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作者：张峰铭，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部老师。

来源：《法制与社会发展》2022年第1期。（第194页-211页）（责任编辑：朱振）

摘 要

罪责刑相适应原则要求量刑时要尊重报应刑相对于预防刑的主导地位。主流观点认为认罪认罚从宽的主要根据在于预防，这与罪责刑相适应原则形成张力。对从宽根据的预防式理解仅允许较为轻微的从宽，无法为当下全面深入的制度改革提供正当性基础。将仁慈与社会和解等新因素引入从宽根据同样无法化解从宽与罪责刑相适应原则之间的冲突。将认罪认罚定位为报应刑层面的从宽情节能够支持较大的从宽幅度，但这将冲击经典报应理念。一种不同于行为报应主义和品格报应主义的生活报应主义能够在尊重现实制度和报应理念的基础上将罪犯的真诚悔罪纳入报应刑的量刑情节，化解从宽与罪责刑相适应原则的张力。这既实现了对实在法的最佳解释，又能为须认之“罪”的内涵和从宽限度等实践问题提供指引。

关键词：认罪认罚从宽；罪责刑相适应原则；预防；仁慈；报应

（一）认罪认罚从宽制度的建构理念

分析认罪认罚从宽的实体法根据，首先需要揭示这一制度的基本建构理念。在《指导意见》出台前，对认罪认罚从宽制度的建构理念，刑事诉讼法学界存在分歧，有学者将其归纳为契约模式和家长模式之争。契约模式将认罪认罚从宽视作控辩双方的协商合意，将从宽结果视作被告人放弃程序权利所换取的对价。家长模式则认为从宽结果源自司法机关法定职权的单方行使，是国家施予的恩惠而非交易对价，体现了国家对于被告人真诚悔罪的认可。

基本理念分歧直接影响对“认罪认罚”内涵的看法。契约模式的支持者对于认罪认罚一般持有“以意思表示为核心”的观点，即主张认罪认罚的核心要素在于被告人意思表示的自愿、真实。不论被告人行为动机为何，是否真诚忏悔，只要其自愿放弃程序权利以交换从宽对价，就满足了认罪认罚的基本要素。家长模式的支持者则对认罪认罚基本要素持有“以真诚悔罪为核心”的看法，认为认罪认罚的关键要素在于被告人内心的真诚悔罪，如实供述、签署具结书、退赃退赔等行为则是展现其内心态度的外在证明。根据这种看法，司法机关不仅要考察被告人认罪认罚的意思表示是否自愿、真实，还需考察被告人的内心态度和动机，单纯为了获取减刑而采取的策略性认罪认罚不应得到从宽处理。下文的论证将表明，我国认罪认罚从宽制度采取了家长模式，将真诚悔罪作为认罪认罚的本质。

从条文上看，《指导意见》第7条指出：“认罪认罚从宽制度中的‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。”这意味着我国的认罪认罚从宽制度采用了家长主义的建构模式和以悔罪为核心的判断标准。随《指导意见》一同发布的适用认罪认罚从宽制度的三件典型案例，都直接将“悔罪”作为认罪认罚认定的核心要素。例如，在武某某故意杀人案中，检察机关认定“犯罪嫌疑人认罪悔罪，积极赔偿，取得被害人家属谅解，可依法适用认罪认罚从宽制度”。可见，在制度设计者看来，“悔罪”是适用认罪认罚从宽制度必不可少的条件。

从刑事诉讼制度体系上看，家长模式也更符合我国职权主义的刑事诉讼模式。更重要的是，契约模式在刑罚理论上也面临重大困难。在我国，刑事惩罚的基本目的是实现报应正义与预防犯罪，这意味着国家有惩罚犯罪的责任，且量刑情节只能围绕报应与预防展开，国家没有权力以实体减刑为对价换取被告人的程序权利让步，否则就违背了刑罚的基本目的。正义是不能交易的，契约模式实际上是以平等主体间的民事关系视角看待刑事惩罚忽视了国家不具有对刑罚的任意处分权，混淆了民事赔偿与刑事惩罚间的核心区别。

鉴于上述考量，本文认为“真诚悔罪”是认罪认罚的主旨。认罪认罚实际上是在考察被告人是否真诚悔罪，“悔罪是认罪认罚的前提和本质，而认罪认罚不过是悔罪的表现和结果”。悔罪是一种复杂的主观状态。当代英美刑法哲学界对悔罪问题展开了丰富的讨论可资借鉴。学界一般认为，悔罪要素包括：第一，被告人承认自己的行为具有刑事不法性和不道德性；第二，被告人为自己所犯的罪行感到自责和痛苦；第三，被告人具有一种弥补过错的欲求；第四，被告人下决心未来不再犯。可见，悔罪同时包含认知和情感要素，既关注过去的罪行，也关注当下的弥补和未来的改正。悔罪的这几个面向与我国认罪认罚从宽制度的关注点高度一致，这进一步证明了我国的认罪认罚从宽制度采用了家长模式。

综上，追问认罪认罚何以从宽，实际上就是追问真诚悔罪何以从宽。该问题无法从程序法层面得到解答，必须在刑罚理论的脉络中、在罪责刑相适应原则的框架内被考虑。

（二）罪责刑相适应原则的实质

根据《指导意见》第2条之规定，悔罪从宽必须符合罪责刑相适应原则：“办理认罪认罚案件，既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保罚当其罪，避免罪刑失衡。”本部分将主张，在我国语境下，罪责刑相适应意味着报应刑相对于预防刑的优先性和限制性，预防刑情节的加入不应导致报应刑的明显失衡，本文称之为温和积极责任主义立场。

前文提及，我国主流观点认为，量刑时需要同时考虑报应刑（责任刑）和预防刑两个面向。影响报应刑的主要因素是犯罪行为的不法程度（如行为性质、手段、后果等）和行为人的责任程度（如责任能力、主观恶性等），而影响预防刑的主要因素则是个案的特殊预防必要性和一般预防必要性。报应刑设定了上限， 而预防刑则在报应刑允许的范围内调整。

