王子予｜追求共识：比例原则的裁判实践与知识互动

比例原则被引入中国以来，学者积极提倡开展相关研究，法官对比例原则也有很多实践应用。对于比例原则，法官与学者是否保持了理解上的基本一致？这是一个需要不断追问并反思的问题。本文将对此展开讨论。

比例原则是源于德国警察法的概念。后经不断演化，在德国药房案的判决中，比例原则的“三阶理论”（Dreistufentheorie）得到确立。经我国台湾地区学者陈新民引介，学界一般认为比例原则包含适当性、必要性和均衡性这三项子原则。三项子原则的共同任务是处理公权力行使的限度问题，强调以目的为导向的适当性，要求国家公权力对当事人采取的手段必须在相当的限度内，通过对此手段的侵害程度的审视，考察最终效果是否与目的保持平衡。在基本权利理论中，对于一项基本权利是否被侵犯的问题，比例原则是作出判断的关键标准。当法官运用比例原则时，首先，其应当决定一项基本权利的保护范围。其次，法官应当分析行政行为是否对基本权利产生了侵犯。最后，法官的调查重点在于判断基本权利受到的影响是否正当。几乎所有干预个人自由的行政行为都会影响甚至侵犯到基本权利的行使。可以说，比例原则通过在目的与手段之间不断衡量，实现了对公权力的限制。当然，除了主流的三阶划分观点，“二分法”或“四分法”等观点也出现了。

比例原则在二十世纪八十年代末开始被引入中国法学界。二十世纪九十年代末，从行政法学界开始，各部门法学的学者对比例原则展开了进一步的研究。例如，在宪法学中，比例原则适用于对基本权利进行合宪性审查的情形。在行政法学中，比例原则不仅适用于限制行政权力，也适用于在紧急状态中检视权利。除了在公法领域中得到适用，比例原则在其他部门法学中也成为研究热点，甚至被认为是“帝王原则”。例如，在刑法学中，比例原则往往与法益衡量、正当防卫等议题相结合。在民法学中，在判断私法利益时，比例原则也具有普遍适用性。

那么，在比例原则大行其道的当下，中国法官是如何适用比例原则的？法官与学者的主张是否基本一致？这是本文所关心的问题。本文将先介绍中国学者关于比例原则的两类主张，再分析法官是如何理解适用比例原则的。然后，本文将比较法官与学者关于比例原则的认知差异，并解释差异背后的原因。最后，本文将提出构建比例原则中国法学通说的途径。

（二）比例原则作为利益衡量的工具

比例原则也会被法官用于在复杂事实中作利益衡量。在行政审判中，将比例原则与公共利益勾连起来是常见的法官论证方式。有法官意识到，公共利益不是完全的法律概念，公共利益与私人利益呈现此消彼长的样态，所以比例原则可以作为进行利益衡量的工具。最高人民法院在某判决书中指出，一方面，行政复议机关要保护公民的合法权益；另一方面，行政复议机关也需考虑撤销行政机关的行政行为是否会对国家与社会造成更多的负面影响，如果行政复议机关判断必须撤销行政行为，则要适用比例原则。

在政府信息公开案件中，法官会通过适用比例原则来判断社会公共利益与个体隐私权益之间的损益比，进行利益衡量。例如，即使涉案购房协议中有些内容涉及行政相对人的个人隐私，法官在衡量个人隐私与社会公众的知情权、监督权时，也往往会认为后两者比前者更重要，公开包含个人隐私的购房协议的行为会被法官认定为符合比例原则的基本要求。比如，在张进宝诉榆中县政府房屋征收补偿案中，法官认为，“被诉行政行为作为棚户区改造项目建设的一部分，如予以撤销，会影响到整个棚户区改造项目的推进和实施，造成社会资源浪费，损害公共利益”。

从裁判策略来说，法官选择比例原则作为利益衡量的证成工具是一种方法包装。比例原则作为一种论证形式，在法官的视角中已经与利益衡量地位等同，而且更具有法学说理的外观。法官的这种工具主义取向，虽然有其实践合理性，但是也会带来无法统一裁判尺度的风险，即对于相同案件事实，适用比例原则进行利益衡量可能会得出不同结论。虽然不同审级的法官都会采用比例原则对行政处罚的合理性进行判断，但是同样的学说概念和分析工具在不同的具体适用过程中会得出不同的具体裁判结果。

