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王国柱｜知识产权法基本范畴中的特殊法理

欢迎关注 法制与社会发展 2021-09-15




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知识产权法基本范畴中的特殊法理


作者：王国柱，吉林大学法学院副教授、博士生导师。

来源：《法制与社会发展》2020年第2期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：乔楠）

摘要

 

在“范畴与法理对接”的视角下，知识产权法基本范畴中蕴含着特殊法理。知识产权法基本范畴中的特殊法理应当揭示知识产权、知识产权法的特有规律，从内部视角阐明特殊学理并契合知识产权法的时空特性。借助传统范畴理论预设的本体、运行、进化、价值等范畴框架，我们可以发现知识产权法中的特殊法理。知识产权法的本体包含着知识产品具有创造性、知识产权的私权属性、知识产权法“如何配置权利”的特殊法理；知识产权法的运行包含着行政权力介入知识产权运行、侵权损害赔偿的特殊法理；知识产权法的进化包含着从“特权”向“私权”演进、科学技术作用于知识产权客体的特殊法理；知识产权法的价值包含着“创新”价值和“平衡”价值的特殊法理。知识产权法基本范畴中的特殊法理是以体系化的形式存在的，该体系由基石性特殊法理、建构性特殊法理和调节性特殊法理构成。


关键词：知识产权法；基本范畴；特殊法理；体系化；客体无形性



一、问题的提出

范畴一般是指人的思维对客观事物的普遍本质的概括和反映。”从外在表现上看，“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器，也是各门科学成熟程度的标志”，因为“任何一种理论要想自成体系，要获得成熟的标志，都必须有自己的理论基石，而理论基石的主要表现形态就是基石范畴。”在这个意义上，法学基本范畴是法学理论体系和制度体系的基石。从本质上看，法学基本范畴是主观与客观的统一，法学基本范畴形成和发展的客观基础是社会实践活动，主观条件是人的理性所进行的抽象和概括。如果我们就此追问：人们所把握的、以法学基本范畴形式呈现的理性认知的“质”是什么?是何种“质”维持了法学基本范畴的相对稳定并推动该范畴发展?又是何种“质”决定了不同部门法学之间在范畴体系上的差异?上述问题将引导我们将关注焦点从范畴的形式与功能转向蕴藏于范畴之中的法理。实际上，揭示法学基本范畴的内在规律、塑造法学基本范畴特性的“质”非法理莫属，范畴基于法理而确立，同时，法理又依存于法学范畴之中。简言之，范畴无法理则空，法理无范畴则亡。范畴与法理的对接是法学基本范畴研究向更高水平发展的必由之路。

知识产权法的理论体系和制度体系也是由基本范畴建构而成的。与传统部门法相比，知识产权法的理论和制度还远没有达到成熟的程度，甚至对于某些基本范畴还没有形成共识。究其根本，人们对范畴认识的模糊源自于未能充分发掘范畴之中所蕴含的法理。实际上，法理是泛在的，基本范畴又是法理的富矿，但是，在知识产权法的基本范畴中寻找法理的前提是确定知识产权法的基本范畴。这种局面对于范畴体系尚在形成中的知识产权法来说似乎是一个悖论。庆幸的是，经典范畴理论已经被用来表达知识产权法的核心问题，法哲学能够为知识产权基本范畴的研究提供方法论的指导，民法等部门法对基本范畴的概括和总结也为知识产权法提供了参照系。因此，我们至少可以预设知识产权法基本范畴的框架结构，即通过本体、价值、运行、进化等基本范畴模式对知识产权法进行解析，以确定拟进行法理开采的矿床。应当注意到，知识产权法的基本范畴不仅包括与其他部门法学共享的范畴，而且含有知识产权法所特有的范畴，特有范畴之中又必然蕴含着特殊法理。从预设的知识产权法基本范畴框架中提炼知识产权法的特殊法理，能够为知识产权法的理论建设和制度建设提供本源性的思想资源，为知识产权法领域独特问题的解决提供“因地制宜”的原理性指引，以法理的雨露滋养知识产权基本范畴的成长和成熟。


二、知识产权法基本范畴中的特殊法理的确定标准
 
在预设的知识产权法基本范畴中寻找知识产权法的特殊法理是一个双重过滤的过程，既要发现法理，又要关注知识产权法理的独特性。笔者认为，若要提炼反映知识产权法特质的特殊法理，就需要在与其他部门法的比较过程中辨别该法理是否为知识产权法所独有。如果该法理是两个以上的部门法所共有的(例如法之公理、美德等)，就不应当将其纳入知识产权法的特殊法理之列。具体而言，只有达到了以下两个标准，某一项法理才有可能成为知识产权法基本范畴中的特殊法理。

(一)能够揭示知识产权法的特有规律

1. “特殊法理”对“知识产权”的特有规律的揭示

揭示知识产权的特有规律就是要探求知识产权究竟是何种权利，这一过程需要在对比、互鉴中完成。一方面，知识产权的生成、内容和保护足以表明该权利具备民事权利的属性，属于民事权利家族。除了具备家族共性之外，知识产权的个性突出地体现为客体的无形性，因为知识产权在产生、运行和救济方面的独特之处皆因客体的无形性而生，知识产权的特有规律也集中地表现为对无形财产进行保护的独特制度构造和运行机理。知识产权的特殊法理应当揭示客体无形性引发的特殊规律，揭示民事权利“知识版”的独特规定性。另一方面，知识产权的客体不仅承载着民事权利，还关涉到人的生存和发展、市场主体的竞争优势以及国家的发展战略。因此，知识产权不是单一维度的利益呈现，而是面向多元化主体、满足多层次需求、实现多向度价值的立体化存在，这种独特的权利呈现方式蕴含着不同于普通民事权利的特殊法理。