从报应刑和预防刑并合主义出发，对罪责刑相适应原则存在广义和狭义两种理解。广义理解认为，罪责刑相适应原则要求法官在量刑时充分考虑一切与报应刑和预防刑相关的量刑情节。表面上看，这种解读能够得到《指导意见》第2条的支持。但这种广义解读将使得罪责刑相适应原则过度宽泛，丧失对量刑的约束和批判功能，缺乏实践价值。对于刑事立法更具指导意义的是狭义理解，即罪责相适应意味着预防刑量刑情节受到报应刑量刑情节的严格约束。这意味着，量刑应当优先考虑与报应相关的各种量刑情节，而非与预防必要性相关的各种量刑情节。下文的讨论将基于此种狭义理解展开。

为了进一步澄清罪责刑相适应原则的内涵，现以W（Wrongness）指代行为不法程度，R（Responsibility）指代责任程度，G（General Prevention）指代基于缺乏一般预防必要性而产生的从宽情节，S（Special Prevention）指代基于缺乏特殊预防必要性而产生的从宽情节，P（Punishment）指代最终的宣告刑。那么，上述观点可以表达为以下公式：P=W×R-（G+S），且P⩾0。所有法定量刑情节都可以被归入W、R、G、S这四项中的一项之中。需要说明的是，报应刑之所以被表述为W×R而非W+R，是因为如此才能体现不法和责任都是产生可罚性的必要条件，缺一不可。二者任意为零，则不具有可罚性，从而避免惩罚思想犯或违背责任原则。

以该公式为基准，我们可以区分出对于狭义罪责刑相适应原则的诸种不同解读。

首先，一种消极责任主义的解读是，罪责刑相适应仅仅意味着刑罚上限不能突破即不能为了预防必要性而突破报应刑的要求。而在报应上限之内，则可以根据预防必要性自W×R，由调整，对于罪行严重但完全无预防必要性的个案甚至可以免除刑罚。

其次，一种绝对积极责任主义的解读是，罪责刑相适应意味着预防性考量任何时候都不能进入量刑情节之中，刑罚严厉程度只能是对行为不法和行为人责任程度的反映。这种观点认为，罪责刑相适应意味着P=W×R。持这一主张的学者虽然也可能认为，在一些特殊情形中，基于罪责之外的情节降低刑罚是正当的，但其同时会认为此时仍然突破了罪责刑相适应的要求，因而只能是例外情形。

最后，持有中间立场的认同温和积极责任主义的学者则认为，罪责刑相适应意味着刑罚与罪责之间不能有明显的失衡，这又分为两种情形。在多种不同类型或程度的刑罚都能与罪责大体相称时，可以根据预防必要性量刑，此时预防性量刑情节起到的是划定具体边界的作用。而对于一些罪行严重、主观恶性极深的犯罪，只有采用特定类型和程度的刑罚才能与之相称，因此就不应考虑预防性情节。

对罪责刑相适应原则采取上述哪种解读，取决于理论家对于刑罚正当化根据的看法。以预防为目的、以责任为限制的预防主义者会采用第一种解读；以等价报应为唯一目的的康德式报应论者会采取第二种解读；而将刑罚视作对罪犯的谴责的表达主义者往往会采取第三种解读。

对我国刑法中的罪责刑相适应原则应采取温和积极责任主义式理解。刑罚是以国家名义向罪犯施加的公共责难，刑罚责难的严厉程度必须与罪责程度相匹配，如此才能使包括罪犯在内的全体公民感受到公平正义。罪责刑相适应意味着，只有在多种类型或程度的刑罚都不会导致责难程度与罪责之间的明显失衡时，预防性情节才能得到有限的适用。这实际上是为(G+S)施加了一个权重n(0⩽n⩽1)，n是W与R的负相关函数，即n=f(W，R)。修正后的量刑公式为P=W×R-n(G+S)。W和R越大，n越小，预防性从宽情节的重要性就越低，当罪行极其严重时，n可能将为0，此时不允许考虑任何预防性从宽情节。也就是说不法和责任的程度越严重，预防性情节的权重就越低。

要理解从宽的根据，首先要理解从宽的内涵。对于认罪认罚之“从宽”如何规定，理论上至少存在三种方案。谦抑型方案将认罪认罚仅仅作为一个可自由裁量的从宽情节，不赋予任何特殊分量，这意味着法官即使不从宽，也无需给出任何理由。温和型方案主张，认罪认罚在一般情形下应当从宽，这意味着法官不从宽，就必须给出实质理由。激进型方案主张认罪认罚在任何情形中都应当从宽，没有任何反对理由能够压倒。

2018年修改后的《刑事诉讼法》第15条规定认罪认罚的法律后果是“可以依法从宽处理”，《指导意见》则进一步将这里的“可以”解释为“一般应当”，实际上采用了温和型方案，理由如下：首先，认罪认罚从宽没有适用阶段和案件范围的限制，所有刑事案件都可以适用。其次，“可以从宽”仅仅对“犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人”排除适用。那么，根据前述公式“P=W×R-n(G+S)”，认罪认罚是通过影响何种因素来影响最终的宣告刑呢？传统理论一般诉诸预防必要性，也有学者诉诸仁慈及社会和解等价值。本部分将主张，无论是诉诸预防必要性，还是诉诸仁慈或社会和解等外在于报应的价值，都无法化解认罪认罚从宽制度与罪责刑相适应原则之间的张力，因而无法为当下的认罪认罚从宽制度改革提供正当性支撑。

