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作者：石晶，东北师范大学政法学院博士后研究人员。

来源：《法制与社会发展》2022年第2期（第100-第118页）。（责任编辑：朱振）

摘 要

随着知识专业化程度和人类认知能力的提高，科技发展逐渐走向现代化的更高级阶段，体现出了先进的科学分解与复合力。人体基因科技的发展便是现代科技发展的生动注脚。基因被视为生命体最深层次的奥秘，基因科技的难题正被逐渐突破。源于细菌防御系统的CRISPR/Cas9核酸酶能够通过设计与目标位点互补的特定短指导RNA（gRNA）来切割基因组，成为改变、修正基因组的“剪刀”，使得人体基因科技达到了“设计生命”的水平。与此同时，人体基因科技的发展带来了威胁生命健康的技术风险、挑战人的主体地位的伦理风险以及威胁社会秩序的异化风险。自2018年基因编辑婴儿事件发生以来，人体基因科技风险的法律规制问题逐渐受到我国学界和立法者的重视。我国2020年制定的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国生物安全法》（以下简称《生物安全法》）、《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）将人类基因编辑行为纳入法律规制框架。如何有效规制人体基因科技风险，已经成为亟待解决的法律问题。学界从加强临床试验监管、完善行政审批制度、构建合作规制主体等方面探讨行政法规制；从行为模式、法益侵害与归责进路、积极刑法观、生物刑法等方面探讨刑法规制；从基因权利、特定民事条款的构成等方面探讨民法规制。

总体而言，我国目前的人体基因科技风险规制，是依托于部门法建立起来的，可被称为部门法规制路径。学界更多地在部门法规制的情形下对特定制度或《民法典》第1009条、《刑法修正案（十一）》第39条等具体规范进行理论解析。然而，人体基因科技风险规制涉及到了价值判断、立场选择、公权力配置、基本权利限制等问题。这些问题均无法在各自部门法教义学内部获得明确指引，只能诉诸更高位阶的宪法，在宪法层面进行价值、规范和制度方面的探寻。宪法规范自身的抽象性、风险领域中的宪法裁决相对薄弱、宪法监督机构没有具体的能力对风险评估或风险管理作出指示，导致宪法的风险规制能力备受质疑，宪法仅被视为风险规制的背景。风险社会中的科技风险与规制现状使得宪法的风险规制功能逐渐受到重视。正如劳东燕教授所言：“如果宪法中不发展出相应的制约机制，则预防性的国家行为基本上就是一个无解的困局。”学界从赋予基本权利新内涵、国家风险预防义务、生命宪制、宪法功能转型等方面探讨宪法的风险规制理论。关于宪法规制问题的既有研究处于宏观的理论探讨阶段，尚未结合特定的人体基因科技风险挖掘宪法规制的现实必要性及其可行路径，对部门法规制的困境揭示不足。人体基因科技风险的规制路径问题，不仅关乎法律规制的理论体系，也会影响部门法规则适用的论证逻辑和结论，值得深入研究。

本文尝试对人体基因科技风险的规制路径展开研究，在揭示部门法规制困境的基础上，证成宪法对于突破部门法规制困境具有不可替代的必要性，并阐述宪法与部门法的协同规制路径。本文试图证明，人体基因科技风险的规制路径应由单一的部门法规制转变为宪法与部门法的协同规制。

一、人体基因科技风险的部门法规制特征与困境

人体基因科技风险对生命体的法益和社会秩序构成了威胁，目前我国已通过完善部门法立法来优化部门法规制路径。部门法规制路径既包含公法层面的刑法和行政法规制，也包含私法层面的民法规制。民法和刑法侧重于借助个人归责发挥规制功能，行政法相较于民法和刑法更具灵活性。虽然部门法的具体规制方式各异，但由立法可知，部门法规制总体上呈现出归责功能化、立法模糊化、预防积极化和行为拟制化的特征。这些特征是部门法规制路径革新的体现，旨在有效规制人体基因科技风险，却同时造成了部门法规制的困境。

（一）归责功能化与公共福利限缩

人体基因科技风险规制面临风险归责难题，即具有不确定性的风险如何被具有确定性的法律所规制。风险归责是风险立法区别于传统立法的标志性特征。在人体基因科技风险规制的立法背景下，部门法的归责标准发生了转向，由造成损害结果、存在确定因果关系的归责，转变为了尚未产生损害结果、存在不确定性因果关系的归责。在风险尚未转化为实害以及因果关系存在不确定性的情况下进行归责，使归责过程简约化，归责的意涵由“可非难性”转变为“预防必要性”。这种转变在实质上体现了归责功能化的趋势。归责功能化是指, 对存在特定风险的行为进行归责遵循着立法政策中的风险预防功能导向。归责功能化的后果是，归责功能由补偿和惩戒转变为了预防，且归责基准突破了部门法体系自身的归责理论。例如，为了贯彻维护生物安全、预防科技风险的立法导向，《民法典》第1009条对人体基因活动的归责涵盖违法性归责要素。这种立法政策导向了“一种重要而又不确定”的安全价值，然而，社会公众的安全诉求越高，国家通过立法对安全的保障越充分，公民自由活动的空间被压缩得越严重，使立法成为造成风险的原因之一。立法者基于预防和规制科技风险的立法目的，通过风险归责强化法律的预防功能，由此回应社会公众对人体基因科技的安全诉求。这种立法价值取向使部门法规制呈现出归责功能化的特征。

归责功能化致力于风险规制，在提升社会秩序的同时，也会产生削减公共福利的负效应。归责功能化通过对公民科研自由的影响而限缩公共福利。归责功能化虽然并未使得公民进行自由探索的科研活动受到更多的法律限制，但使归责过程简约化，增加了公民因从事科研活动而被归责的概率。这在很大程度上会降低公民对人体基因科技进行探索的积极性，进而影响人体基因科技的发展，限缩人体基因科技为公民生命、身体和健康带来的福利。人体基因科技发展带来的技术福利并不针对特定生命个体，而会惠及不特定的主体，且不限于当代人，也会及于后代人，属于公共福利。归责功能化的立法，导致归责功能化的负效应具有普遍性，其蕴含的规避风险政策导向对科研主体进行人体基因科技创新的动力构成潜在约束，限制了人体基因科技攻克顽疾、造福人类的可能性，从而限缩了整体的公共福利。