2. “特殊法理”对“知识产权法”特有规律的揭示

基于知识产权的特有规律，知识产权法在基本原则、制度安排和规则设计方面也具有特殊性，体现着自身的特殊法理。知识产权客体是知识产权法律制度的起点，如何将无形的、抽象的财产形态表达为可以被行为触及和法律调整的“实体”?此间的法理是独特的，无法与有形财产权利实现“法理共享”。遵循“权利法定”原则所设定的权利内容，无论是“正面赋权”还是“反面限权”，都体现着立法者对于知识产权特有行使方式、权利边界、私权与公益平衡等问题的考量。在权利行使方面，以许可使用为标志的知识产权特有行使方式蕴含着利益合理分配、竞争秩序保护等方面的特殊法理。客体无形性引发了知识产权侵权认定和责任承担方面的诸多特殊问题，其中，损害赔偿数额的确定更是困扰理论界和实务界的一大难题，这也意味着我们还尚未充分掌握其中的内在规律。当然，在探求知识产权法特殊法理的过程中，应避免不适当地夸大知识产权法的特殊性。例如，有观点认为，知识产权侵权的归责体系具有特殊性，停止侵害等责任以“无过错”为原则，损害赔偿责任以“过错”为原则，这种归责体系不同于传统民事侵权以“过错责任原则”为主的归责体系。实际上，如果回归到民法的一般理论，即“绝对权请求权与侵权损害赔偿相区分”，以及“归责原则只适用于损害赔偿责任”，我们就会发现，停止侵害等责任承担方式与物权等绝对权请求权的法理并无二致，并不涉及侵权的归责原则。而在损害赔偿的“过错归责”方面，知识产权与其他绝对权并无区别。在归责原则方面，知识产权并无“特殊法理”可言。

(二)能够阐明知识产权法的特有学理

知识产权法基本范畴中的特殊法理可以通过学理进行阐释，学说(理论)是学理的主要表现方式。围绕着知识产权法的正当性、概念、属性、价值等范畴存在着诸多学说，例如劳动财产权说、人格权理论、功利主义(激励理论)、信息产权理论等。这些学说对知识产权法的特定范畴具有解释力，但不可否认，上述学说多源自于哲学和其他学科，学说的解释视角来自于知识产权法的外部，属于交叉学科意义上的学理阐释，而真正源自于知识产权法范畴内部的、反映知识产权法特质并具有解释力的学说(例如无形财产理论)尚不多见。从总体上讲，有关知识产权法的特有学理和学理体系尚在形成之中。笔者认为，知识产权法的特有学理至少应当符合以下标准：

1. 特有学理以内部视角阐释知识产权法的基本范畴

知识产权法的特有学理应当“直击”知识产权法特有的、根本性问题，并对特定问题进行法学意义上的直接阐释，这是特有学理区别于其它外部性、交叉性学理的根本所在。首先，特有学理是“法”理。研究者在论及知识产权法的特殊性、寻找其特殊法理时，其出发点和落脚点应当是“法”，即以权利为核心范畴的理论、制度和话语，其思维方式应当是“法律思维—法治思维—法理思维”，其话语表达方式应当是“权利话语”。其次，特有学理是“内生式”和“回应性”学理。知识产权法特有学理阐释、回答的是知识产权法的特有问题，特有学理是由知识产权法的特殊问题触发的特定认知、特定理论，能够阐释知识产权制度的特殊性，有效地回应知识产权制度在当下面临的困境。知识产权所聚合、链接和衍伸的多学科、多领域知识和视角只有经过法律(法学)的拣选、重塑、检验，并融入到知识产权法的核心范畴之中，才有可能在知识产权法特有法理中以某种形式展现出来。

2. 特有学理具有与知识产权法相契合的时空特性

知识产权法的产生和发展是在特定的时代背景和社会条件下实现的，工业时代、电气时代和信息时代的知识产权法具有不同的时代主题。此外，在不同发展水平和文化背景的国家，其知识产权法的实践也各有特点，因此，知识产权法的特有学理也相应地具有时空性特征。不可否认，知识产权法存在着某些终极性的价值、理念和原则，但是法理的层次性是客观存在的，大多数知识产权法的学理也仅是针对具体的制度和问题而阐发的，对知识产权法基本范畴具有解释力的特有学理，必须把握特定关注对象的时代性和空间性特质。我们不必奢求唯一的、不变的、绝对的、不可置疑的学理，因为在不同的时空条件下，知识产权法所调整的利益关系是有差异的，预设某种立场的评判标准极有可能背离知识产权法的实践。


三、知识产权法基本范畴中特殊法理的发掘


借助传统范畴理论预设的法学基本范畴框架，并遵循探求知识产权法特殊规律的行动目标，笔者拟从知识产权法的本体、运行、进化、价值等基本范畴中找寻特殊法理，揭示知识产权法在理论与制度方面区别于传统财产法的深层次原因。

(一)知识产权法本体中的特殊法理

“本体论范畴是对法的存在及其本质的认识和概括，反映法是什么，不是什么，何以是此而非彼”等基础问题。知识产权法的本体以“知识产权”的内在逻辑而展开，包括知识产权的概念、属性、特征、法律关系等内容。知识产权法本体中的特殊法理旨在揭示知识产权何以成为独立的权利、知识产权法在塑造知识产权的过程中体现了何种特殊性等关键问题。笔者认为，知识产权法本体中的特殊法理可以从以下方面进行揭示：