法官对于如何适用比例原则有着自己的理解，他们不在意是否教义化地严格按照位阶顺序进行分析。抽象式或者截取式的适用反而成为实践中法官适用比例原则的主流类型。例如，法官会依据“最小侵害”的比例原则进行裁判。甚至在其他审判领域中，法官会认为比例原则还可以用于处理一方主体对其他主体具备实质上的支配力的情形。

法官不仅突破了传统学说的主张，用比例原则限制公权力，而且会限制“事实性社会权力”。有学者发现，在最高人民法院抽象式适用比例原则的案件中，最终认定被诉行政行为符合比例原则的案件数量占总案件量的93%。这表明，法官围绕着比例原则进行的实践与法学界的初衷大相径庭。不同的法律职业群体之间没有形成一套共享的关于比例原则的法教义学知识。

（二）法官拥有知识再生产机制

我们有必要进一步追问，法官在自身期待视野下是如何行动的？对于学者想要主导的对比例原则的解说，法官们采取的行动策略就是按照内部知识生产机制来创建“官方学说”。

我们要意识到，在世界范围内，法官和学者之间关于法律知识的竞争张力一直存在。例如，加拿大之所以会在刑事领域采用比例原则，是因为受到近年来全球范围内法律“证成文化”（Culture of Justification）的影响。此类证成的要求已经被某些学者定位为司法审查中最重要的部分。无论是证成（Justification），还是说明理由（Reason-Giving），都使得司法实践要考虑外界对其裁判权威性的质疑压力，法官会被关注其论证理由是否充分。在德国学者与英美学者的交流中，适用比例原则进行证成的问题也被不断提及。这在一定程度上折射出法学家们推动学说发展及适用的雄心。学说权威性的提高将使得学说成为一种法律渊源。从学说被学者希望应用于法秩序的那一刻起，它就被赋予了规训法律共同体的目的。

具体到中国司法实践之中，法官对比例原则的适用主要基于其自身的理解展开。比例原则不仅仅是对法律规范可适用性的判断工具，还是在案件审理中衡量非法律因素的依据。我们以利益衡量学说的实践作一个类比。利益衡量学说起源于德国利益法学派，后被引入日本。然而，德国的利益衡量实践是在法解释体系内部进行的，日本的利益衡量学说则经过星野英一和加藤一郎等人推动，在实践中发生了变化。在日本司法实务界，法官并未按照德国的利益衡量学说进行裁判，法官多数倾向于参考美国的判例法经验，进行结果主义论证，进而选择现实的比较衡量。比例原则在德国语境下的原初意义在中国也同样产生了本土化改变。这种变化是必然的，因为法官会直接面临诸多法律上的紧急情况。法官负责将法律体系适用于具体现实，学者则将实践中涉及的原则和规则加以形式化。由于身份的不同，他们之间必然会引发本土实践知识与外来引入知识的冲突。学者不可能直接要求法官应用他国实践的成果，法官会依据自己的职业身份和知识背景对相关知识内容进行再生产。

从知识社会学的角度来看，法院自身也会逐渐发展出“官方学说”。例如，有法官提出，无论怎样进行位阶适用，对比例原则的适用在效果上都是把行政裁量转为司法裁判，这会使得法院获得排他的判断权。然而，这种以司法完全代替行政的观念并没有体现中国法官所应追求的司法与行政的关系。在访谈中，法官在谈及如何看待裁判说理中比例原则的作用这一问题时，往往会对适用比例原则持保守态度。法官在判决书的论述说理上突破其实很少，对跨领域知识的适用也仍然较少。法官会认为,如果通过适用学说得出的结论具有新颖性，那也仅应当在判决文书上直接作出新结论，而不应在论证中过多地呈现学说的具体内容。裁判说理中的论述应当尽量避免标新立异，要保持与以往司法判决相似的说理程度。