（二）立法模糊化与部门法解释空间扩大

为达到扩大规制范围、增强规制效果的目的，立法者往往会使人体基因科技风险立法呈现出一定的模糊性。立法模糊化在刑法中体现为，《刑法修正案（十一）》把将基因编辑的人类胚胎植入人体或者动物体内的行为纳入规制范围。该条款所保障的法益并不明晰，且以“情节严重”作为犯罪构成要件。“情节严重”具有高度模糊性，其内涵需要司法机关进行解释和界定。立法模糊化在民法中体现为，民事法律规范基于对公民生命权、身体权和健康权等人格权的保障，设定了抽象的行为禁令，如《民法典》第1009条设定的行为禁令为“不得危害人体健康”“不得违背伦理道德”“不得损害公共利益”。立法模糊化在行政法中体现为，《生物安全法》将风险预防原则作为维护生物安全的总体原则，行政管理与行政归责缺乏明确、细化的规则指引。总体而言，立法模糊化体现在保护法益、行为禁令和归责要件三方面。 

立法模糊化引发的直接后果是扩大部门法风险立法的解释空间。立法模糊化意味着，规制人体基因科技风险的法律规范内涵限定不足、外延范围扩大，特定法律概念存在多种解释可能性。当难以确定部门法规范中关键的不确定法律概念的内涵时，往往会基于立法目的对其进行界定。但是，风险预防的抽象立法目的更便于展开简化归责要件、扩张行为禁令的解释，法益抽象化与归责要件、行为禁令模糊化一脉相承，单向度的风险预防规制目的并不能起到限缩法律规范内涵的具体化作用，这便会导致部门法解释空间扩大。部门法解释空间扩大一方面会加强执法机关和司法机关运用此类法律规制人体基因科技风险的便宜程度，使风险归责有法可依；另一方面会扩张风险归责的裁量空间，甚至在缺乏必要限度的情况下，会导致风险归责判断的肆意。

（三）预防积极化与公权力扩张

风险处于一种在当下产生不利威胁但尚未转化为实害的状态，故风险存在当下和未来两种时间维度，具有时间上的延展性。受时间形式约束的风险为现代社会带来了不可控的因素，这对于法律而言曾经是不可想象的。其原因是，在立法的时点上，法律规制的是未来将要发生的法律行为，具有“现在的未来”时间指向特征的风险给法律规制带来了不确定性，时间区隔的特征会加剧风险规制措施自身的风险性。人体基因科技风险同样具有现在与未来时间区隔的特征。人体基因科技风险对人的生命和身体健康构成潜在威胁，这种威胁转化为实害的过程具有不可逆性。这意味着，法律的事后救济措施无法有效回应风险指向未来的不确定性，为防范风险对生命健康的威胁，需要法律在时间的延长线上提前进行预防。这便体现了预防积极化的内涵。预防积极化是指，在时间的延长线上对未来将要产生损害的风险积极地进行提前预防。正如刑法对人类基因编辑的罪刑设定降低了具体的法益侵害结果和危险的要求，发生了抽象危险犯的立法技术转向，通过处罚前置实现预防积极化。

预防积极化固然能够在风险发展为实害之前提供一系列风险规制措施，以降低风险转化为实害的可能性，却也不能忽视其负面效果，即法律上的预防有赖于公权力的行使，预防积极化伴随着国家公权力的扩张。这在人体基因科技风险的刑法规制方面体现得尤为明显。尽管生物刑法倚重抽象危险犯的立法技术并形成预防性刑法的范式符合风险规制的客观需要，且具有合理性，但是，抽象危险犯的刑事立法意味着预防性刑法的扩张，而预防性刑法的发展在本质上是国家刑罚权的扩张。除此之外，由于归责要件的模糊化，法院在进行风险归责时缺乏确定的归责标准，法官判定是否归责以及责任轻重时具有更大的自由裁量空间，其本质是司法裁量权的扩张。与之类似，在风险行政法的指引下，行政措施与行政责任的类型需要执法人员结合具体风险场景与情节判断，预防积极化也在实质上扩张了行政执法权。

（四）行为拟制化与基本权利干预

人体基因科技风险的预防与规制最终是通过干预公民行为实现的。为避免风险转化为实害，需要规制主体在实害发生之前对公民的特定行为进行干预。此种规制策略蕴含了行为拟制的逻辑。行为拟制化是指，将风险行为拟制为损害行为，具体而言，就是将在实害发生之前社会共识认为具有风险的行为视为能够产生损害、需要受到法律规制的行为，事前对风险行为进行法律上的归责。例如，《刑法修正案（十一）》把将基因编辑的人类胚胎植入人体这一风险行为拟制为对法益造成损害的行为。在行为拟制化的情形下，尚不存在实害结果，行为取代结果，成为法律归责的核心。为适应风险社会的需求，传统部门法中的损害概念不再仅限于实际损害，也包括“风险性损害”，承认“实质性的未来风险亦可满足确定性要求”。行为拟制化意味着，只要存在特定行为要件即被视为存在能够发生损害的风险，该风险行为便需要受到法律规制，行为主体因其风险行为而承担法律责任。鉴于此，对生命健康、伦理道德、公共利益产生威胁的人体基因科技行为均能在不同的可非难性程度上承担民事、行政乃至刑事责任。

将风险视为损害的行为拟制化规制方式预设了特定风险行为的损害后果，把特定类型的人体基因科技行为通过立法决断的方式排除在合法的范畴外。行为拟制化无疑会实现事前预防风险的效果，但会对公民行动自由构成额外干预。风险行为一旦实施，行为主体便应当承担特定法律责任，行为危害程度、危害后果等因素对是否归责的影响力不断减弱。在人体基因科技领域，通过基因编辑工具进行的拓展研究与临床应用行为应受到合法性审查，若在缺乏明确条件的情况下将风险行为拟制为损害行为，则会过度限制公民的科研自由，压缩公民行动自由的范围，对公民基本权利构成干预。部门法风险立法的规制思路同样受到部门法学者的批判。例如，有学者认为，风险刑法使得刑法保护提前介入社会领域，忽视了刑法的自由保障功能，不利于保障公民基本权利，其实质是以限制公民自由来实现公民对社会的无害化，具有过度干预个体自由的隐忧。