1. 知识产品具有创造性的特殊法理

客体在界定权利方面发挥着基础性作用，客体的差异直接决定了权利的差异，知识产权的客体———知识产品在最基础的层次上决定着知识产权的品性，“知识产品的特征直接塑造了知识产权的基本面貌”。知识产品何以成为一种独立的财产形态?笔者认为，对这一问题的回答需要回到“原点”，即罗马法上“有体物”与“无体物”的区分。尽管罗马法上的“无体物”指的是权利，并非现代知识产权的客体，但“无体物”仍然可被视为无形财产的萌芽，无体物的观念对后世的民事制度产生了积极影响。“无形财产”是“有形财产”的相对概念，“有形”是“无形”的标尺，“有形”的观念塑造着“无形”的样态。随着实践的发展和制度的变迁，无形财产成为有形财产之外的独立形态。大陆法系“物必有体”的观念以及无形财产游离于物权法之外的事实都印证了有形财产与无形财产的分野。知识产权的生成过程是将某种可能受到知识产权法保护的对象确认为知识产品的过程，在这一过程中，特定的对象需要满足何种条件才能够被确认为知识产品?对该问题的回答就是在寻找“对象可保护性”的法理。通过对知识产权客体的梳理，我们不难发现，无论是作品的“独创性”，还是发明创造的“新颖性”“创造性”“实用性”，乃至于商标的“显著性”，无不体现立法者对于创新、创造的肯定和对抄袭、重复的否定。“创造性是知识产品构成知识产权客体的条件，而物质产品构成有形财产所有权客体时并没有创造性这一要求。”即使是游离于传统知识产权体系之外，直到现代才被视为知识产权法保护对象的商业秘密，其创造性亦不可忽视。如果某种技术信息或者经营信息是其所属的技术或经济领域的人的一般常识或者行业惯例，该信息不构成“不为公众所知悉”，也就不属于商业秘密。按照知识产品应当具有创造性的逻辑，数据和网络虚拟财产因其创造性的欠缺或不明晰，不宜作为知识产权法的保护对象。从法理上讲，知识产品是凝结人类创造性贡献的无形财产。

2. 知识产权私权属性的特殊法理

知识产品具备财产所共有的客观性、经济价值性、稀缺性、可支配性等特点，劳动价值论等学说也能够解释知识产品私权化的正当性，知识产品的私权化在这些方面并无特殊之处。笔者认为，能够真正体现知识产品私权化特质的因素是知识产品稀缺性的形成原因。知识产品可以被复制，并不具有物理上的稀缺性，知识产品的稀缺源于法律的塑造，法律基于“创造性”等标准对无形财产进行甄别，进而划定了知识产品的范围，并将对知识产品的支配权利赋予特定的主体，以主体的独占实现“稀缺”。换言之，主体对知识产品的支配是通过法定方式实现的，“知识产品的占有是人为的一种法定垄断利用权，不同于客观物的自然占有”。合法的“垄断”是权利人支配知识产品的现实原因和独特制度安排，并由此形成了不同于有形财产权的权利生成方式。例如，“同样的技术研发，甲和乙均有大量投入和最终成果，但因甲提前一天申请专利，将会导致乙的利益完全无法保障，而这样的情况并不会在有形财产保护法中出现”。除此之外，由于“知识产品具有外溢性，其社会价值可能比发生在私人市场的收益更大”，因此，通过一定的方式激发知识产品的社会价值就具有了超越私权属性的正当性，致力于推动国家和社会发展的政策制定者必然将知识产权视为促进科技创新、文化繁荣、品牌创新以及优化营商环境的“政策工具”。这表明“知识产权具有能够超越私人权利本位的全局性视野”。知识产权法律制度的设置、完善和实施具有上升到国家政策高度的必要性和可行性，这种“政策工具”的特质是传统民事权利法律制度所不具备的。但是，知识产权的工具性价值目标并不能够通过决策主体的指令性安排而直接实现，“政策工具”价值的实现需要遵循私权的运行逻辑，政策制定者的政策期待必须转化为私权主体的创造动力。也就是说，知识产权激励政策必须符合私权的内在规律才能释放正效应遏制负效应。因此，知识产权的工具性价值与私权属性之间存在着融合关系。从法理上讲，知识产权的私权属性源于法律对知识产品的稀缺性和权利主体的垄断地位的塑造，私权逻辑是实现知识产权的“政策工具”价值目标的基础。

3. 知识产权法“如何配置权利”的特殊法理

知识产权的内容如何设定取决于知识产权的支配权属性和客体的无形性，支配权属性决定了知识产权的内容应当采取“专有式”或“排他式”的表达方式，客体的无形性决定了知识产权的内容只能通过法定的方式来确定。因此，知识产权的内容至少在下列方面体现出不同于有形财产权的特殊性：其一，知识产权的内容是法律选择的结果，法律对权利内容的选择既是客体无形性的必然要求，也体现了法律对权利人享有何种权利的主动安排。其二，知识产权与所有权不同，不具有“整体性”和“弹力性”，著作权、专利权等权利的具体“权项”不同于所有权的“权能”，“权能”的分离和回归理论不适用于知识产权。知识产权的“权项”本身就是法定的权利内容，整体性的“知识产权”“著作权”“专利权”概念仅是在“权利集合”意义上被使用的，“权项”才具有真实的权利运行意义。从一般意义上讲，在设定权利时必须设定权利的代价规则。否则，权利要么变成以权力为后盾的特权，要么变成以财产为后盾的特权，从而失去权利设定的本来意义，这种合理代价在法律上的表现
就是权利限制。知识产权客体的无形性导致权利配置高度依赖法定手段，正面授权的法律规定自不待言，反面限权的法律规定亦不可缺少。从划定权利边界的角度考察，由于知识产品缺少有形的物理边界，同时又具有公共产品的特征，我们无法通过授权的方式明晰(或者大致划定)权利的边界，必须再通过限权的方式从反面、从公共领域保留的方向对权利边界进行“二次划定”。在权利限制方面，知识产权和所有权存在着很大的差异，所有权的客体具有清晰的物理边界，本质上属于私人物品，也会受到“保护公共利益”或者“禁止权利滥用”的限制。但从根本上讲，这种限制不是在划定所有权的边界，而是特定情形下所有权的“退让”，是一种名副其实的“限制”，而知识产权所受到的限制是法律明确规定的、常态化的、全面的制度安排，是一种划定权利边界的手段。从法理上讲，知识产权的内容由法定的具体权项聚合而成，权利边界由授权性规范和限权性规范共同划定。