出于对外界学说知识的保守和警惕态度，法官更青睐内部的知识生产机制。一方面，法官平日获取法学知识的渠道主要是阅读，但其阅读的资料类型与学者不同，主要是最高人民法院所推广的典型裁判文书、官方出版的对法律问题进行理解与适用的书籍以及《人民司法》《法律适用》等法官群体分享知识的期刊。另一方面，法官接受的课程学习的主讲者主要是最高人民法院或上级人民法院的法官。波斯纳指出，由于学者就学术共同体碰巧感兴趣的问题为彼此而写作，所以法官们就正当地认为他们不是学者作品的目标受众。许多法学作品表面上是写给法官的，但没能吸引法官，因为作者缺少对法官的需求的良好理解。从知识社会学的角度来看，出现不同于学说的司法实践的现象的本质是互相冲突的观点共存在同一个社会中，从而导致了不同群体之间的相互不信任。

四、形成比例原则的中国法学通说

学者与法官除了在知识场域中进行话语竞争之外，是否还有合作的可能？本文对这一问题的答案是肯定的。虽然法官与学者之间对于比例原则的理解存在差异，但是这不意味着二者只能“各行其是”。相反，如上文所述，法官也在进行关于比例原则的知识再生产。德国的比例原则将不会被照搬应用于中国司法界。法官和学者可以一同构建比例原则的中国法学通说，这是日后学界与司法实务界的合作目标与方向。而要实现这一目标，本文认为，必须破除“局内人”与“局外人”的身份对抗，建构行动者网络。

（一）破除“局内人”与“局外人”的思维定势

要构建法学通说，就需要破除“局内人”与“局外人”的思维定势，转而以构建中国法学通说为合作目标，寻求学者与法官可行的合作方向。法学通说（Herrschende Meinung）在德国法学概念中指支配性意见。其形成过程是，法学界和司法界人士针对现行法框架中某一具体司法适用问题，经过一段时间的讨论，最终形成多数法律人所赞同的法律意见。因此，通说也被称作“多数意见”。

正如上文所述，比例原则就是德国法学界与司法界历经充分讨论后形成的德国法学通说。德国的比例原则学说凝聚了德国法学界与德国司法界的认识，它所回应和处理的是德国法问题。因此，把德国法学通说直接搬入中国，或者以德国法学通说来批评和要求中国法官的裁判，显然不合理。如果脱离实践理性的基础，法学通说就会在法律实践中缺少现实的权威性。这也是为何中国法官在实践中没有按照学者的理解来适用比例原则的原因。并非法官想要彻底否定学者的建议，而是学者最初的逻辑无法与法官的看法相“兼容”。

要让比例原则在中国具有生命力，我们需要理解三点。一是外来的学说并不能直接作为一国司法的裁判依据。二是只有司法界与法学界形成的共同认识才是法学通说的基础。三是法学通说需要糅合程序法与实体法，从而实现司法裁判的合法性。因此，研究比例原则的中国学者只有和中国法官合作构建比例原则的中国法学通说，才能使得比例原则避免知识分化的局面。而要实现这一通说的构建，我们就先要认识到知识社会学所研究的角色身份问题，进而以拉图尔的“行动者网络理论”为指导构建该通说。

在科学社会学的范式中，有一个经典的存在主义问题：关于身份的集体意识的增长会否形成“只有某一身份理解某一身份”的情况？具体到本文研究的问题而言，是否“只有法学家理解法学家”？是否“只有法官理解法官”？默顿通过对“局内人”与“局外人”的划分对这个问题进行了回应。