二、人体基因科技风险的部门法规制困境之根源

部门法规制发生归责功能化、立法模糊化、预防积极化和行为拟制化的转变，其目的在于回应人体基因科技风险的变化。正因为人体基因科技风险相较于传统风险而言发生了变化，具有特殊性，才使得部门法规制偏离传统规制方式而造成规制困境。部门法规制困境的现实根源在于，人体基因科技风险与传统风险存在差异。此外，风险规制自身同样蕴含着风险。部门法规制困境与部门法体系相伴而生，部门法对于人体基因科技风险的规制功能及规制视角存在局限，此种局限为部门法规制困境的法律根源。

（一）现实根源：人体基因科技风险与传统风险的差异

部门法规制路径的革新取决于规制对象的变化。人体基因科技风险呈现出了有别于传统风险的新特征：

1.高度不确定性

第一，人体基因科技风险在风险形态上具有不确定性。人体基因科技风险不仅包括具有物质属性的技术风险，可能使生命体遭受基因突变而影响其生命健康；而且包括具有精神属性的伦理风险，使得生命体由遵循自然规律、具有随机性的发育过程转变为可以根据特定目的和喜好对生命特征进行选择和改造。风险形态上的不确定性会增加风险识别与风险管理的难度，使得部门法设定更抽象的归责标准，简化归责过程。

第二，人体基因科技风险在损害后果上具有不确定性。人体基因科技具有改变基因特征和生命性状的能力，可以引发不可逆的变化。人体基因科技的个性化应用会影响人体基因自然发育的一致性、连续性和确定性，可能对个体的生命健康与整体的基因安全造成不可控的影响，甚至会产生不可预测的突变情况，导致灾难性的后果。此种损害后果往往具有不可感知性。这意味着，人体基因科技风险的损害后果可能处于一种难以识别的“无序”状态。损害后果上的不确定性使得部门法规制发生归责功能化与行为拟制化的转变。

第三，人体基因科技风险在认知过程上具有不确定性。人体基因科技具有高度知识依附性，知识的专业性和复杂程度决定了人类掌握知识的有限性以及科学知识自身具有内在不确定性。虽然科学家会利用科学知识的不确定性进行创新，但不可否认，人类对科学知识的认识能力不可避免地受到主观条件的限制，认知过程需要由浅入深。科学家对生命科学的认识是人体基因科技发展的前提，而遗传密码染色体、细胞分裂的个体生长、染色体数减半的细胞分裂等生命科学知识的发现无不经历复杂的认知过程。认知过程的不确定性使得技术风险逐渐超越科学家的计算和控制，呈现出公众化、社会化和政治化的趋势。

第四，人体基因科技风险在时空范围上具有不确定性。人体基因科技风险不仅超越了社会文化的地理边界，而且会波及后代，具有时间延展性。人体基因科技所造成的损害不一定在技术应用的当代人身上体现，可能通过遗传方式在数代人之后呈现出来。风险转化的时间延长性强化了人体基因科技风险在时空范围上的不确定性。时空范围的不确定性降低了归责要件对结果的要求，弱化了风险行为与损害结果之间因果关系对归责的权重，使得立法模糊化和行为拟制化成为立法的必然选择，由此产生了扩大法律解释空间、干预公民基本权利等困境。

2. 对人性的内在挑战

人伦性是人体基因科技风险区别于其他科技风险的标志性特征，人体基因科技与人类伦理规范密切相关。尽管有学者认为转基因作物可能引起“基因污染”并减少生物物种的多样性，具有伦理风险，但这并不会影响人的存在本质，而人体基因科技风险则构成对人性的内在挑战。

第一，人体基因科技风险挑战了人的主体地位。人体基因科技通过敲除或嵌入决定人类生命性状的基因，实现了对生命体、胚胎、受精卵进行改造，在技术层面突破了人类生命的界限。这使个人的生命被拿着“基因手术刀”的人主宰，使生命沦为了可被技术改造的客体，使人类生命的神圣性被技术解构。人体基因科技风险引发了“何以为人”这一关乎生命本质问题的争议。

第二，人体基因科技风险影响了人的自主决定。人作为目的性的存在意味着应由生命体自己主导其存在方式，而科学家的人类基因编辑行为则影响了被编辑生命体的自主性。从被编辑的生命体与基因改造者之间的社会关系来看，当设计者使其自身成为另一个生命体的“共同作者”时，基因改造者便从内部挤入了另一个生命体对其自身自主性的意识。尤其对于生殖细胞的基因编辑而言，此类技术应用会改变生命个体的生物结构，从而在根本上改变自由意志的生物基础，使人的自由意志在一定程度上变成了“被人为决定的”。

第三，人体基因科技风险威胁了人性尊严。人体基因科技风险对人的主体地位和人的自主决定的影响决定了其对人性尊严构成威胁。人性尊严蕴含了自主决定的价值、人的主体地位以及不受侵犯的要求，其作为一个“有用的概念”在生命伦理学中发挥着重要作用。不论是从人的主体性角度构建一种蕴含开放性、实质价值推理和互惠性规制的尊严法理，还是通过建立尊严与自主性之间的内在关联改造尊严自主论，均指向了人体基因科技对人性尊严的内在挑战。

人性与权利、正义和道德等观念紧密相关，赋予了人类道德感，为人们提供了进行复杂的关于权利、正义和道德等问题的哲学论辩的土壤。与此同时，人体基因科技的发展使人类道德观陷入危险境地，使人性受到威胁。人体基因科技风险呈现出对人性构成内在挑战的新面向，揭示了人性的伦理危机。充斥着伦理性的人性尊严经常被视为不可化约的概念，具有高度抽象性。立法者基于预防伦理风险的需要，在部门法立法中必然会采取模糊化的立法技术。《民法典》第1009条要求人体基因科技行为不得违背伦理道德的规范，便体现了伦理风险对立法技术的影响，也揭示了造成部门法解释空间扩大这一困境的根源。