(二)知识产权法运行中的特殊法理

法的运行是法的运动状态，包含着丰富而深刻的法理。知识产权法的运行可以从权利运行和法律运行两个方面进行考察，权利运行包括知识产权创造、运用、管理、保护和服务的各个环节，法律运行则是指知识产权立法、执法、司法、守法的法治动态过程。权利运行侧重知识产权经济价值和社会价值的实现，法律运行侧重理想法治状态的实现，二者是相互依存的统一整体。“知识产权是建设创新型国家的制度基础和法律保障，其运行机制既强调知识产权的法治状态，又注重知识产权的事业发展。”笔者拟从权利运行和法律运行相结合的角度对知识产权法的特殊法理进行阐释。

1. 行政权力介入知识产权运行的特殊法理

在知识产权运行过程中，行政权力的作用主要体现在“塑造性”介入和“救济性”介入两方面。所谓“塑造性”介入，即行政权力通过对“权利客体的判断”为知识产权(专利权、商标权等)的生成提供公共服务，扮演了“授权标准执行者”的角色。行政权力为知识产权变动提供的公示手段也发挥着塑造权利的功能，“登记制度的首要价值是对知识产权私权性质和财产权内涵的外部彰显和宣示”。行政权力对知识产权的“塑造性”介入是知识产权运行不可或缺的条件。所谓“救济性”介入，即行政机关通过启动行政权力对侵犯知识产权的行为进行规制。行政权力介入的手段包括采取行政强制措施、行政处罚和行政调解等。行政权力的救济具有主动、快速和非终局性的特点，与司法救济的必然性和终局性相比，行政权力“救济性”介入的程度和方式与特定国家的历史传统、现实状况和政策选择密切相关，知识产权行政保护机制与司法保护机制的配置方式也因各国国情而异。从法理上讲，行政权力在塑造知识产权方面具有不可或缺性，在救济知识产权方面具有政策选择性。

2. 知识产权侵权损害赔偿的特殊法理

在知识产权侵权救济的场域中，最能体现知识产权特殊性，同时也最考验裁判者和诉讼参与人智慧的问题非“侵权损害赔偿数额的确定”莫属。“与动产及不动产所有权的损害不同，知识产权意义上的损害是一种对知识财产或无形资产的损害，其实质是对知识产权蕴含的资产价值的损害。”知识产权价值的损害体现为对权利人市场交易机会的剥夺。侵权行为造成了权利人可得利益的损失，降低了权利人从市场中获利的可能性。损害事实是认定侵权行为的必要条件，而损害数额的确定则是侵权责任承担的核心环节。从根本上说，损害数额难以确定的根源在于知识产权价值确定因素的多元性和可变性。这种复杂性在裁判理念上体现为损害填补、行为惩罚和侵权预防的角力，在操作方法上体现为实际损害、侵权获利、许可费倍数以及法定赔偿等方式的交错。实际上，立法所设定的原则和方式并没有为司法裁判提供科学、明确的指引，实践中的认识分歧在程度上不亚于理论上的学说纷争。笔者认为，“个体化”“次序化”地看待立法上的赔偿数额的确定方式，不能反映知识产权价值的形成规律，“知识产权损害赔偿具有巨大不确定性是无可更改的事实，需要举整个知识产权损害赔偿体系之力加以解决”。整体性视角下的多因素综合判断方式更符合知识产权价值的内在要求。从法理上讲，主客观因素综合作用下的价值形成和损害发生机制是确定知识产权侵权损害赔偿数额的依据。

(三)知识产权法进化中的特殊法理

1. 知识产权在从“特权”向“私权”演进过程中的特殊法理

封建特权与知识产权之间是“源”与“流”的关系，作为“源头”的特权在知识产权的品性中植入了独特的基因。尽管现代知识产权早已完成了从特权到私权的蜕变，但来源于“前身”的特质依然发挥着对知识产权的塑造作用，概而言之，这种特质即为“垄断”。“垄断”作为一种专有的、排他的支配，是特权的重要特征。在市场经济和民主政治尚未发达的专制时代，君主和国王将图书出版、先进技术工艺的垄断权利授予特定的个人或者行业，使其专享垄断带来的利益，而且这种垄断权利的授予往往缺乏明确的标准和确定的期限。不可否认，特权“使智力成果首次被确认为一种独占权，是知识产权发展进程上的一次飞跃”。但是，这种以封建特权形式存在的无形财产利用方式必然被更为合理的形态所取代。在特权演变为私权之后，真正意义上的知识产权才登上历史的舞台，但作为私权的知识产权依然具有“垄断”的特征。然而，区别于封建特权，知识产权权利人对知识产品的垄断是基于法律的授权，具有明确的标准和法定的期限。除此之外，作为私权的知识产权具备可转让性。实际上，“垄断”是可以被特权与私权所共用的权利塑造方式，“垄断权”无非就是一种“独占权”，垄断与否并不能区分特权与私权，垄断的形成方式和运行方式才是特权与私权的区别之所在。从这个意义上说，垄断可以区分为“特权式的垄断”和“私权式的垄断”。从法理上讲，“垄断”是知识产权的固有特征，知识产权的演进经历了从“特权式垄断”到“私权式垄断”的进化过程。