（一）“刑事政策说”的缺陷

在从实体法原则层面讨论从宽根据之前，有必要回应一种釜底抽薪式的观点：从宽的主要根据并不在于实体法内部原则，而来自外在于实体法原则的国家刑事政策，因此讨论实体根据并无必要。在这种观点看来，认罪认罚从宽制度起源于我国历史上的宽严相济政策而该政策从一开始就不是出于实体法原则的内部考量，而是为了在特定时空条件下实现某些政策目的，例如节省司法成本、促进收益最大化、实现社会和谐等。有学者对相关政策发展进行了梳理，似乎能够佐证这一看法。

本文认为，虽然认罪认罚从宽可能起源于特定的刑事政策，但既然国家已经有意将之转化为一种全面性、常态化的制度，那么该制度就必须在实体法原则层面获得理论支撑，否则将面临巨大的正当性质疑。司法效率或许能在资源特别紧张的特定情形中成为认罪认罚从宽的正当性基础，但不足以支撑认罪认罚从宽成为一项具有稳定性且具有强有力约束性的常态化制度。因此，对于当下深刻而全面的认罪认罚从宽制度改革，政策性理由不足以产生有效的正当性支撑并发挥指导功能，更缺乏理论资源对相关实践展开批判和约束。对认罪认罚从宽实体根据的反思具有急迫的理论和实践必要性。

（二）“预防必要性说”的缺陷

有学者认为，认罪认罚仅仅是与预防刑相关的从宽情节，即通过影响G和S来影响P。被告人真诚悔罪意味着其人身危险性较低，减少了特殊预防必要性；被告人退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉能够实现其与受害者及广大公众的和解，安抚社会情绪，强化国民的法忠诚，产生积极一般预防的效果，减少一般预防必要性。

但这种看法无法为我国认罪认罚从宽规则的高强度与高稳定性提供正当性支撑。首先认罪认罚的从宽幅度超过了预防刑允许的范围。最高人民法院和最高人民检察院2021年，联合印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定: “对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。”在最高人民检察院发布的“吕某某故意伤害案”中，基于自首、积极赔偿并获得谅解等从宽情节，吕某某被判的刑罚从12个月有期徒刑的基准刑降至6个月有期徒刑、缓刑1年。当预防刑情节占据了量刑考量因素50%乃至60%以上时，很难说仍然符合以报应刑为主、预防刑为辅的罪责刑相适应原则，因为此时刑罚无法充分表达对被告人罪责的责难。预防刑式解读的支持者可能通过限制最高上限来避免过度从宽影响罪责刑相适应，但如此又无法突出实行认罪认罚从宽制度带来的实践差异性，降低了被告人认罪认罚的外在激励。因此，对认罪认罚从宽的预防刑式解读面临理论自洽和实践可行性的双重困境。

其次，纯粹预防刑式解读无法解释认罪认罚从宽的高度稳定性。所谓高度稳定性，是指在决定是否予以从宽时，仅仅考虑是否真诚悔罪和愿意接受惩罚，不再需要进一步考虑被告人的人身危险性，亦即这一量刑情节在一般情形中具有不可权衡的地位。根据《指导意见》只要不属于“犯罪性质和危害后果特别严重、 犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪，嫌疑人、被告人”，即使是具有人身危险性的再犯、累犯，一般也应得到从宽。有人可能认为，真诚悔罪本身就意味着人身危险性、再犯可能性较低，但实际上二者没有必然关联，是否有人身危险性取决于是否有犯罪的意愿和能力。大部分累犯并非完全蔑视道德与法律的恶人，相反，他们往往能够理解并承认自己行为的不法性质，但由于意志软弱等原因，其道德动机无法战胜违法动机，故而一再走向犯罪道路。因此，真诚悔罪也不意味着能够消除犯罪意愿，单凭人身危险性降低，无法保证认罪认罚从宽的高度稳定性。

（三）“仁慈说”的缺陷

既然单凭G+S无法解释认罪认罚从宽的高强度和高稳定性，那么有学者或许会得出结论说，我国目前的认罪认罚从宽制度无法获得实体法上的正当性支持，应进一步削弱从宽强度和适用范围，或者主张我国对罪责刑相适应原则的理解已经由温和积极责任主义转向了纯粹的消极责任主义。但这些看法都忽略了其他可能性，或许认罪认罚还包含了其他更加稳定的从宽考量因素X，该因素独立于预防必要性。如果用r（repentance）表示认罪认罚从宽幅度，那么r=G+S+X，这样或许可以为从宽的高强度和高稳定性提供正当性支撑。下文将简要考察这一思路，并认为该思路同样无法化解认罪认罚从宽与罪责刑相适应原则间的张力。

有学者认为，这里的X是“仁慈”（Mercy，以下简称M），从而主张将仁慈纳入量刑所需要考虑的常量因素，与报应和预防相并列。根据这种观点，P=W×R-n(G+S)-M，而r=G+S+M。当罪犯真诚悔罪时，国家一般应当展现其对于公民的仁慈，在量刑上给予部分减免，这一考量与预防和报应无关。实际上，刑法中关于老人、未成年人、残疾人、孕妇的部分法定从宽情节可能就蕴含了对仁慈的考虑。仁慈的关键要素是对同胞人身福祉的关怀在这一主张的支持者看来，虽然真诚悔罪的罪犯仍然应得惩罚，但念在其仍然是同胞，为了尽可能减少对其人身福祉的损害，国家有理由减小量刑幅度，以体现仁慈之意。通过展现仁慈，国家可以培育整个社会的宽仁风气，进而提升所有公民的共同利益。

有两个理由使得这种解释注定失败。第一，是否展现仁慈与被告人是否真诚悔罪没有必然联系，后者并非前者的触发条件。即使被告人没有悔罪，如果惩罚会严重损害其人身福祉，国家仍然可能在特定情形中展现仁慈，予以从宽。前文提及的对老人、残疾人等群体的从宽即包含了这一考虑。第二，仁慈本身仍然是报应之外的考量因素，构成对报应正义的妥协，因此与预防一样，不能反客为主损害报应的完整性。刑罚的首要功能是对罪犯施加其应得的责难，基于仁慈的考量以不损害这一首要功能为前提。因此，将仁慈引入从宽根据同样无法解决认罪认罚从宽如何与罪责刑相适应原则相协调的问题。另外，其他试图引入新的从宽考量因素（例如社会和解）的做法显然也都面临上述批评。

（一）悔罪降低不法或责任?