（二）法律根源：部门法规制功能与规制视角的局限

人体基因科技风险的部门法规制困境，不仅源于事实层面的规制对象变化，也受制于法律层面部门法的规制功能与规制视角。

1.部门法规制功能的局限

第一，部门法规制通过合法律性判断对风险行为进行归责。部门法对人体基因科技风险的规制限于对特定人体基因科技行为作出合法或非法判断，在法定归责要件的封闭范围内进行风险归责。传统部门法对产生确定性损害的行为进行归责，其优势在于存在完整且明确的归责要件，其弊端在于难以涵盖实践中的多种行为样态，无法对实践中的多样化风险进行有效规制。立法者即便不断完善部门法的风险规制功能，采取归责功能化、立法模糊化的立法技术扩大对风险行为的规制范围，由此弥补部门法规制相对封闭的弊端，但也会导致公共福利限缩与部门法解释空间扩大的困境。民法规制的风险转向便验证了此种局限。民法规制本应具备明确的请求权基础，以存在确定性损害为前提，但为回应风险规制的功能性需要，民法以行为禁令的方式将危害人体健康、损害公共利益的人体基因科技行为纳入规制范围。然而，对何谓“损害公共利益”的具体判断已超出民事法律解释空间，部门法无法为这种不确定法律概念提供解释标准。

第二，无法在部门法体系内部对规制行为自身进行规制。部门法规制以风险为规制对象，其实质是运用国家公权力对私主体行为进行限制。运用国家公权力进行规制的规制行为自身同样应当遵循一定界限，既不能规制不足，也不能规制过度。由于规制不足会导致规制目的落空，规制过度会侵犯公民基本权利，因此，需要对部门法规制的限度进行调控。但关键之处在于，对规制自身的规制已然超越了部门法规制功能。

第三，部门法规制依托于国家公权力对公民个体自由进行干预，更侧重于维护秩序价值。行政法规制和刑法规制均是依托国家行政职权和国家刑罚权的典型规制行为。行政法规制乃是通过行政机关运用国家公权力，直接或间接干预公民自治，由此实现维持公共秩序的规制目的。与之类似，刑法规制基于特定基因编辑行为的社会危害性，通过刑罚手段限制公民自由，以达到维护秩序的目的，具有更强的规制力。部门法规制的价值遵循集中于秩序，而与人体基因科技发展密不可分的价值还包括自由。对自由价值的忽略或对公民自由的过度限制所产生的实际危害并不亚于规制不足，而部门法规制以秩序价值为立足点不免会产生过度限制公民自由和基本权利的情形。

2. 部门法规制视角的局限

部门法规制功能存在局限意味着，部门法规制困境难以通过部门法自身化解，需要借助超越部门法的观察视角突破规制困境。从部门法通过合法律性判断对风险行为进行归责的规制方式可知，部门法规制立足于风险行为与危害结果的因果性机制，根据现实的或者拟制的因果关系对风险行为进行归责，同时在部门法规制过程中寻找预防和减少技术风险的手段，在法律系统内部遵循对技术风险的“合法/非法”区分标准。这种部门法的风险规制视角可与社会系统论对风险的观察视角进行类比。

将社会系统论应用于风险领域时，“探索技术风险形成的因果性机制”，“寻找预防和减少技术风险的最优策略”，属于“一阶观察视角”；“观察各个社会子系统处理技术风险的社会可能性条件”，则属于“二阶观察视角”。一阶观察视角与二阶观察视角的区别体现为：在一个统一体或单元中，特定要素的操作使该要素自我产生并受到限定进而发挥特定功能，形成了一个具有稳定功能且在操作上相对封闭的系统。在系统内部存在对观察对象展开的一阶观察视角，以及由对系统运行自身展开反思而形成的方法论和认识论层次的二阶观察视角。“二阶观察仅发生在我们将观察者作为观察对象来进行观察时”，“仅发生在我们将我们自身进行观察的系统作为一个被观察系统的情况下”。二阶观察视角使我们看到一阶观察视角的盲点，能够揭示“如何”观察风险的社会可能性条件，超越了观察“什么”的层面。

从风险与部门法规制的关系看，运用部门法规制风险是通过部门法律制度对社会风险作出回应的过程。部门法规制的核心机制在于，根据风险行为的归责要件判断该行为是否合法，据此得出是否对该行为进行归责的结论。部门法规制形成了以风险为规制对象的一阶风险规制视角。除此之外，还存在以对风险的规制为规制对象的视角，即二阶风险规制视角。二阶风险规制视角超越了部门法对风险行为的合法或非法判断，而对“合法/非法”这个区分标准的运作方式自身进行反思。二阶风险规制视角被视为对规制自身进行观察的方式，相较于一阶风险规制视角更全面、深刻。

对于人体基因科技风险的法律规制而言，如果风险规制仅局限于一阶风险规制视角，风险规制仅根据部门法系统内部的行为构成要件进行合法或非法的判断，那么，当环境引发部门法系统的变化，引入合法/非法之外的因素（如伦理上的正当/不正当、科学上的真/假、政治上的有权/无权）时，将导致部门法规制难以应对，甚至失灵。即便部门法作出归责功能化、立法模糊化等调整，也难以对人体基因科技风险进行有效规制，且会产生限缩公共福利和公民基本权利、扩张公权力和部门法解释空间等弊端。与之相对，如果将二阶风险规制视角应用于人体基因科技风险规制中，那么，规制主体将会更全面、系统地观察部门法规制风险的功能，同时对部门法体系建基于合法与非法这一区分标准上的规制方式自身进行反思，进而有利于建立在系统之间进行沟通的反思性法律。但关键在于，引入合法/非法之外的其他因素，已然超越了部门法的规制功能和规制视角。鉴于人体基因科技风险相较于传统风险的差异以及风险规制的复杂性，观察视角应当从一阶风险规制视角向二阶风险规制视角转变，对规制自身进行观察，从而建立能够沟通部门法系统与其他社会子系统的、具有反思性的规制路径，以保障对风险规制的认知更全面、深刻且具有开放性。

三、宪法对部门法规制困境的突破

部门法风险规制路径的革新是回应人体基因科技风险新面向的体现，从部门法内部寻求破解之道仍局限于一阶风险规制视角，并不自足，且成效有限，需要在二阶风险规制层面对规制自身进行规制，以突破部门法规制路径。在法律体系中，部门法规制体系之外存在着保证部门法正当性的更高位阶的宪法。然而，学界并未充分挖掘宪法的风险规制作用。曾有学者就我国风险立法模式的调整方案进行探讨，认为部门法“体系外串联”相较于“体系内重建”更具优势，但其选择的体系外串联方式为“行业单行立法”的模式，并未诉诸部门法体系外的宪法，而是回避了借助宪法调整部门法的风险规制路径。原因在于，我国缺乏宪法司法化的制度实践，宪法对部门法的垂直协调机制难以运行。虽然宪法宏观、抽象，但是，宪法作为保障基本权利、维系法秩序的根本法，在人体基因科技风险规制上的作用不可忽视。当部门法规制路径存在自身无法摆脱的困境时，寻求宪法来突破部门法规制困境尤为必要。