2. 科学技术作用于知识产权客体的特殊法理

在影响知识产权制度变迁的诸因素(经济发展、科技进步、公共政策等)中，科学技术的作用方式最为直接。同时，科学技术在面对有形财产权和知识产权时，其作用方式体现出明显差异。一方面，科学技术的进步为知识产权法带来的是“客体形态”的变革。科学技术的进步催生了新的知识产权客体类型，使知识产权的家族日渐庞大。同时，科学技术的进步直接影响了知识产权客体的内在构成，例如，新技术条件下形成的作品与传统作品存在着内在结构的差异，不同的科学技术塑造了不同的发明创造。由此可见，科学技术直接作用于知识产权的客体，这意味着客体所承载的权利和义务的内容与科学技术的变革休戚相关。相比之下，科学技术对有形财产的影响主要体现在物理属性方面，尽管科技的发展也会使“物”的具体形态日益丰富，但是物权法只关注“物”的直接支配性，而不关心该“物”的科技品性如何，这也是知识产权法与物权法的区别之一。另一方面，科学技术对知识产权法变革的作用力是“由内而外”的，是以具有法律意义的客体形态变迁为“着力点”的。但是，科技进步对物权法的作用是“由外而内”的，例如，科技的发展可以带来交易方式的变革和交易效率的提升，相应的法律制度也因此作出调整。此外，“由内而外”的作用力会引发知识产权法在科技发展的背景下频繁变动，而“由外而内”的作用力对物权制度变革的影响相对较为温和。从法理上讲，科学技术是塑造知识产权客体形态的直接因素，是推动知识产权制度变革的内在动力。

(四)知识产权法价值中的特殊法理

1.知识产权法“创新”价值的特殊法理

创新是推陈出新、新质取代旧质的质变过程，这一过程是通过人的创造性活动实现的。创新意味着发展、进步和完善，是人类追求的价值目标。创新的领域十分普遍，以技术创新的价值为例，“技术与技术创新，在人类行动力与方向性上，构成了人类自我不断走向美好未来的杠杆，它推动着人类自我发展的新超越”。知识产权的保护对象涉及科技、文化和商业等诸多领域，这些领域的创新活动十分活跃，保护创新成果的制度需求也非常旺盛。“作为私权的知识产权，其价值来源于创新而非行政授权。”知识产权法对创新价值的追求是全方位的。第一，知识产权法肩负识别创新的使命。创新是知识产权法选择适格客体的标准，只有具备创新特质的无形财产才能作为知识产品受到知识产权法的调整。第二，保护创新是知识产权法的基础功能。知识产权法通过“排他权”“禁止权”的设权方式以及侵权责任制度对创新成果进行保护，诸如剽窃他人作品、未经许可使用他人专利技术、假冒或仿冒他人商标等“排斥创新、坐享其成”的行为都将在知识产权法上受到否定评价。第三，知识产权法体现了激励创新的价值追求。“从产权的一般含义来理解，知识产权是在与知识创新成果有关的一束权利中做出选择的权利，比如，许可、转让、投资、融资等。”知识产权法通过对创新成果市场价值的肯定、对创新活动所依赖的公有领域的维护来实现激励创新的价值目标。创新关乎社会福祉，激励创新有利于增加社会福祉，因此，对创新成果的保护是知识产权法的基础性目标，对更为普遍的创新行为的激励才是知识产权法的最终价值。同时，任何背离创新的行为和制度安排都是不合理的，低质量的“伪创新成果”对于其拥有者和社会公众而言都是负资产，因此，背离专利制度价值的所谓“激励政策”都应当被废止。从法理上讲，创新是知识产权法的品性，识别、保护、激励创新是知识产权法的价值目标。

2. 知识产权法“平衡”价值的法理

“人类社会同自然生态的相像之处在于，两者均应是一个平衡体，任何规范的设定，必须以能维护这个平衡体为前提，对平衡关系的破坏即是规范失败的表征。法律上过度的权利赋予必然是对平衡的破坏。”在知识产权法上，“平衡”价值具有多重意蕴。第一，平衡是设立知识产权法律制度的潜在目的。权利人的私权是知识产权法当然的保护对象，除此之外，公有领域是创造性活动的知识来源，保护公有领域就是保护创造的源头。“知识产权法价值的有效实现离不开公共领域与知识产权私权保护之间的有效平衡。”如果从价值目标的角度考察，创新价值和秩序价值都为知识产权法所珍视。可见，知识产权法所保护的对象和追求的价值是多元的，它们共同构成知识产权法的“显性目的”。但是，多元的保护对象和价值目标是在矛盾中共生的，权利与价值目标的冲突需要“平衡”价值的引导，非平衡无以实现多元主体的利益和多重价值目标。因此，平衡就成为知识产权法律制度不可或缺的潜在目的。第二，平衡是知识产权制度的内在需要。从客体形态的角度考察，传统财产法律关系主体之间基于客体相对确定的物理边界和法律边界，通过交易的方式往往可以自发地实现利益的平衡。相比之下，知识产权客体的无形性带来了知识产权权利边界的模糊性，使得行为人自主确定行为边界的难度增大，这就在客观上呼唤一种超越自发秩序的平衡机制。更进一步讲，在知识产权的价值方面，主体的行为对客体的价值存在着动态影响。以商标为例，权利人的技术、经营能力会对商标产生“增值”或“减值”的作用力，由此引发权利许可中的“增值归属”和“风险负担”问题，这就需要进行利益的“再平衡”。第三，平衡是知识产权法调整社会关系的尺度。知识产品具有公共产品的属性，知识产品的价值并非单一主体所能成就，因此，平衡就成为知识产权法调整相应社会关系的尺度。在这个意义上，平衡无疑蕴含了公平与效率、个体与群体、当下与长远的综合考量，“利益分享”的理念更适合知识产权法。“要以知识产品为原点，以分享知识资源和知识利益为主轴，将更多的利益相关者更为紧密地联系在一起”，通过利益的分享，达到利益均衡的状态。从法理上讲，平衡是贯穿于知识产权法的内生的价值目标和规范尺度。