既然诉诸预防与其他新要素都无法为当下的认罪认罚从宽制度提供足够的正当性支撑那么，剩下的唯一出路就是主张真诚悔罪本身会降低被告人应得之责难程度，即悔罪是影响，报应正义的一个因素。一般认为，报应正义（Retributive Justice，简称J）等于不法（W）与责任（R）之乘积，即J=W×R。前文给出的量刑公式也体现了这一观点。悔罪如果能够影响J，那么，其或者是影响了W，或者是影响了R。不过还存在第三种可能性，即放弃先前=W×R的假定，主张 J=W×R×Y。也就是说，罪犯应得之惩罚不仅仅取决于不法与责任，还取决于其他因素Y。本部分将首先处理前两种思路，指出二者即使成立，也存在相当大的适用局限性，然后重点讨论第三种思路。

第一，有人主张真诚悔罪可能减轻W（不法程度），因为行为不法的严重程度部分取决于行为后果，而被告人的退赃退赔和赔礼道歉有可能降低其犯罪后果的严重性，致使行为不法程度降低，故而被告人应得更轻的刑罚责难。本文认为，这一思路在少数罪名中是成立的，例如，对于拒不支付劳动报酬罪而言，现行《中华人民共和国刑法》（下文简称《刑法》）第276条规定：“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚》。”这是因为“未支付劳动报酬”这一后果是其犯罪构成要件的一部分，故而在较短时间差内减轻或消除犯罪后果，能够降低行为的不法程度。又如，就贪污罪而言，《刑法》第383条的规定“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”，亦可照此理解，即将及时退赃退赔视作减轻了内在于犯罪构成要件的犯罪后果。但这一思路无法普遍化。一方面，这是因为对于大多数犯罪而言，犯罪所造成的经济损失和社会关系的破坏并非内在于犯罪构成要件的犯罪后果，不影响对犯罪不法程度的评价，因此对经济损失和社会关系的事后修复也无法影响对行为不法程度的评价另一方面，对内在于犯罪构成要件的犯罪后果的减轻需要满足“及时性”条件，至少在提起公诉后再作出的事后弥补行为无法再降低先前行为的不法程度。而当下的认罪认罚从宽规则适用于刑事诉讼的全过程和全类型案件，故而“犯罪后果的减轻”无法对此提供充分解释。

第二，有人认为真诚悔罪降低了R（责任程度），因为真诚悔罪意味着被告人幡然悔悟。前后人格连续性较低，从而降低了其可谴责性。这种观点认为，对罪犯的刑罚责难预设了，一个前提：犯罪时刻的被告人与被惩罚时刻的被告人具有人格同一性，否则就是在让被告人为不相干的他人承担责任。持有此观点者进一步认为，具有人格同一性的条件之一是被告人前后的价值观念系统具有相当程度的同一性。如果中途出现了某种实质意义上的重大变革则被告人的前后人格同一性将被削弱，责任程度也将降低。举例而言，假设某人从小被恐怖，组织洗脑训练成没有人性的杀手，但在被捕审判后，其整个人生价值观实现了彻底的更新与先前的自我一刀两段，真诚悔罪。此时，看上去其可谴责性的确有所下降，但这一思路也，存在两个重大缺陷：首先，在大多数悔罪情形中，被告人仅仅对其价值系统中的某一环进行局部修正，并不存在根本性的颠覆，因而难以说前后价值系统存在断裂；其次，更重要的是，悔罪本身恰恰预设了被告人承认自身前后的人格同一性，其之所以对过去的罪行表示忏悔，正是因为其承认那是其自己犯下的错误。如果前后不存在人格同一性，也不存在悔罪的必要。因此诉诸人格同一性断裂是自我溃败的论证。至于为什么人们直觉上倾向于认为前面提及的彻底悔罪的杀手具有更低的可谴责性，下文将通过其他方案解释。

综上，尝试将悔罪与W或R，相联系的方案仍然无法解释认罪认罚从宽的高强度和高稳定性。不过，有学者或许认为也可以止步于此。虽然关于报应与预防的各种考量因素都要么无法说明认罪认罚从宽的高强度和高稳定性，要么无法说明其高强度和高稳定性如何与罪责刑相适应原则相匹配，但所有这些加在一起，相互支撑，足以提供一个妥协性的正当性说明。但本文试图突破J=W×R的常规看法，主张一种大胆的观点：犯罪结束之后的某些新情节也能够成为衡量报应刑的考量因素之一。

（二）悔罪降低可谴责性?

既然悔罪难以被常态化地纳入W和R，那么，如果仍然要在报应刑内部寻找悔罪从宽的根据，就必须放弃报应刑J=W×R的假定，而主张某些犯罪结束之后的情节也应被纳入报应刑的考量因素，即报应刑J=W×R×Y。有人可能认为，主张犯罪结束之后的新情节也能够影响报应刑，这似乎与报应刑的理念相矛盾。报应刑的核心理念是“回应性”，即刑罚首先是对先前发生的不法行为的回应，而非实现其他外在目标的手段。本文无意挑战回应性理念本身，而是试图指出，J=W×R 的常规看法预设了报应刑要回应的对象仅仅是先前的犯罪且时间节点是犯罪行为结束的时间点t1，在t1之后所发生的一切都不是报应刑要考虑的内容。但这两个预设都是可以被质疑的：报应刑要回应的对象或许不仅仅是先前的犯罪，需要考虑的时间节点也许不仅是犯罪结束的时刻t1，而且是刑罚宣告的时刻t2，因而报应刑的构成公式可能为J=W×R×Y，Y为t1到t2之间所发生的某些情节。