（一）宪法作为基本权利保障法对规制功能的完善

人体基因科技风险规制与公民基本权利密切相关。从事人体基因科研活动属于公民的科研自由，人体基因科技应用既要服务于人的生命、身体、健康，也不得损害人性尊严。宪法作为基本权利保障法，对人体基因科技风险规制具有不同于部门法的功能。

1.宪法对公共福利的保障

人体基因科技带来风险的同时，也具有攻克顽疾的技术优势。对其进行风险规制不可因噎废食，以免影响技术可能带来的公共福利。部门法并不具有宏观视角来反思规制措施对公共福利的影响，而宪法具有保障公共福利的优势。

一方面，宪法通过国家任务的设定将人体基因科技产生的公共福利纳入保障范围。我国《宪法》序言强调，国家根本任务包括“集中力量进行社会主义现代化建设”，其中尤其强调“逐步实现……科学技术的现代化”。《宪法》第47条规定，公民有科研自由权，国家发展有益于人民的科学技术事业。由于人体基因科技属于科学技术的范畴，因此，发展人体基因科技属于国家在现代化建设过程中的一项任务。宪法关于国家任务的论述对国家机关产生约束力，使国家机关具有践行国家任务的义务。

另一方面，宪法能够对秩序与自由双重价值向度下的多元主体利益进行权衡。宪法调整的利益范围不局限于公民的个体利益，也涵盖公共利益，包括涉及基本权利的不同个体利益、个体利益与社会利益、个体利益与国家利益、社会利益与国家利益。宪法调整多元主体的多重利益所必不可少的手段是权衡。公共福利既面向不特定的生命体，又能够还原到特定生命体上，如改善个体的生命、身体和健康状况。这决定了，公共福利既可能与个体利益产生冲突，也可能与特定个体利益具有一致性。鉴于此，公主体与私主体之间的利益权衡便至关重要。宪法进行利益权衡的方式的独特性在于，宪法权衡要洞悉个体基本权利背后的社会系统功能的发挥。只有把握住人体基因科技的社会功能，才能理性权衡基本权利与公共利益，进而有效保障公共福利。

2.宪法基本权利作为部门法解释的标准

为回应人体基因科技风险的不确定性，部门法不得不采取立法模糊化的方式进行风险立法，通过扩大部门法解释空间扩大规制范围。但即便如此，仍存在部门法保护法益不周延、规制行为类型有限的情况，且会引起规制主体解释法律的裁量空间过大。部门法规制功能的局限也在于此，部门法既无法在其体系内部提供相对明确且重要的解释标准，也无法制约立法行为自身。甚至从人体基因科技发展的现实状况看，部门法立法模糊化存在必然性。虽然基于保障基本权利的需要，立法应当满足明确性要求，但人体基因科技具有无法预测、不可逆、多样性、持续发展等特征。人体基因科技风险具有高度不确定性，既有学术发展水平不足以为人体基因科技提供充足且完整的知识及经验基础，故立法者只能对人体基因科技特定内容进行抽象化立法，并持续以学术或实务上的最新发展标准作为规范人体基因科技发展的依据。立法者对人体基因科技进行抽象化立法即便契合科技动态发展的现状，却也造成了部门法解释空间过大的困境。这便要求规制主体在适用部门法时对抽象的法律概念进行解释。

在个案中，人体基因科技风险规制的实效性取决于对部门法规范中不确定法律概念的解释，如“公共利益”“伦理道德”“情节严重”等。然而，个案判断是一个找寻法律规范与案件事实相关性的过程，价值衡量往往是最核心的。规制主体要选取一个价值基点对案件事实进行剪裁，并将案件事实涵射于法律规范的大前提中。进行价值衡量不应基于规制主体自身的主观感受，而应当确立一个客观合理的标准，“无疑就应该以宪法秩序为一个客观的判断标准”。根据基本权利的客观价值秩序功能对规制主体的约束力，基本权利能够作为解释部门法规范的实质标准，使法律解释方案合乎宪法上的基本权利保障要求。鉴于此，规制主体应当基于保障公民基本权利的价值取向解释对公民基本权利进行限制的法律，以基本权利作为解释部门法的实质标准，由此突破人体基因科技立法模糊化导致的困境。

3.宪法审查基准作为公权力行使与基本权利干预的限度

人体基因科技风险规制固然有利于秩序价值的实现，但同样不能忽视的是：“预防性国家行为陷入一种两难境地。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中，它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质，同时，也在部分程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制，而这些机制正是为了限制国家权力，保护个人自由而发展出来的。正是这样一种情势，使预防成为宪法层面的一个问题。”宪法对公权力限制和基本权利保障有相对成熟的审查方法。尽管审查方法无论作为衡量基准还是作为衡量方法，涉及的都是程度问题，其自身并没有客观的、确定的内容，但是，宪法上的审查基准能够就为规制人体基因科技风险行使公权力、干预基本权利提供限度。其在教义学层面具有“国家尊重和保障人权”的宪法依据。

一方面，“尊重”侧重强调国家对人权不予侵犯，体现了基本权利的防御功能，能够推导出国家尊重义务。国家对公民基本权利的尊重并非意味国家完全不能干预公民基本权利，而是意味国家不能过度干预公民基本权利。是否过度，取决于规制人体基因科技风险时立法者对公民基本权利和公共利益的衡量。为达至利益衡量的最优化状态，比例原则提供了一个妥善的解决方案。在公民基本权利与公共利益“量”的权衡方面，比例原则要求权衡规制主体采取风险预防措施所达成的公益，与因限制基本权利所造成的侵害之间是否相当。这使比例原则即禁止过度干预原则成为人体基因科技风险规制的限度之一。另一方面，“保障”侧重强调基本权利的受益请求功能，包含公民“请求”国家机关“保护基本权利主体免于陷入第三人制造的风险”，能够推导出国家保护义务。“保护义务课予国家采取积极的行为，便必然蕴含着应合乎某种程度的最低要求。”保障基本权利是运用国家公权力规制人体基因科技风险的正当性基础，这种保障包含着达到最低限度的要求，公权力的行使只有满足最低保护标准，即满足禁止保护不足原则，才被视为达到了宪法要求。