四、知识产权法基本范畴中特殊法理的体系化表达

知识产权法基本范畴中的特殊法理并非孤立、零散地存在于各范畴之中，特殊法理应当而且能够以体系化的方式进行表达，并形成层次性的、序列化的法理体系。知识产权法基本范畴中的特殊法理的体系化表达应当考虑以下三个方面的因素：第一，知识产权法基本范畴中的特殊法理具有清晰的逻辑主线。上文所揭示的特殊法理对知识产权法的基本范畴具有不同的作用方式(功能)，将作用方式进行类型化或许可以形成一种体系脉络。第二，知识产权法基本范畴中的特殊法理具有向上的兼容性和向下的统摄性。特殊法理是“一般”基础上的“特殊”，“特殊”意味着知识产权法与传统财产法存在差异，但知识产权法基本范畴中的特殊法理与民法法理仍然是兼容的。同时，知识产权法基本范畴中的特殊法理具有统帅知识产权法的功能，正如“权利本位论”的法理来源于各部门法，又反过来统帅各部门法一样。知识产权法基本范畴中的特殊法理可以发挥体系化的效应。第三，特殊法理的体系化能够与知识产权法律制度的体系化相协调。在知识产权法律法规体系建立和完善的过程中，法理体系的支撑作用至关重要，缺少法理支撑的制度和规则必然呈现出“细节发达而体系贫血”的反常状态。

(一)基石性特殊法理：关于“客体”的法理

对知识产权客体的考察是一种着眼于体系内部的、追根溯源式的探求过程，知识产权客体法理的基石性功能体现在如下方面：

第一，知识产品呈现的物理形态。知识产品的无形性是知识产权的根本属性，知识产权制度的独特构造和知识产权法的特质都导源于知识产品的无形性。发掘“知识产品无形性”法理的意义不仅在于揭示知识产权与其他私权的区别，更重要的意义在于阐明知识产权在私权体系中的定位，为知识产权法与民法的制度协调和体系协调提供法理指引。不可否认，知识产权法在经济发展和科技进步的推动下已经自成体系，但知识产权归属于私权体系的事实并未发生改变。需要指出的是，“在如今高度细分的私权类型中，知识产权属于私权绝不意味着知识产权就直接等同于民事权利，而是需要从客体特征的无形性和客体范畴的变动性上精细界定其私权类型，方能找到知识产权法与民法的衔接路径”。一方面，我们对知识产权法的认知要有回归民法理论的自觉，避免夸大知识产权的特殊性，避免将“共性”问题当作“特殊”问题。另一方面，我们更应重视知识产权在民法理论体系和制度体系中的定位、融合问题。知识产权与物权在权利属性上同属绝对权，两种权利之间的可融通、可互鉴之处甚多，但由于知识产品与物存在着“无形”与“有形”的根本差异，知识产权制度与物权制度之间的相通之处限于制度理念和原则。例如，善意取得、共有等制度理念对于知识产权和物权都是适用的，但在具体规则设置上应当充分体现两种权利各自的特点，不能采用同质化的处理手段，尤其应当避免将物权的规则和方法直接套用在知识产权之上。知识产权法与民法的体系协调还体现在知识产权法与合同法、侵权责任法的协调方面。知识产品的无形性法理可以为知识产权法与民法之间的制度协调提供区分标准、检视方法和融合尺度。

第二，知识产品承载的正当利益。“劳动价值论”尽管能够在一般意义上解释财产的正当性，但在解释知识产品的“创造性”方面存在欠缺，例如，仅凭借“额头流汗”原则并不能使某些产品成为著作权法上的作品。知识产品受到知识产权法保护的根本原因在于知识产品之中被添加了创造性的因素。正如有学者从“信息”视角敏锐地指出：“就知识产权的客体来说，所保护的并非一般性质的信息，而是那些具有创新性的信息组合方式，所保护的是创新性组合结构的价值要素，而非信息内容本身的价值成分，因为在这种公众信息基础之上的创新性结构组合才是发明创作人新的社会贡献。”换言之，知识产权法所保护的客体是“特定主体的、新的创造性贡献”，如果特定主体没有将“新的创造性贡献”凝结在无形财产之中，该无形财产就不属于知识产品，其可能仅仅是公共产品，不具备成为私人产品的正当性。从这个意义上说，知识产权客体的“创造性”属性能够为知识产权法上的“公有领域”理论提供法理支撑。在实践中，“公有领域”和“私有领域”的区分是一个不易解决的问题，知识产权法与反不正当竞争法的适用关系就是这一问题的集中体现。有的裁判者不适当地扩大反不正当竞争法的适用范围，将知识产权法已经排除保护的对象通过反不正当竞争法进行保护，这种做法忽视了法律保护知识产品的正当性基础，造成了“公有领域”的减损和“私有领域”的不当扩大。笔者认为，只有在“知识产品应当具有创造性”这一基础层次上进行分析，才能从根本上划定“公有领域”与“私有领域”的边界。

第三，知识产品具有的多元功能。作为无形财产的知识产品具有价值的外溢性，会产生超越私权领域的多元功能，国家层面的科技进步、文化繁荣和品牌创新以及市场主体层面的财富增长、竞争力提升均可通过知识产品得以实现。笔者认为，知识产品的多元功能固然来源于知识产品的无形性，但从更深层次考察，知识产品的多元功能主要是通过信息财产的流动实现的。在宏观上，信息财产化是信息社会的经济利益杠杆和基础性制度；在微观上，明晰信息产权能维系权利人的生存和尊严，为其带来价值增值和发展的潜能。知识产品是具有创造性价值的信息，这种信息的流动就是财富的酝酿、生成和传递的过程。应当看到，信息流动的内在规律仍然是市场规律，信息的流动遵循着交易的规则，对市场规律和交易规则的尊重应当是制定知识产权政策的着眼点。例如，在专利激励政策的实施过程中，由于政府和企业所获得的关于专利质量的信息并不对称，政府实施的专利申请资助政策可以降低企业专利申请的成本，这会诱使企业申请低质量甚至无质量的专利以便获得资助，从而导致专利申请质量的下降。但在专利授权方面，通过加强专利审查队伍建设和提升能力来提高专利授权质量，使专利政策的“负效应”和“正效应”都有所显现。实际上，专利的申请遵循的是意思自治原则，是信息市场化流动的环节之一，应当遵循交易规则，外力的介入将导致交易生态的失衡。与专利申请不同，专利的授权并不直接地与信息流动发生关联，而是为信息流动提供“优选”和“过滤”的服务。因此，在授权环节中，特定的政策安排可以实现预期效果。总之，知识产品多元功能的实现需要以私权逻辑和市场规律为基础，政策的制定和实施应尊重信息流动规律。