基于这种思路，在当代刑法哲学界，一种影响力较大的论证策略是从刑罚的表达功能出发，主张国家理应对悔罪的被告人施以较低程度的责难，以此作为对被告人真诚悔罪的认可，展现对被告人作为理性主体的尊重，本文称之为沟通论立场。也就是说，刑罚所要回应的不仅仅是犯罪，也包含罪犯的悔罪。下文将简要阐述并反驳这一立场。本文将主张，刑罚非难不同于私人之间的口头道德谴责，因而从道德谴责出发所展开的类比论证是无效的。

沟通论者认为，既然刑罚意在表达一种公共责难，本质上是一种言语交流活动，那么就可以通过将其与个人之间的谴责进行类比来揭示刑罚的部分特征。任何言语交流活动都包含四个核心要素：言说者、接收者、言说的主题、言说的目的。就个人之间针对某道德不当行为的谴责实践而言，对不当行为人施加何种程度的谴责，不仅要考虑不当行为本身及行为人在行为时的责任程度，也要考虑谴责发出时接收者的主观状态及其外在表示。对于已经真诚悔罪并作出外在表示的接收者，言说者一般情况下应当对其悔罪作出适当回应，否则就是没有真正与对方展开双向交流，只是自顾自地表达看法，从而构成对谴责接收者的不尊重。想象一下，受害者确实有理由对一个欺骗他以谋取私利且顽固不认错的人，和一个虽然欺骗他但真诚幡然悔悟并向他表示歉意的人，给予区别对待。至少对后者而言，受害者的谴责措辞可以不必那么严厉，情绪也可以缓和一些，声调可以轻一些。如果受害者完全无视对方的真诚悔罪，那么看上去确实没有给予被谴责者足够的尊重。总之，在这种观点看来，谴责不仅仅是一个单方的表达，也是双方沟通互动中的一个环节。在决定施加何种程度的谴责时谴责施加者不仅要考虑先前的不当行为，还要考虑作出不当行为的个体事后已经作出了何种回应，进而对接收者的回应予以再回应。这种再回应应当体现为谴责强度的改变。

沟通论者进一步认为，如果不当行为人的悔悟可以影响私人谴责的强度，那么，由于刑罚作为一种公共责难与私人谴责具有相同的沟通特征，因此被告人的悔罪也能够成为刑罚从宽的报应理由。既然刑罚责难本质上也是一种沟通性谴责，那么作为谴责言说者的国家所要回应的不仅仅是过去的犯罪本身，也包括被告人作出的真诚悔罪。如果国家对被告人的悔罪没有任何回应，那么就意味着没有将被告人真正视作一个沟通对象，只是自顾自地将自身看法强加于他人身上，没有尊重对方的理性主体地位。

上述论证看上去有一定说服力，但其仍然存在两个重大缺陷，因而本文认为应当放弃它。第一，谴责施加者的确有理由对真诚悔悟的不当行为人作出回应，但这种回应不必然表现为降低谴责的强度。也就是说，对不当行为的回应与对真诚悔悟的回应是可分离的。谴责施加者可以一方面仍然作出与不法行为及行为人责任相匹配的谴责，但同时对其悔悟表达认可和鼓励，所谓赏罚分明即是如此。第二，真诚悔悟的行为人往往并不期待谴责的减免，与之相反，其在认识自身错误后可能会更加自愿接受充分的谴责，并认为只有对其施加充分的谴责，才能体现对其的尊重。

对于上述批评，支持者可能作出如下回应：对行为的回应和对悔罪的回应的确是可分离的，但也是可合并的，赏罚相抵之后，可以体现为谴责程度的减轻。此外，虽然真诚悔悟者并不期待惩罚的减轻，但这不意味着谴责施加者不能以减轻惩罚作为对其真诚悔悟的回应。但是，一旦承认对行为的回应与对悔悟的回应是相互独立的，就意味着承认认罪认罚从宽不再是报应刑所要考虑的因素之一，而是报应之外的独立因素。这又遭遇了先前预防刑思路所面临的难题，即如何保证认罪认罚从宽与罪责刑相适应原则相兼容。

更重要的是，私人之间的谴责沟通逻辑在多大程度上能够适用于刑罚这种公共责难，本身存在疑问。对于私人沟通而言，其核心目的是通过特定言语行为传达特定的信息和情绪，例如，通过谴责表达言说者的愤怒，并告知接收者其行为的错误性，要求其认错并改正。正是由于其目的在于传递信息，所以，当相关信息已经为接收者所认可时，相关表达的必要性就下降。之所以要严厉谴责顽固的不当行为人，正是考虑到只有严厉谴责才可能让其严肃地感受到其行为的不法属性。而对于已经认可其行为不法属性的行为人，严厉谴责就显得没有必要。但对于刑罚这种公共责难而言，如果其核心目的仅仅在于向罪犯传达“其行为构成严重不法”这一信息，或者在于表达公众的愤怒情绪，那么刑罚实践就很难拥有正当性。一方面，传达特定信息未必要通过刑罚这种包含严厉措施的极端方式，即使有时只有通过严厉措施才能表达相关信息，但对于已经接受了相关信息并真诚忏悔的被告人，再施加刑罚似乎也没有意义。另一方面，如果不谈信息的传递而单独考虑公众愤怒情绪的表达，就将使刑罚变成一种非理性的报复情绪宣泄的工具，而这是报应主义理论家所极力避免的。报应追求的是正义实现，而非报复情绪的释放

因此，虽然刑罚这种公共责难包含了谴责的沟通表达含义，但这种沟通表达含义本身却不是报应的核心，无法解释刑罚所包含的严厉措施的正当性。试图从刑罚的沟通表达含义层面来论证认罪认罚从宽正当性的思路最终将摧毁刑罚正当性本身，因而是失败的。