（二）宪法作为框架秩序对规制视角的完善

在二阶风险规制视角下，借助部门法规制体系之外的社会子系统保持认知上的开放性尤为必要。“宪法是各种社会子系统的统一规范平台与链接”。宪法作为一种“框架秩序”，为诸社会系统（政治、经济、道德、伦理等系统）奠定了规范框架，具有更大的包容性，能够更积极回应社会情势、社会观念的变化，相较于部门法而言更具开放性。开放性能够使法律系统既不会完全抛弃冗余的确定性，也不会固步自封地驱逐多样性带来的不确定性。法律系统保持开放性是在法律系统内部进行反思的前提，宪法作为框架秩序对于保持法律系统的开放性具有不可替代的作用。

1.宪法的反思性二阶风险规制视角

一方面，宪法是科技系统、伦理系统、法律系统等社会子系统之间的沟通媒介，能够为不同社会子系统之间的沟通提供反思视角。其机理在于，宪法既要服务于社会子系统的独立运行，又要将法律系统外部的“激扰”带入法律系统内部，以维持法律系统对外部的认知性，增强法律规制系统从外部学习的能力。以宪法为媒介导入法律系统的“激扰”是指对宪法保障的基本权利构成的严重威胁和侵害，且这些威胁或侵害并未被部门法体系所涵盖。人体基因科技对人的主体地位、自主决定、人性尊严带来的威胁与挑战现实存在，而部门法规制此类风险存在功能局限。人体基因科技风险对基本权利的严重威胁便属于来自科技系统的“激扰”。宪法之所以能够将这些“激扰”导入法律系统，是因为宪法具有基本权利保障功能。宪法作为具有基本权利保障指向的框架秩序，通过引入风险规制背后的社会动因来沟通不同的社会系统，构成了具有反思性的二阶风险规制视角，由此回应人体基因科技风险对基本权利的挑战。

另一方面，在法律系统内部，宪法作为根本法具有法律效力上的最高性，能够对法律作出合宪性控制，以形成法制统一的宪法秩序。宪法的规则控制和价值指引功能是部门法所不具备的，但宪法也并非不给予立法者任何决策空间，部门法在符合宪法秩序的情况下具有将宪法具体化的广阔空间，这说明了宪法秩序是一种框架秩序。这意味着，尽管部门法对于人体基因风险规制存在缺陷，但是部门法并不能被宪法取代。在二阶风险规制视角下，宪法通过对风险规制自身的规制来审查作为规制依据的部门法规范、确定国家公权力行使与基本权利干预的限度、指引部门法规制的价值，由此突破部门法规制困境。下文将在二阶风险规制视角下论述宪法在不同系统之间发挥的维护框架秩序作用。

2.宪法作为法律系统与其他系统的反思性沟通框架

（1）法律系统与科技系统

法律与科技的宪法关系表现为，法律保障科技发展，且公民具有科研自由权。由于法律规范被视为“反事实性的”，风险被视为对规范的偏离，因此，法律是抗风险的，法律自身具有规制科技风险的功能。从功能分化的视角看，法律规范形成了法律系统。相较于法律制定的时点而言，法律规制的是未来的法律行为，法律系统是一种面向未来的“期待系统”。具有“现在的未来”这种时间指向特征的风险及影响风险变化的科技因素给法律系统带来了不确定性。且一旦规制对象的风险和规制行为自身产生的风险相互叠加，就可能导致系统运转失灵。当人体基因科技立法事实发生变化时，则需要宪法检验法律系统内部的保障机制，审查立法事实变化对基本权利产生的影响，并根据科技系统的变化对法律系统作出动态调整。

（2）法律系统与政治系统

风险立法的归责功能化蕴含着保障秩序与安全的政策性立法考量。人体基因科技风险的规制不仅涉及法律上的规范性，也在实质上关乎政治上的稳定性。部门法无法完全兼顾法律和政治的双重要求，而宪法却可以弥补这一局限。宪法既能够通过国家立法行为践行规制人体基因科技风险的政治目的，也能够对旨在达成政治目标的规制性法律规范进行合宪性控制。在系统论宪法学中，宪法具有政治性和法律性双重属性，被认为是政治系统和法律系统的结构耦合。人体基因科技风险规制既包含政治目的，又必然在法律框架下展开，宪法的沟通作用在于通过法律方式检验并实现政治目的。

（3）法律系统与伦理系统

人体基因科技风险的特殊之处在于，其具有挑战人性的人伦性，与人类伦理观念、伦理秩序和伦理规范密切相关。人体基因科技风险规制涉及到人的主体性、自主决定等与人性尊严紧密关联的伦理系统。人性尊严作为宪法的基本原则能够从公民文化中找到依据。从人权的范围看，人权能够涵盖人性尊严。人性尊严并非法律实证化的结果，不属于法律创设的法定权利，而是先于宪法和法律存在的、具有自然权利特征的基本权利。人性尊严即使未在宪法文本中列明，也具有基本权利和人权的性质和效力。人权与人性尊严的关系强化了宪法作为法律系统与伦理系统之间沟通框架的功能。宪法对于法律系统与伦理系统的反思沟通作用体现为，国家对人性尊严的保护使得国家具备正当性，国家应当根据伦理系统的特殊要求调整法律系统，并运用法律手段保障人性尊严。

3.宪法作为法律系统内部的反思性沟通框架

一方面，在不同的部门法规制体系之间，宪法是部门法规制体系的“外循环体系”。从人体基因科技风险规制的现状看，部门法规制呈现出分立特征。表现之一为，部门法规制手段缺乏衔接，如将基因编辑的人类胚胎植入人体或者动物体内的行为未被纳入我国民法和行政法的归责范畴，却直接被规定在《刑法修正案（十一）》中，刑法谦抑原则未在部门法规制体系中完全贯彻。表现之二为，部门法规制措施超出部门法规制功能的限度，如《民法典》对人体基因科技行为违法和违反公共利益的规制超越了民法规制功能。这些问题无法在单个部门法内部予以解决，只能通过民法、行政法、刑法之间的体系性沟通来化解，而宪法通过对立法的合宪性监督实现法秩序的统一，成为协调部门法内部规制体系的框架秩序。