首先，局内人信条会使得知识存在被垄断的可能性。所谓局内人信条，是指我们如果要理解一方，就必须成为他们中间的一员，局内人有权优先获得知识。如前所述，法官站在了比例原则知识舞台的中心。他们可能会秉持局内人信条开展关于比例原则知识的再生产，并且认为自己才应是更优先获得比例原则知识的群体。由于局内人信条是依先天的社会基础产生的，所以容易发展成为资格主义，也就是只有特定社会角色才可以获得特定知识。而这种关于谁有资格谈论比例原则的认识一旦形成，将会影响比例原则知识本身的发展与传播。然而，按照默顿的警示，从社会结构上看，对关于比例原则的研究适用而言，无论是学者，还是法官，都可能既是“局内人”又是“局外人”。具体而言，法官和学者都会因为客观因素而存在关于对比例原则理解的分歧。所有人都可能在对比例原则知识的理解与适用上存在差异，形成不同的观点，甚至发展出新的知识。这解释了为什么在同一案件中，不同审级的法官运用比例原则会得出不同的结论，而且这些结论可能都具有合理性。从社会结构上看，如默顿所言，客观结构存在不可避免的分裂基础。由于社会出身多种多样，“局内人”这一集体的内部存在种种差异，所以“局内人”之间并不能永远保持一致。我们要克服“集而分化”的状态，就需要理解“局内人”在知识生产中并非毫无差别这一事实，也就是说，局内人也会形成社会分化。因此，在讨论比例原则时，我们要意识到自己随时都可能是身为“局外人”的“局内人”。随着对关于比例原则的知识的精细化生产，不同法官对于比例原则会形成不同的主张，而此时身份区别于学者的法官，将不能实现对比例原则知识的独占或主导。基于默顿的主张，我们讨论比例原则的最佳方式不是基于社会身份进行，而是摒弃社会身份的冲突，对关于相关知识的所有观点转为采取认真聆听的态度，以“仔细的考察”取代即刻的拒绝与否认，实现对局内、局外视角优缺点的权衡。

在中国，比例原则要有知识意义上的发展，我们就不能基于身份对抗形成知识分裂状态。我们要思考如何将“局内人”与“局外人”合为一体，理解知识的发展并不因知识学习者的社会身份变化而改变。我们只有将注意力真切地放在当下社会情境中的比例原则之中，好的知识互动才能展开。

（二）比例原则较经济分析更易转译

就比例原则而言，如何实现法官与学者之间的知识互动呢？回答这个问题的一种路径在于，从“行动者网络理论”出发，理解比例原则的中国法学通说是一种社会建构过程，而非既定不变的知识继受与重复。这里有三个重要概念，分别是“行动者”“转译”和“网络”。拉图尔把“行动者”界定为“任何通过制造差别改变了事物状态的东西”。就行动者网络理论而言，“人”与“非人”都能够成为行动者。“转译”则有两种含义：一是语言学含义，即把一种语言中的说法与另一种语言中的说法联系起来；二是几何学含义，即从一个地方运动到另一个地方。因此，转译的中心思想是解决矛盾。网络则是一系列的行动，是一种描述连接的方法，而非静态的结构网络。

行动者网络理论并不是要把行动者静态地放在某一位置从而使其完成预设目标，而是需要行动者产生差异。每一个行动者都扮演着特定角色，所有的信息都会在行动者们之间进行转化。在适用比例原则的中国情景下，我们可以发现存在法官、学者、比例原则三个行动者。因此，欲探索学者与法官知识互动的方向，就显然不能把他们静态地放置在特定结构中加以讨论。这样的做法仅能呈现一种分析，却无法发现未来的知识发展趋势。因此，应跟随行动者的行动去探讨比例原则中国通说的构建。行动者必须有行动，必须在行动的具体过程中寻找连接。

按照拉图尔的解释，对比例原则通说的建构和其他知识传播一样，是众多参与者构成的复杂网络系统。如果把比例原则与经济分析这两个“行动者”作对比，我们可以发现，虽然二者都经由不同的学者作为代言人发声并转译，但是比例原则来自于法学学科内部，更容易成为法官和学者分享的一套知识体系。就比例原则而言，虽然法官和学者对其存在着不同的理解，但是这是正常的。比例原则仍然能体现法学知识共同体的意义——在更大范围内，法官和学者仍然是共同的“局内人”。运用比例原则也有其理性基础：比例原则的分析逻辑有助于法官简化思考，降低法律分析的难度与成本。而无论是学者秉持法教义学的要求，还是法官选择将比例原则作为利益衡量与修辞的方法，都具有对外说理的共同目标。具体而言，比例原则的行动优势有如下几处：