(二)建构性特殊法理：关于“权利塑造”的法理

第一，知识产权支配性的塑造。知识产权的支配性是知识产权在私权体系中的存在方式，也是知识产权“合法垄断”特质的外在表现。人们从不同的角度对知识产权的支配性进行描述，形成了“排他权”“禁止权”“专有权”等多种解读方式。基于知识产权客体的无形性，法律对知识产权支配性的塑造实质上就是对“非排他性”的知识产品进行“排他性”的权利塑造。与物权相比，知识产权的支配性更加依赖法律的塑造，该塑造过程也更为复杂。行为人对知识产品的支配方式是法律塑造知识产权支配性的“抓手”，立法需要确认特定支配方式的法律意义，并将具有调整价值的支配方式授予权利人，权利人因此获得支配特定知识产品的“排他权”和“禁止权”。“占有”是所有权人对“物”的最重要支配方式，但知识产品不受“占有”的束缚，权利人对知识产品的支配方式也就更为丰富。例如，对发明创造的支配方式包括制造、销售、许诺销售、进口等；对作品的支配方式包括复制、发行、信息网络传播等。技术发展是影响权利人对知识产品进行支配的决定性因素，例如，技术的进步直接决定了著作权权项的设置方式，并将继续左右着著作权权项的演进方向。技术是极为活跃的因素，新的技术不断催生新的作品传播方式，立法在确定知识产品支配方式(设置权项)时，会受到权项设置“技术导向化”的影响。权项设置是否需要紧跟技术的发展，在技术更新的引领下亦步亦趋?笔者认为，技术发展所带来的作品支配方式的变化如果没有达到颠覆现有制度原理的程度，不宜径直通过增加权项的方式来适应技术的发展，以免造成权项设置的繁杂化和不同权项之间的交叉重叠，给司法实践带来困扰。相反，“以简驭繁”的权项设置方式更为可取。此外，知识产权支配性的塑造应当在合理的限度内进行，避免由“合法垄断”蜕变为“非法垄断”。知识产权支配性的限制途径包括内部途径和外部途径。内部途径即在著作权法上通过“反面限权”的方式对“正面授权”进行限制和修正，外部途径即在反垄断法上对知识产权的“垄断性”进行限制，例如，通过反垄断法对标准必要专利垄断(标准制定中的欺骗行为和标准实施中的限制竞争行为)进行规制。总之，知识产权支配性塑造的特殊性和复杂性源于知识产品的独特属性，知识产权“合法垄断”的生成、维护和限定是在授权、限权和外部规制等多重因素的共同作用下实现的。

第二，知识产权法定性的品格。通过“法律的规定”对知识产权进行制度建构是知识产权法的必然选择。一方面，权利法定是明确绝对权内容、保护交易安全和降低交易成本的需要，具有绝对权属性的知识产权也不例外；另一方面，知识产权法对“创造性”的识别———完成从“无形财产”到“知识产品”的遴选过程———需要通过法定的方式实现，知识产品稀缺性的建构也依赖法定的标准。因此，知识产权法对于“法定”有着更为深刻和独特的需求，知识产权法具有“权利法定”的基因。我们不仅应当关注知识产权法定的意义，更应当关注知识产权法定的功能，因为知识产权“法定”的方式和效果是否科学、适当直接决定着知识产权法所塑造的权利的“品质”。知识产权法定的核心问题是“何者应该被法定”，这个问题在物权法上可能并不突出。因为“物”具有清晰的物理边界，物权的种类和内容法定也就具有了清晰的表达效果，但知识产品天然具有的模糊性是法定手段不易克服的。知识产权的种类和内容具有从“权利”到“权项”的多层次性，用于表达权利内容的“词语”也具有较大的解释空间，因此，“何者应该被法定”并不是一个显而易见的问题。笔者认为，知识产权法的保护对象应当包括“权利”和“法益”，“权利法定原则严格限定了‘法定’的对象———‘权利’，将未上升为权利的法益排除在‘权利法定原则’的适用范围之外”。立法未确认但司法给予保护的所谓“权利”，实际上并非“权利”而是“法益”，而“法益”是否应当被保护需要进行充分的正当性考量，司法裁判对于“法益”的保护也谈不上“法官造法”。这种“权利”与“法益”相区分的法理能够为处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系提供法理支撑。应当承认，“知识产权法也并不将特定知识的所有使用形态均置于其效力之下，而只是根据技术、经济、社会的发展来确定”。
因此，知识产权“权项”法定的“权利确认”功能至关重要。例如，著作权的权项限定了权利人可以控制的行为方式，而对于权项之外的行为，权利人无权控制，因此，著作权的具体权项需要法律明确规定，所谓的“兜底条款”不能被视为对“权利法定”的弱化和消解。相比之下，著作权法对作品类型的列举只是对典型作品的特别说明，并不意味着未被列举的作品类型不受法律保护。究其原因，作品的类型属于无限丰富、不可限定的经验事实，无法被法律塑造，也不应被法律所限定。对于作品而言，法律所能限定的是著作权法意义上作品的构成要件，即作品判断标准的法定。因此，作品的具体类型不应由法律限定，应是完全开放的。我们有理由认为，“克服物权法定原则僵化性”的命题并不能当然适用于知识产权法，知识产权法上的诸多“必须法定”和“不可法定”之处需进行具体的识别。

