汤善鹏 | 论立法与法治的契合

长期以来，在看待立法与法治的关系上，学界大都以立法结果为评价导向，立法机构和立法过程本身的法治价值被排除在外。人们往往接受法律实证主义对立法图景的简化认识，将立法活动视为一种意志活动。法治的任务就是要限制主权者立法的专断意志，因而作为主权者的立法机构及其立法活动本身同法治并无必然联系。在实质法治观看来，评价立法是否符合法治，就看立法的结果即法律能否保障公平、正义、权力限制、人的尊严等实质价值。在形式法治观看来，评价立法是否符合法治，就看立法的结果即法律是否符合形式合法性的要求，最典型的就是富勒的八项原则，即一般性、颁布、不溯及既往、清晰性、不矛盾、不要求为不可能之事、连续性、官方行动同公布的规则的一致性。

在本文看来，这种以立法结果为导向的法治评价既不能有效回应当下世界各国蓬勃发展的立法实践，同时也无视主权国家努力塑造和完善立法机构和立法过程所展现的法治意义，更无法认识对立法机构和立法过程的法治评价和以立法结果为导向的法治评价之间存在的竞争甚至紧张关系。因此,为准确把握立法和法治的关系，我们需要一种视角的转向，即破除形式/实质法治观的立法结果评价导向，转向对立法机构和立法过程本身的观察。

现代立法机构和立法过程的德性使立法同法治之间有着契合关系，本文将采用“程序法治”的视角来看待立法。需要指出的是，中国学术界对程序十分重视，甚至有学者提出了“程序法治”这种法治形态。但是，大部分学者的研究主要集中在司法程序和行政程序的法治意义上，对立法程序的法治意义探讨较少。此外，立法程序和其他程序在性质上有很大的区别，立法程序主要处理法律之外的分歧，而其他程序主要处理法律内部的分歧，于是对程序进行“统合性”论述就容易导致混乱。

为了使论证具有内在逻辑上的一致性，下文的讨论将主要围绕西方立法法理学的代表人物杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）的立法与法治理论展开。对本文所选择的理论基础需要作以下交代：

首先，沃尔德伦是当今程序理论的主要代表人物，尤为可贵的是，他在程序理论的基础上发展了一种基于立法的尊严理论，为破除法哲学研究中的“司法中心主义”提供了一个十分有益的理论视角。从当代西方法哲学来看，无论是哈特、拉兹还是德沃金，立法在他们的理论脉络中都不处于重要的位置，我们可以将这些法哲学统称为“以司法为中心的法哲学”。这就导致了一个悖论现象：各国立法实践的蓬勃发展却没有相应带来立法理论的增长，尤其是在“立法”安身立命的本体论问题上。可以说，沃尔德伦的立法理论填补了这一空白，有助于我们从法哲学角度重新认识立法。

其次，沃尔德伦建立了一种独特的、能与形式/实质法治观相竞争的法治观，即程序法治观。这一法治观不仅可以丰富我们对“法治”范畴的认识，更重要的是，它开放出了不同法治观之间的竞争关系。这种以程序和法治为基础的立法法哲学不仅在理论上有利于破除法哲学研究中的“司法中心主义”趋向，而且在实践上也能为我们准确考察当下中国立法与法治的关系提供一种更富说服力的理论资源。

本文的论证结构安排如下：第一部分探讨程序法治观的建构理路及其理论优势；第二部分论证现代立法机构和立法过程是如何同程序法治观契合在一起的；第三部分讨论程序法治对立法机构和立法过程的约束在性质上是偶然的还是必然的，它如何面对形式/实质法治观对立法评价的竞争；第四部分探讨这种立法的程序法治理论对于我国立法理论和实践具有的现实意义；最后是一个简短的结语。

一、程序法治观的建构理路及其理论优势

（一）程序法治观的建构理路

1.分歧及其分类

程序法治观立基于当下多元社会的分歧背景，而分歧存在很多类型。Laura Valentini将分歧分为四类：合理的浅分歧、合理的深分歧、不合理的浅分歧、不合理的深分歧。合理的浅分歧是指人们对正义的内容或实质产生合理分歧，但对达致正义的条件没有分歧。比如，我们对某个人生了什么病产生分歧，但我们都同意将这种分歧交由医生判断。合理的深分歧是指人们既对正义的内容产生分歧，同时也对达致正义的条件产生分歧。比如，我们对有关道德和价值的内容产生分歧，同时我们对将这些问题交由谁来裁决也存在分歧。需要注意的是，上述两种分歧都是合理的。我们不能以自我为中心，认为别人的不同意见就是不合理的，因为这违背了平等尊重原则。但也有一些分歧是不合理的：比如在道德分歧上，有人认为奴隶制、酷刑是合理的，在科学分歧上，有人认为太阳围绕地球转。因此，我们的出发点应当被放在合理的浅分歧和合理的深分歧上。

2.机构与分歧的解决

沃尔德伦认为，既然当今社会存在广泛的分歧，那么合作就成为必然，这种合作意愿形成的环境就是一种“政治环境”。“在某一群体的成员中，对某一问题感到需要一个共同框架、共同决定或共同行动进程，就是政治的环境，即使他们对框架、决定和行动应该是什么存在分歧。”如果人们不需要一致行动的合作，那么分歧将不重要。为解决分歧，人们形成协调一致的行动，这本身就是人类的一种巨大进步和成就。