第一，比例原则作为行动者更容易出现在法律共同体的视野中。“知识生产”的重要载体是教科书。教科书对读者所施加的影响就是规训读者的权力实践。西方学科知识的翻译与引入，与政治实践存在交织互动的关系。伊瑟尔曾指出，文本只有在被阅读时才会被唤醒生命。比例原则被纳入法学教科书之中，体现的正是作为行动者的比例原则获得了接受者的理解。以法官及律师等为接受者群体，比例原则最初就被人们设计为一套法学家和法律家共同享有的知识话语体系或范式。法学院在教育未来从事司法实践的法科学生时，也主要为培养日后的共同体成员作准备。比例原则在进入尚未对其拥有清晰概念的接受者脑海里时，就有了它的知识意义。

第二，比例原则扩展了其自身的适用空间。在法学界，比例原则的普遍化适用形成了一股热潮。以宪法领域为例，在关于基本权利、征收征用、人权保障等方面的宪法规范中，比例原则都被“发现”了。学者们在具体范围内“找出”了符合比例原则的规范条款。从行为经济学的角度来看，此类发现会对我们认识知识起到重要的助推作用。通过呈现内涵相似的法条规范或案例，这种启发形式被称为“代表性法则”（Representativeness）。当比例原则不断被其他行动者在法条中“找到”时，接受者的直觉思维会首先依据比例原则的概念，去结合既有的规范与事实。进而，比例原则作为行动者，不断地出现在人们的视野中，影响着人们运用其进行推理判断。

与比例原则相反，经济分析就不太容易组建传播同盟系统。经济分析仍然是法学院以外的知识。虽然在实质判断问题的角度上，它或许相较于比例原则更有用，但是，由于对经济分析的转译需要更多的“代言人”发声，因此，经济分析在知识传播、理解与应用上较比例原则成本更加高昂。考虑到中国司法体制的基本特点，经济分析也并不容易被法官采用。较之比例原则，法官掌握并理解经济分析方法的难度显然更大，法官较难成为经济分析的最佳代言人。法官在司法场域中能够轻松地凭借其自身所处的实际位置影响法学知识的话语定义。这是因为，在法学知识场域中，法官具有一定的自主性，他们运用法律权威的特定资本在整个分配结构中处于最佳位置。然而，当作为外来学科知识的经济分析进入这一场域时，法官想要凭借自身结构位置去对抗经济学家的质疑，显然不如回应法学学者那么容易。因此，从知识共同体的建构角度来看，不管知识本身的具体效用如何，法官更愿意与比例原则和法学学者这两个行动者结合，形成可由其主导的连接。

（三）建立比例原则的中国行动者网络

在中国，学者已经完成了对比例原则知识的引入和传播工作，进入实践创造的新阶段。以拉图尔的行动者网络理论为视角观察，重新审视法官、学者与比例原则的角色，我们就能发现，比例原则本身就起到了勾连学者与法官的作用。因此，我们需进一步分析他们之间如何可能发生更多的互动。

首先，我们来看学者。作为行动者，他们完成了引入和传播比例原则的工作，成为比例原则在中国的最初转义者。在知识传递的过程中，学者客观上起到了作用。研究比例原则的学者将比例原则的知识通过论文引入到国内，又将比例原则写入教科书从而实现知识传播，建立比例原则与既有法律规范之间的联系，在各类研讨会中进一步阐述比例原则的学理内涵，终于将学说成功地推至接受者的面前，进而期待由法官们实现比例原则的价值。由此，比例原则发展的方向就更为清晰了：学者理论工作的重点应当是与司法界共同构建通说。其次，对于法官而言，他们的任务是依据现行法律，对比例原则进行重新应用。有法官主张，在对行政行为进行审查时，如果发现行政行为存在违反任何一项子原则的情况，法官就可以作出行政行为不当的判断。有法官更进一步地从裁判规则创制的角度提出，比例原则司法审查标准的重构应在最高人民法院主导下完成，中国司法实践创制的比例原则将逐步由“一体适用”类型发展成为“实质合法”类型。可见，在中国法官群体的视角中，比例原则的发展是以司法创制为中心的。这些创制都在一定程度上找出了符合中国自身社会情境的学说适用方案。比例原则作为“非人”行动者，经过了不同的代言与转译。现在，法官已承接了学者的行动，使比例原则逐渐成为“官方学说”。

