感召力，也不能只为树立英雄而故意神化英雄，这才能满足新时代不断产生英雄的需要。

结 语

中华民族具有强烈的共同体意识，中国人民具有浓厚的家国情怀，这是华夏文明生生不息的源动力。近代以来，追求国家的独立、富强、现代化成为中华儿女的共同目标。本文就是希望直面国家的利益诉求，并将诉求规范化，以确认国家法益内容的方式划定公共利益特别是国家利益的范围，进而明确国家管理权力的边界。正如有的学者所指出的，二战后，伴随着宪法、民主、联邦、区域一体化等理论的兴起和对基本权利的关注，加之全球化和公民社会的崛起，国家的一般理论和国家概念遭到巨大冲击，但是现在有了复苏的趋势。在一定意义上，这是试图推进基尔克、梅特兰、耶利内克、马尔贝格等探寻国家作为独立法律主体资格的各种理论。本文一方面希望为权力行使的主动性找到法律根据，因为促使政府权力清单化并遵循“法不授权即禁止”的行政法逻辑并不足以确保公权力的科学行使；另一方面希望国家客观文化法益的实现也是公共利益和国家利益的正当实现过程，进而推动“公共善”的实现。同时，这也是建立、培育、维系社会共识，实现国家现代化和中华民族共同体建设的重要保证。当然，如何一方面通过宪法法律确立起国家客观文化法益体系，另一方面提出一套保障国家客观文化法益的制约机制，进而实现国家治理体系和治理能力的现代化，建设现代政治文明，都需要继续进行深入研究。

《法制与社会发展》2022年第4期目录摘要