行文至此，核心问题在于，是否存在一种理论方案，既能解释报应刑自身的意义和正当性，又能解释认罪认罚从宽在报应层面的正当性？本文认为，诺齐克的生活报应主义走在了正确的方向上。接下来，本文将勾勒诺齐克的理论框架，在批判其缺陷的基础上进一步完善该理论，进而说明悔罪从宽在报应主义内部的位置，辩护悔罪从宽在报应维度上的正当性本部分将主张，报应的要旨在于破坏罪犯整体生活轨迹与错误价值之间的客观联系，将罪犯的生活一分为二，为他的生活与正确价值之间重新建立联系提供可能。而真诚悔罪意味着罪犯整体生活与错误价值的联系被削弱，因而破坏其错误生活轨迹的必要性下降乃至完全消失。从这一主张出发，真诚悔罪可以从报应主义内部获得正当性支撑。

（一）生活报应主义的内涵

生活报应主义的出发点是在人类生活与正确价值之间建立联系。人类与动物的区别之一，就在于人类能够实现自我完善。自我完善是指，人类能够有意识地形成稳定的价值观念，并将自己的价值观念整合排列成为一个价值系统，以之为依据形成特定的整体性人生计划，并能够将人生计划付诸实施。如果说动物仅仅处于片段式的、无反思的生存状态，那么人类则有一个整体性的、反思性的生活。但是价值观念有正确和错误之分，而人们所形成的价值观念未必是正确的。追求正确价值，在正确价值与自己的生活之间建立起稳定的联系，是每个人的基本道德责任。一个受正确价值观引导并将之付诸实施的生活整体，比起一个受错误价值观引导并将之付诸实施的生活整体，具有更高的内在价值。

诺齐克考虑了在个体生活与正确价值之间建立联系的三种可能情形：第一种是行为人将客观正确价值内化为自身的主观价值观念，依照正确的理由做正确的事情；第二种是行为人虽然犯下了道德错误，但是通过自己的悔罪重建了其生活与正确价值之间的联系；第三种是行为人犯下了道德错误，同时无意悔改，此时只能通过外在强加的严厉措施在其个人生活与正确价值之间建立联系，这种外在强加方式就是刑罚。这并不是说刑罚是实现某种进一步联系的手段，相反，刑罚就是这种联系本身，即外在强加的方式使得正确价值对犯错者的生活产生了经验性影响，从而建立个体生活与正确价值之间的外在经验性联系。因此可以说，刑罚是“建立个体生活与正确价值联系”这一要求的一个次优解。这一论证是报应式的，不依赖于任何刑罚带来的经验后果。

从根本上说，这一思路非常具有理论吸引力。只要承认国家有责任确保其公民在正确价值与其生活之间建立起联系，同时承认惩罚是实现这一责任的次优解，报应主义就得以证成。但诺齐克理论的问题在于，他没有解释为什么“强加严厉措施”能够确立正确价值与犯错者个人生活之间的经验联系。例如，杀人犯没有尊重“生命”“自由”等正确价值，那么判处杀人犯死刑或自由刑如何建立起杀人犯个体生活与“生命”“自由”等正确价值之间的联系呢？看上去，这恰恰是进一步剥夺了杀人犯的个人生活与这些正确价值之间的联系。在本文看来，真正能够建立起犯错者生活与正确价值之间经验性联系的外在强制手段是预防性强制措施，即阻止其实施不法行为。通过剥夺其从事不法行为的客观能力，这至少保证了正确价值对行为人产生外在的强制性影响。

但诺奇克理论的缺陷可以通过如下思路转换得到弥补：刑罚的意义不在于建立不法行为人生活与正确价值之间的联系，而在于破坏其生活与错误价值之间的联系，为正确价值的进入扫清障碍。借鉴诺齐克的前述分类，我们可以将个体生活与错误价值之间的联系分为以下几种情形：第一，个体并未接受错误的价值观念，但因为外在因素影响（强制、欺骗、精神压迫、认识错误等）从事了违背正确价值要求的行为；第二，个体已经接受了错误的价值观念，或者形成了错误的价值排序，但这些错误并未外化为经验性生活整体的一部分；第三个体不仅接受了错误的价值观念或错误排序，同时通过实施追求该错误价值的行动而试图将之外化为经验性生活整体的一部分。只有对第三类个体，才需要动用外在强制手段，理由如下：第一，在其着手实施不法行为乃至实施完毕之前，可以通过防卫或其他预防性强制措施制止其行动；第二，如果其不当行为已经实施完毕，那么其错误价值就已经完全外化为行为人经验性生活整体的一部分，成为其整个人生进程的一环。此时适当的回应方式就是破坏其蕴含了错误价值的完整人生规划，切断错误价值与其生活的外在联系。因此，自由刑和死刑等典型刑罚形式的意义就在于部分破坏乃至完全摧毁罪犯已受到错误价值侵蚀的生活整体。至于如何重建罪犯生活与正确价值之间的联系，则不是报应刑本身所考虑的内容。

一个看上去不太严肃的类比可以说明本文所主张的破坏生活式报应理念。在玩《模拟人生》等角色扮演养成游戏时，玩家通常试图创造一个美好的人生轨迹。如果玩家操纵的角色在游戏中犯下严重罪行，那么玩家会有一种前功尽弃之感，先前的美好人生轨迹因为一件错事而被玷污，导致生活整体价值下降，进而玩家可能会试图读档重来或者删档重启。现实人生没有重启的机会，但刑罚能够通过破坏罪犯的现有生活轨迹、切断其生活与错误价值之间联系的方式，使其获得开启一段新人生的机会。