与此同时，我们还要考虑比例原则作为行动者而存在。虽然比例原则作为“非人”的行动者不能直接发声，但是，借助学者和法官的代言，它从进入到中国的法学与法律世界的那一刻起，就已经影响到了中国的法学院教学、学者研究、法院审判等各类活动，并且其自身也开始发生变化。

因而，我们可以发现一个有趣的现象：虽然比例原则在一开始蕴涵着较为严格的教义要求，并且这种要求大多来自域外的学说，但是学界关于比例原则的探讨已经不再以批评法院适用为主流，而是更多地关注比例原则在国内的应用与转型。一旦关于比例原则的既有陈述被法院“重新应用”，那么，正如拉图尔所言，人们很快就达到不再争论对象的阶段，一个新的事实就构成了。所以，要寻求知识互动的可能性，我们就必须要围绕如何形成比例原则的中国法学通说开展工作。过往关于实践差异的争论不应再是学界讨论的重心，那些论战在知识传导过程中已完成了阶段性的任务。实事求是地对待知识发展的现状将是未来构建良好互动的基础。因此，法学通说能够把行动者们聚合为一个整体，把对比例原则有兴趣的学者和法官结合起来。具体而言，法学通说如何把法官、学者与比例原则变成一个牢固的整体并保持三者兴趣的一致性呢？这就需要我们组建具有相对稳定性的传播同盟系统。

需要注意的是，行动者网络并不是行动者的简单组合，而是意味着学者和法官等角色或者位置都在新的行动者网络中被重新组合。这一转译的过程也就是网络的构建过程。卡龙认为，转译是指所有与技术装置、语句和人有关的操作活动。所以，在比例原则与法官和学者的互动中，我们可以通过运用两种转译策略，把相关的行动者吸引到网络之中。

首先，我们必须增强“转译兴趣”，也就是强化行动者们的共同志趣方向。法官与学者对比例原则的理解不尽相同，但我们仍然可以通过重组兴趣和目标的方式实现对行动者的聚集。具体而言，虽然法官与学者在运用比例原则的态度上并不一致，但是二者仍然都会以比例原则作为判断案件的抓手。因此，如果双方以形成比例原则的中国法学通说为共同兴趣，聚焦形成具有当代中国实践意义的法学知识，就能够重组各行动者的志趣与目标，增强网络连接的凝聚力。

其次，我们必须构建“转译场所”，也就是把行动者们从一个地方移到另一个地方。如上文所述，过往的比例原则知识传播的场所主要是法学院。学者通过授课，让法科学生习得这套学说，并期冀学生们将其运用于司法实践中。然而，法学院教授的知识仍然与法官需求存在较大差异，法官生产的知识也需要被学术界认真对待。学者应该跟着比例原则的行动而转到法院场所中进行知识交流。部分国内学者已经开始与最高人民法院等司法机关进行互动，共同推动比例原则的转译。例如，在最高人民法院“行政审判案例研究基地”举办的“行政诉讼中的比例原则”研讨会上，最高人民法院和各省市人民法院的法官与学界代表对比例原则的内涵适用进行了具体交流。研讨会、座谈会等交流形式都体现了转译场所的变化。这使得行动者们在更合适的环境中进行讨论与交流，使行动者们有可能达成新的共识，形成更为高效的网络。

当然，除了运用上述转译策略实现行动者网络的连接，我们还需要进一步巩固知识传播同盟。一方面，我们需要将其他行动者纳入此网络中。仅有比例原则、学者与法官是不够的，我们还需要吸收政府、企业、诉讼当事人、法学专业的学生等各类行动者加入此网络。只有如此，通说的网络建构才能更多元，由司法实践产生的新转译才会被更多行动者理解并传播。另一方面，在行动者们重新集聚后，稳定行动者们的方法就是不断地协商。通过协商，行动者们各自调动不同资源进行知识传播。如果我们按照上述行动策略来对待比例原则，形成比例原则的中国法学通说将不是遥远的目标。

《法制与社会发展》2022年第3期目录摘要