(三)调节性特殊法理：关于“利益分配”的法理

第一，“价值理性”主导下的知识产权法利益分配。“价值理性”与“工具理性”是“合理性”的两种解释路径，“价值理性”强调行为动机的纯正和手段的正确，关注精神价值；“工具理性”是指行动者仅从效果最大化的角度考虑，而不考虑情感和精神价值。由于知识产权法的制度生成和运行受到科技进步和经济发展的深刻影响，而“科技力”和“经济力”具有较强的工具属性，两者都追求特定的效果，因此，知识产权法不可避免地受到“工具理性”的影响，知识产权制度一直面临着“工具理性”扩张带来的利益失衡风险。防范“工具理性”的风险需要发挥“价值理性”的引导和纠偏功能，尤其是在知识产权法“工具理性”相对强势的条件下，“价值理性”的意义就更为明显。知识产权法除了追求公平、正义等法的一般价值之外，还特别强调创新、平衡等价值。实际上，创新价值和平衡价值可以承担对“工具理性”进行引导的重任。如前文所述，科学技术作用于知识产权法的方式是内在的、深刻的，同时，资本介入技术的研发过程极有可能将技术的发展和应用导入“逐利”的轨道。在互联网领域，所谓的“技术中立”原则经常被提及，“实质性非侵权用途”规则也一度成为技术提供者免责的事由。但是，互联网平台凭借“技术+资本”的优势实施侵权行为的事件频繁发生，“技术中立”的合理性已经受到质疑。例如，某些移动新闻聚合平台未经授权转载他人作品，并以“不生产新闻，只做新闻的搬运工”作为自身的定位。这种“搬运”行为无论以何种强大的技术做支撑，都无法否认其对创新源头和“利益平衡”机制的破坏，都无法改变其侵权的本质。因此，知识产权法利益平衡机制的设定应当遵循“价值观先行”的原则，在相关主体的技术手段影响到利益分配的情形下，知识产权法既要考虑利益相关方的现实需要，也要在历史的大视野下考虑不同主体的未来需求，并主动进行价值引导，防止技术发展和资本运作遮蔽知识产权法的价值目标，避免“工具理性的越位”和“价值理性的缺位”。“技术有变，法理有常”。知识产权法应当以理性的态度，冷静地看待新技术，既要清醒地认识到“机器偏见”“黑箱算法”等弊端，也要避免对人工智能等新技术作出超出法律价值和逻辑的预测，“将对策与科技问题当作理论与学术问题，离开法教义学的基本立场与方法，使得人工智能的研究日益滑向不可知论”。

第二，“介入性”利益调节机制的普遍适用。由于知识产品具有无形性特征，知识产权的权利边界缺乏直观的表现形式，同时，知识产品还具有非竞争性和非排他性的公共产品属性，同一知识产品可以同时被多人使用，这些特殊之处使得知识产权的制度构造不能与传统财产权相提并论。传统财产权制度主要依靠交易规则实现主体之间的利益平衡，其利益调节机制具有“自发性”的特点。而在知识产品的交易过程中，主体之间难以对知识产权的边界作出清晰的划分，在很多情况下，通过谈判确定交易价格的方式也并不可行，“自发性”利益调节机制在知识产权法上的功能受到制约。因此，外部力量介入的利益调节机制必然发挥更大的作用。具体而言，“介入性”调节主要包括以下作用方式：首先，“行为方式调控式”介入。由于缺少有形客体的支撑，知识产权的权利内容和权利边界高度依赖相关主体的行为方式，除了立法对特定的行为进行授权和禁止之外，司法裁判对特定行为属性的认定以及对行为冲突的解决也是知识产权权利内容和边界得以明确的重要途径。笔者认为，“介入性”调节机制的功能在许可使用制度之上得以充分发挥。许可使用制度由两个关键环节构成，即“授权”和“付酬”。如果对“授权”和“付酬”进行相应的限定将产生“合理使用”“法定许可”“默示许可”等法律效果，可以形成多种利益分配状态，为实现利益平衡提供更多的制度供给。其次，“损益衡量式”介入。知识产品具有外部性特征，“私益”与“公益”共存于知识产品之上，知识产权法将权利人的“支配权”置于利益平衡的枢纽环节，可以认为权利人的绝对权是“显性”的权利。相比之下，“公益”则处于相对“隐性”的位置，只有在特定的条件下“公益”才能走上前台，但这并不意味着“公益”要让位于“私益”。相反，“公益”可以成为“私益”的限制性因素，“侵权不停止”即为例证。因为“在知识产权领域停止侵害请求权不加限制地行使，对于市场自由竞争以及技术创新等经济活动产生了过度的负面影响”，“停止侵害”的责任承担方式应当受到限制。尽管这种限制在传统财产法领域属于“例外”，但在知识产权法领域却是符合知识产品外部性要求的应然之举。最后，“多因素考量式”介入。与传统财产权的损害赔偿相比，“绝大多数知识产权损害赔偿的不确定性都十分巨大，如果我们把确定的标准掌握得很严格，根本就无法以合理的社会成本来确定损害赔偿”。因此，需要充分运用自由裁量权对损害赔偿数额进行认定，无论裁判者最终选取何种损害赔偿的计算方法，都需要结合各种主观和客观因素进行综合判断。这种“多因素考量式”的裁判方法并不只是“知识产权侵权损害赔偿数额难以确定”引发的无奈之选，实际上，多因素考量也是对知识产权价值和损害的复杂形成机制的理性回应。


结语

知识产权法的特殊法理蕴含在本体、进化、运行、价值等基本范畴之中，揭示了知识产权法的特有规律，阐明了知识产权法的特有法理，发挥着奠定制度基石、塑造制度架构、协调利益关系的功能。笔者认为，范畴与法理的对接是知识产权法理论和制度向纵深发展的必然选择，同时，范畴与法理之间也存在着相互依存、相互促进的关系。我们可以借助传统法学基本范畴的框架，实现对知识产权法特殊法理的初步揭示。除此之外，特殊法理也能够为知识产权法“特殊范畴”的凝练和塑造提供指引和支撑。从这个意义上说，对知识产权法基本范畴中的特殊法理的探寻仍然“在路上”。



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