（二）悔罪从宽的报应属性

根据这种破坏生活式的报应理念，罪责刑相适应指的是刑罚对罪犯生活的破坏程度要与罪犯生活整体被错误价值侵蚀的程度相匹配。行为侵犯的正确价值越重要，行为时的主观恶性越深，行为人生活整体的受侵蚀程度就越高，受错误价值的影响就越大。即使行为人之前一直奉公守法，严重的犯罪行为也将大大贬低其生活整体的价值，因而需要通过刑罚来破坏其生活整体与错误价值之间的外在联系。这一报应理念既非单纯以犯罪行为为回应对象的行为报应主义，也非单纯以罪犯品格为回应对象的品格报应主义，而是以被惩罚者生活整体（包含了品格、行为等各方面)为回应对象的生活报应主义。这种报应理念能够为人们根深蒂固地持有的通过刑罚来“洗清罪孽”“重新做人”的道德直觉提供最佳的道德解释，因为刑罚的意义恰恰是破坏过去受到错误价值侵蚀的生活整体，将罪犯的生活整体一分为二，为新生活的开辟扫清障碍。

我们据此可以解释认罪认罚从宽的报应刑根据。真诚悔罪的被告人之所以通常应得更少的报应刑，是因为既然报应的意义在于破坏罪犯生活整体与错误价值之间的联系，那么由于真诚悔罪的罪犯已经部分修复了其生活与正确价值之间的联系，其生活整体受错误价值，侵蚀的程度已经低于犯下同等罪行但顽固不悔罪的罪犯，故而此时只需要较低程度的刑罚来切断其生活整体与错误价值之间的联系。报应刑所回应的对象不仅有犯罪本身，还有包括犯罪后表现在内的罪犯生活整体状态，因此真诚悔罪能够成为从宽的报应刑情节。

有人可能指出，既然罪犯已经真诚悔罪，那么就意味着错误价值对其生活整体的影响已经完全消除，此时为何仍需要惩罚？这种看法忽视了本文所说的生活方式与价值之间的联系，并非仅指行为人主观上认可和追求什么价值，还指包括其内在价值系统、人生规划、外在行为在内的整个生活进程与价值之间的关系。在大多数情形中，即使罪犯已经真诚悔罪但先前的行为已经成为其生活整体中难以抹去的一个客观现实环节，因此，只能通过刑罚的，方式强行拉开过去生活和未来生活之间的距离，切断过去罪行对未来生活整体的影响，为行为人创造重新开始的可能。不过，如果犯罪情节足够轻微，或者悔罪程度足够彻底(脱胎换骨)，也不排除真诚悔罪足以完全切断联系。从理论上说，法律应当规定此时可以免除处罚。

另外有人可能指出，本文的主张可能蕴含了以下推论：那些顽固不悔罪乃至在审判中价值观念变得更加错误的被告人应在由行为不法程度和行为人责任程度所决定的基准刑基础上受到更加严厉的惩罚，因为其生活整体与错误价值之间的联系更紧密了。本文认为，即使不考虑刑罚的绝对值，单就比较层面而言，认罪认罚从宽本身就意味着拒绝认罪认罚受到更严厉的惩罚。但这可能不是反对者所关心的问题。反对者所关心的是，如果J=W×R×r（repen-tance），那么根据本文观点，r的区间究竟是0到1之间，还是可能大于1。如果是0到1之间，那么就意味着悔罪会降低刑罚，但不悔罪刑罚也不会突破由W（行为不法程度）和R（行为人责任程度）所设定的上限。而如果r能够大于1，就意味着不悔罪或者价值观念进一步恶化可能会要求报应刑进一步突破由W和R所设定的上限。

本文认为r的确能够大于1，也就是说，罪犯在审判中价值观念的进一步恶化能够成为在基准刑上进一步从严的依据。但这要满足两个条件：第一，罪犯的价值观念必须是进一步恶化，而不仅仅是拒绝悔罪；第二，恶化的价值观念要与先前的犯罪行为类型存在联系。如果其价值观念仅仅是保持原状而非进一步恶化， 那就意味着其在生活与错误价值观念之间并没有建立更加紧密的联系；如果恶化的价值观念与先前犯罪类型无关，那么这种恶化就没有强化先前犯罪与其生活之间的紧密联系，对其从严惩罚就相当于惩罚单纯的思想犯。举例而言，假定某人并没有杀人的强烈欲望或嗜好，而仅仅是激情犯罪故意杀人，那么其犯罪时的主观恶性相对较低。但在审判中，其回味先前杀人经过，产生了强烈的快感，认为杀人是一件使其人生得到升华的事情，并在审判中表达了这一态度。本文认为，此时可以对其判处比由W和R所决定的基准刑更严厉的刑罚(当然仍然要在法定范围之内)，因为其生活被错误价值观所侵蚀的程度已经比犯罪时更加严重，先前的犯罪行为已经成了其整体生活的重要环节，需要更加严厉的刑罚才能破坏其整体生活，切断其生活与错误价值观之间的外在联系而如果其仅仅是在审判中又滋生了其他与先前犯罪行为无关的错误价值观念，例如认为盗窃致富是光荣的，这并不构成从严处罚的理由，否则就是在惩罚人的思想。

反对者可能认为，虽然本文作出了上述限定，但在激情杀人的例子中，以审判时价值观念恶化为理由加重惩罚仍然构成惩罚思想犯。这种看法是错误的。惩罚思想犯意味着，刑罚的施加与先前行为没有任何关系。如果本文支持的报应刑公式为J=W×R+r，那么就意味着本文支持惩罚思想犯。但本文支持的是J=W×R×r，r对刑罚严厉程度的影响以W与R不为0为前提。此外，虽然本文认为r能够大于1，但这并不意味着从严程度是任意的，具体额度可以通过比较得以确定。举例来说，对于在审判中价值观念恶化的一个罪犯，其应得刑罚之严厉程度不应高于同等主观情形下实施了多次该类犯罪行为的累犯所应得之刑罚，因为后者不仅价值观恶化，而且还将之付诸实践，将错误价值观念多次外在表现为生活的客观部分。当然，具体量刑是一份精细的工作，需要专门进行探讨。