另一方面，在部门法与宪法之间，宪法具有最高法律效力，能够决定部门法规范的内容，对部门法进行规则控制和价值指引。部门法对宪法的具体化和宪法对部门法的约束，对于人体基因科技风险的反思性规制具有特定内涵。当部门法规制手段对公民基本权利保障不足或干预过度，便应当根据禁止保护不足和禁止过度干预的宪法审查基准判断部门法规范的效力。风险规制主体应根据宪法价值和宪法规范适用部门法，避免过度限制公民在宪法上的基本权利。宪法在部门法适用中发挥拘束力，对于突破人体基因科技立法模糊化所造成的部门法解释空间扩大的困境尤为必要，是宪法对部门法规制自身进行反思的体现。

四、宪法与部门法的协同规制路径

尽管部门法对人体基因科技风险规制起到关键作用，但仅依靠单一的部门法无法完全化解风险规制难题。人体基因科技风险的规制既要注重部门法对风险行为的规制，又要注重宪法对部门法规制自身的规制；既要强化宪法对部门法的指引与合宪性控制，又要强化部门法对宪法的遵循与具体化。化解部门法规制困境需要在二阶风险规制视角下探索宪法与部门法的协同规制路径。由宪法对部门法规制功能和规制视角的完善可知，宪法作为基本权利保障法和框架秩序对风险规制具有独特功能，这既体现在风险规制的立法架构上，也体现在部门法风险立法的适用过程中。宪法对人体基因科技风险的规制不仅具有必要性，而且存在可行的制度空间。宪法与部门法的协同规制路径包括风险规制立法架构上反思性监督机制的优化，以及部门法风险立法适用过程中基本权利取向解释的运用。

（一）反思性监督机制的优化

二阶风险规制视角要求规制主体对人体基因科技风险规制进行反思性监督，由此解答法律系统如何回应其他社会子系统的激扰进而展开法律系统内部反思这一问题。监督机制不限于对法律规范的合宪性审查，还包含人体基因科技风险规制立法的多个环节。监督机制的优化依托于宪法在不同社会子系统中的维护框架秩序作用，监督机制的内容体现为沟通法律系统与科技系统的立法事实变化监督机制、沟通法律系统与政治系统的立法政策执行监督机制、沟通法律系统与伦理系统的立法价值权衡监督机制。

1.立法事实变化监督机制的优化

人体基因科技实践的开放性要求规制主体对人体基因科技风险的规制不能一劳永逸，也无法单纯依靠静态的规范来实现，而应当对科技实践发展进行动态观察，优化具有实践维度的立法事实变化监督机制。立法机关依据宪法在科技事实变化的条件下完善立法是保障公民基本权利的重要方面。对立法事实变化的监督能够检验整体法秩序下的立法计划是否圆满，是否欠缺基于宪法秩序所要求的具体法律规范，由此判断立法机关是否处于立法不作为状态。立法事实变化监督机制乃是根据立法事实的情势变更判断人体基因科技风险规制受到的影响，据此作出立法行为或者对立法行为进行调整。该监督机制要求监督主体不仅要通过思辨和抽象的演绎方法在立法事实变化的条件下作出法律是否仍符合宪法的判断，而且要通过经验式分析对立法事实进行例证。具体而言，当某类人体基因科技的技术难题被攻克，将该技术应用于人体时存在的脱靶效应和“镶嵌难题”被攻克，该人体基因科技的技术风险精准可控或被消除，那么，在法律上便不存在该人体基因科技应用的技术障碍，以维护人类最低生存需要的健康状态为目的的治疗型技术应用不应被法律禁止。为保障立法事实变化的科学性，立法者应当根据科技的变化对人体基因科技风险持有科学认知，科技系统中的专家论证在立法事实变化监督机制中便必不可少。对立法事实变化监督的标准则应当遵循宪法上的禁止保护不足原则，这对立法者提出了最低保护要求。

2.立法政策执行监督机制的优化

立法目的往往会受到政治决断的影响。尽管政治系统与法律系统密切关联且存在沟通媒介，但不能将政治系统的决策直接介入到法律系统中，而应当维持各个社会子系统之间的功能分化，避免不同系统之间的界限被“溶解”，保持法律系统和政治系统的界分，否则最终会给两个系统均带来破坏。政治系统要对法律系统产生影响，需要借助宪法这个结构耦合渠道，将政治信息转化成法律信息，使法律系统对政治决策作出回应。优化立法政策执行监督机制应立足于更广泛的社会平衡维度。第一，人体基因科技立法的政治决策应符合民主性与专业性。民主性标准有赖于民主制度的运行，公众参与在科技立法中必不可少，专业性标准依托于处于优化过程中的专家委员会制度。第二，立法监督机关应权衡人体基因科技风险规制中的秩序与效益。政治系统对风险规制既有秩序价值的诉求，又有公共福利的期待。宪法既要保障秩序价值，又要保障公共福利。

3.立法价值权衡监督机制的优化

鉴于人体基因科技具有显著的人伦性，人体基因科技立法不仅是风险规制法，也是价值权衡法，是伦理系统中科研伦理、技术伦理、医疗伦理在法律中的体现。反思性监督机制的优化需要考量人体基因科技风险规制中的伦理因素，以伦理的视角反思风险规制措施。人体基因科技风险立法不仅要体现立法者的价值取向，更要表达公民的伦理观念，以明确公众对人体基因科技应用的伦理观念，并在此基础上将伦理系统的道德观念转化为法律系统中的人权观与尊严价值。需要明确的是，保障宪法上的人性尊严是为了避免个人的人格独立性与自主性受到侵夺，而不是在保障社会多数人的道德观。根据宪法上的人权保障要求，立法监督机关应当以人性尊严为伦理标准，对人体基因科技风险规制中的自由、平等、安全、共同福利等价值进行权衡。立法价值权衡监督机制的优化体现为，以宪法为沟通媒介，确保人体基因科技立法能够充分回应伦理要求，并以伦理性为价值依据调整立法的价值内涵，由此实现立法中多元价值的动态平衡。

（二）基本权利取向解释的运用 

在适用人体基因科技风险规制的部门法时，以基本权利作为解释标准是突破部门法解释空间扩大这一困境的必要方式。为强化宪法对部门法风险立法的合宪性控制，需要结合宪法的既定目标与预防逻辑重新理解基本权利，以发挥基本权利对国家风险预防行为的制约作用，实现在基本权利框架内的价值平衡与利益整合。