还有人可能担心，如果真诚悔罪则从宽，人格进一步恶化则从严，那么，这是否会导致实践中出现大量强迫悔罪和虚假悔罪？本文认为，悔罪或不悔罪作为从宽或从严情节是否能获得刑罚理论层面的支持，与实践中应通过怎样的制度设计保证悔罪真实自愿，是两个不同层面的问题。前者是实体性问题，后者是一个程序性、操作性问题，需要专门研究。

通过将认罪认罚从宽的正当性依据奠基于生活报应主义之上，本文可进一步解释被告人所认所悔之“罪”究竟应包含何种内容。下文将主张，“认罪”既要求嫌疑人认“法律之罪”，也要求嫌疑人认“道德之错”，且要承认自己所犯“道德之错”有双重性，即违法本身构成道德之错，侵犯实质法益亦构成一个独立的道德之错。

大部分学者都认同，认罪不仅要“认事”，也要“认性质”。而要启动刑事速裁程序可能还需要“认罪名”。《指导意见》第6条规定：“虽然对行为性质提出辩解但表示接受，司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”这一规定表面上看并不要求嫌疑人“认性质”，但实际上“接受司法机关认定意见”已经蕴含了对认性质乃至认罪名的要求。在最高人民检察院发布的“武某某故意杀人案”中，武某某虽然在行为性质、行为手段上作辩解但接受检察机关指控的罪名，因此符合认罪标准。也就是说，犯罪嫌疑人的程序权利仍然受到尊重，但要成立认罪则必须接受司法机关对于其行为犯罪性质的认定意见。

就“认性质”而言，所要认的当然是行为的“犯罪性质”。但对这里的“犯罪性质” 如何理解？一种理解是承认行为的违法性，即属于刑法典所禁止的行为。第二种理解是不仅要承认行为的违法性，还要承认行为的不道德性，即其所犯的不仅是法律之罪，也是道德之错。本文将捍卫后一种理解。这一问题由于在实践中较少出现，因而在我国学界尚未得到充分讨论，但这不意味着该问题不具有学理价值。恰恰相反，该问题能够测试出对于认罪认罚从宽制度的真实立场。

“认罪但不认错”一般体现为所谓的良心犯。假设某人犯故意杀人罪，主动自首并承认自己违反刑法规定，依法应当受罚，并履行民事赔偿义务，但同时主张自己所杀之人恶贯满盈，其是在替天行道。虽然犯了法律之罪，但是无道德之错，中国人所熟悉的武松杀西门庆即属此类。如果认罪认罚从宽的正当性根据仅仅是预防，那么对这种情形也能够予以从宽因为这类“良心犯”往往并无较高的人身危险性。但要在报应刑上获得从宽依据，被告人就必须承认自己犯下了道德之错，因为报应刑关注的是正确价值与其生活之间的联系。

进一步的问题是，被告人需要承认的道德之错的内容是什么？本文认为，被告人首先需要承认违背法律权威本身就是道德之错，因为“法治”就是最重要的正确价值之一。如果故意杀人罪的嫌疑人虽然承认自己犯了道德之错，但不承认国家法律权威的正当性，不认为国家有权对其进行审判和惩罚那么显然无法构成认罪。此外，被告还需要承认自己侵犯了特定的正确价值（即所侵犯的“法益”）， 例如生命、财产、自由、人格尊严等。仍以故意杀人罪为例，杀人犯需要承认自己犯了双重道德之错：违反法律的禁止性规定及杀害他人。前者错在侵犯了法治价值，后者错在侵犯了生命价值。二者必须同时得到承认，否则不构成认罪。如果被告人承认杀人是道德不当行为，但否认实证刑法的权威性，否认国家立法和问责的资格，那显然不构成认罪；如果被告人虽然承认法律权威，承认违法本身构成道德之错但否认杀人行为本身在独立于法律规定的前提下仍是道德不当行为，这也不构成认罪。

最后，再回到本文的出发点，即从宽的边界。本文的观点是，从宽幅度原则上没有边界。根据生活报应主义，量刑公式可以被表达为P=W×R×r-n(G+S)，其中，r⩾0，0⩽n⩽1。由于认罪认罚从宽可以从报应刑层面获得辩护，故而认罪认罚从宽与罪责刑相适应原则之间的表面冲突已经被化解，不需要为认罪认罚从宽设置一个底线幅度。悔罪程度越高，r的值越小，当r等于0时就无须作出惩罚。当然，没有原则性边界不代表着可以任意从宽。仍然需要结合不法程度和责任程度综合判断。人们之所以担心认罪认罚从宽幅度过大会损害，罪责刑相适应原则，正是因为潜意识里仍然将认罪认罚当作一个预防刑层面的从宽情节，担心过度从宽会有损刑罚的报应属性。尤其是在共同犯罪案件中，对于如何处理主犯认罪认罚而从犯拒不认罪这一情况，实践中众说纷纭，本文可以为立法者和实务工作者打消这层理论顾虑。当下的司法实践采取了所谓“共犯量刑平衡”理念，对于主犯能否获得比从犯更大的从宽幅度持消极态度。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第8条规定：“在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚。”这一规定集中反映了限制主犯从轻幅度、保证共犯量刑平衡的考量因素。有学者指出，“共犯量刑平衡”理念预设了一种以案为中心而非以人为中心的量刑评价模式。从诉讼客体单一性原理出发，以人为核心的量刑评价模式更符合刑事诉讼原理，因此对于共犯量刑不平衡的担忧是多余的。本文则进一步论证了，既然认罪认罚本身属于报应刑的量刑情节，那么真诚悔罪就应当在量刑中发挥更大影响，而不必担心损害罪责刑相适应原则。在一些情形中，即使主犯量刑轻于从犯，也完全可能是正当的。基于报应刑公式J=W×R×r，即使主犯的行为不法程度W和责任程度R都大于从犯，在考虑了r之后，最终的J仍然可能小于从犯。这并不违反罪责刑相适应原则，而恰恰是罪责刑相适应原则的体现。

指导老师：苗炎

公号推送编辑：李霖