1.基本权利的价值取向

人体基因科技在宪法的根本价值取向上涉及到公民基本权利，故规制主体在规制风险过程中应当以宪法上的基本权利作为解释部门法的标准。人体基因科技的应用既可能损害人的生命、身体、健康和人性尊严，也可能会对其产生提升作用，该技术研发过程又属于科研自由范畴。据此，进行风险规制不能单向度地禁止或许可，而应在个案中坚持基本权利的价值取向。基本权利取向解释属于一种“价值导向思维”，不是一种精确的标准，而是一种“浮动的”标准，这种价值取向既是被传统塑造的，又会不断地被重新构成。人体基因科技持续发展，基本权利的内涵也在不断被型塑。例如，具有发展成生命潜质的胚胎因其道德地位应当受到宪法保护，基因科技的运用对其未来生命、身体、健康造成的影响应当被考量，生命权、身体权和健康权范围发生了扩张。尊重主体的自主决定、遵循自然规律符合人性尊严，借助人体基因科技改善生命体的健康状况、提高其未来生命质量同样符合人性尊严，人性尊严的内涵被丰富。科研自由的范畴随着人体基因科研的学术水平、临床经验、伦理观念的发展而变化。由此推论，人体基因科技关涉的基本权利内涵随着科技实践、伦理观念发生动态变化。动态发展的基本权利是解释人体基因科技立法的价值基点。基本权利取向的解释不仅影响了法律规范的结构和含义，而且影响了个案处理结果。

2.基于公共理由限制基本权利的解释

当基于公共利益、伦理道德原因限制公民科研自由时，规制主体应当对此类不确定法律概念作基本权利取向的具体化解释。第一，限制公民科研自由这一公民基本权利应当明确公共理由的具体内容和重要程度。公共利益和伦理道德内涵不明，仅能通过描述核心特征的方式将事实行为归入损害公共利益和违背伦理道德的类型中。根据基本权利取向解释的目的论限缩要求，公共利益和伦理道德指向的利益应明晰化。二者指向了“超个人法益”的特殊法益类型，既可能包含国家基因安全，也可能包含科研秩序，具有开放性。这便要求对基本权利限制作出其他方面的限定。第二，超个人法益受到威胁和损害应与被规制的行为类型存在可证实的因果关系，即基于人体基因科技现有的科研与应用情况，根据被限制的行为能够推导出法益处于不圆满状态。法益处于不圆满状态的程度需要规制主体进行利益衡量。第三，衡量的目的是免于过度干预基本权利。当无法对法益作抽象比较时，应适用比例原则考虑受保护的利益被影响的程度，以便对公民权利作尽可能轻微的限制，此时需要衡量受威胁的超个人法益与科研自由利益。科研自由不仅是公民基本权利，其同时蕴含着基因科技公共福利。上述三个方面的限缩性解释立足于平衡风险决策与基本权利保护，符合基本权利的价值取向。规制主体据此限缩部门法解释空间，有助于推导出更妥适的解释方案。

3.基本权利冲突的解释

除了基于公共理由限制基本权利外，还存在基于其他主体的基本权利而限制基本权利的情形，即在不同主体的基本权利均需要规制主体保障的情形下产生的基本权利冲突。对于科技行为实施者而言，规制主体既要限制其可能作出的加害行为，又要保障其科研自由；对于科技行为承受者而言，规制主体要保障其生命、身体、健康、自主决定等人性尊严的诸多方面。规制主体在权衡不同主体的基本权利时应作如下考量：第一，科技行为对基本权利的致害结果应达到危害的程度，危害包括现实威胁和实际损害。只有将威胁的结果纳入规制范畴才能有效对人体基因科技行为进行事前的预防性规制。然而，这无疑限缩了科研自由范围，因此仍须对行为与威胁结果的因果关系进一步限定。第二，科技行为所产生的威胁需要具备现实性的因果关系，即能够通过既有生物学知识和临床经验对行为造成的高度盖然性损害结果进行判断。第三，规制的行为类型既可依据部门法中列举的行为模式确定，也可根据危害结果和因果关系确定。第四，规制主体在基本权利之间进行权衡时，应突出对生命权、身体权和健康权的优先保护，但这些基本权利并不具有绝对优势地位：当公民将其对生命的自主决定和主体地位置于更高位阶时，应优先保障人性尊严；当科研自由关涉不确定多数人的必要公共利益时，应适用比例原则进行权衡；当私主体（其中一方的身体、健康存在既有医疗技术无法救治的缺陷）基于意思自治达成不违反法律强制性规定的医疗临床试验协议时，应尊重私法自治。

结 语

人体基因科技风险规制是一个涉及诸多领域、具有实践开放性的复杂问题。在风险社会背景下，相较于传统风险，人体基因科技风险具有高度不确定性，且对人性构成内在挑战。这使得部门法风险规制路径作出相应调整，部门法规制呈现出归责功能化、立法模糊化、预防积极化与行为拟制化的特征。部门法规制所作的调整是回应人体基因科技风险的必然选择，但与此同时也造成了公共福利限缩、部门法解释空间扩大、公权力扩张和基本权利干预等困境。部门法规制困境既源于人体基因科技风险与传统风险的差异，也源于部门法规制功能与规制视角的局限。这决定了，部门法规制困境无法从部门法教义学内部获得有效化解。人体基因科技风险规制不仅依托于部门法的规制手段，也关乎宪法上的价值、规范和制度；不仅是一个法律问题，也是一个社会学问题，与科技系统、政治系统和伦理系统存在紧密关联。宪法不仅作为基本权利保障法，能够弥补部门法规制功能的局限，而且作为框架秩序，能够沟通法律与科技、政治、伦理等社会子系统，弥补部门法规制视角的局限。宪法成为突破部门法规制困境的必要选择，部门法规制路径需要调整为更具动态性、开放性和反思性的宪法与部门法协同规制路径。宪法与部门法的协同规制路径为：在法律系统与其他社会子系统的反思沟通层面，优化反思性监督机制，根据科技系统、政治系统、伦理系统的要求与变化对法律系统进行反思与完善，并在法律限度内实现这些要求；在法律系统内部的反思沟通层面，运用基本权利取向的解释强化宪法对部门法规制的合宪性控制，突出基本权利保障。