在具有大量人口的社会中，如何寻求协调一致的行动并形成合作？这就需要建立“机构”（institutions）。正因为分歧广泛存在，“我们才需要探索将容纳和提炼我们争论的一些机构，并探索那些管制我们解决分歧之方式的程序”。因此，当人们对法律内部的问题和法律之外的社会正义产生分歧时，就需要通过建立立法机构和司法机构来解决。

3.参与的内在价值

对合理的浅分歧，假设有一个全知全能的法官来处理，我们似乎也不需要参与程序，因为我们可以像信任医生那样信任法官。但是在Laura Valentini看来，这种参与程序也是必要的，因为造成这种分歧的原因可能是证据不清楚、信息不充分、推理错误或者其他一些综合性因素。然而，这种参与在性质上是工具主义的，因为它的目标是更好地让专家（法官）作出判断。在这种意义上，形式法治对于解决法律内部的分歧最为有效，因为如果法律是清晰的、明确的，那么从理想的状态而言，根本不需要程序，只要由法律专家（如法官）运用智识能力作出决断即可。因此在形式法治看来，焦点就在于如何使规则变得更清晰，而不是参与程序。

更多的问题出在那些合理的深分歧上。对于社会正义、道德和权利的分歧，我们不能寻求任何专家来裁决，因为那样必然要赋予专家的观点比其他人的观点更优先的权重，这违背了平等尊重原则。沃尔德伦的解决逻辑是：第一，我们知道有某项权利；第二，但我们不知道权利的具体内容是什么，我们对所享有的权利的内容和性质存在分歧；第三，基于以上事实，我们就必须尊重人们的参与权利以及解决这些分歧的能力。因此，参与权是基础性权利，是“权利中的权利”。“平等尊重”就是平等地尊重人们的参与，它是形式和程序的，其价值并不由处理分歧的结果来证成。在Laura Valentini看来，对于合理的浅分歧，参与是工具主义的，它的目标是为了让专家作出更好的判断，但对于合理的深分歧，参与就不再是工具主义的，而是具有内在的、固有的价值。她指出，当我们对什么是实质性的平等尊重产生深的分歧时，程序性的平等尊重方式是唯一的解决方案。因此，合理的深分歧必然导向一种参与程度更高的代议制机构，而非其他机构。

4.程序法治：评价参与和辩论的机会

上述“分歧—机构—参与”的理论逻辑在法治观上必然导向一种程序法治观：基于法律内部合理的浅分歧，我们需要参与程序，这正是程序法治对司法机构的要求；基于法律外合理的深分歧，我们需要参与程序，这正是程序法治对立法机构的要求。沃尔德伦关于程序法治的洞见主要有如下三点。

（1）法律概念和法治概念的统一性

通常认为，要理解法治（rule of law），必须先理解“法律”（law）。沃尔德伦不同意这种看法。他认为，在我们理解法律这个概念时，也需要理解构成法治的那些价值。我们应当将法律和法治这两个概念作为一个整体（package）去理解，而不是将它们分开。实证主义者将法律和法治分开，认为法治是用来防止法律本身产生的危险。实际上，法治是用来防止政治权力滥用带来的危险，而非法律本身带来的危险。法治的目标就是要通过一种法律统治之下的政治权力行使模式来实现对政治权力滥用的防止和纠正。因此，法律本身就应当被视为一种对政治权力滥用的限制，在这一点上，法律和法治是统一的。

（2）法律概念的评价性因素

在法实证主义者看来，法律的概念是一种描述性的事实概念，而法治代表了一种政治理想，是一个评价性概念。对此沃尔德伦也不赞同。他认为，当我们将某种东西视为法律时，实际上我们已赋予了这个概念某种评价性要素。即使在法实证主义那里，“法律”这个概念也是在对“实践”、“服从的习惯”、“遵守的倾向”等描述性概念的评价之后才形成的。因此，它绝不是对原始数据的简单整理，而是已经开始进入到评价之中。

那么，法律这个概念具备哪些评价性因素？他认为，一个法体系要成为真正的法体系，就应当具备以下五个要素：第一，具有一个以公正程序为本质特征的法院；第二，法律具备公开性和一般性，以实现人们对规则的“自我适用”；第三，具有一个通过公开的程序致力于法律制定或修改的立法机构；第四，法律名义上代表整个社会并以促进公共善（public good）为指向；第五，法律具有系统性，新旧法律之间具有“累积性”和内在一致性。

上述五个要素在特征上是形式的、机构化的（institutional）、程序化的，而不是实质的特征。[19]具体而言，第一个要素是对司法的要求，法院不仅是一个机构，而且应当通过结构化的辩论模式而成为一个“程序化”的机构；第二个要素不仅是对立法的要求，也是对司法的要求，规则的公开性和一般性使人们知道规则，继而能够根据自身对规则的理解去“自我适用”，也能在司法中根据自身对规则的理解去发表看法；第三个要素是对立法的要求，立法机构应当是一个“程序化的机构”，通过程序化的机制处理分歧；第四个要素是对立法和司法的共同要求，它们应以整个社会的名义行动，虽不预设“未能促进公共善的法律就不是法律”这一点，[20]但在程序化的运作中，其目的应是促进公共善；第五个要素也是对立法和司法的共同要求，其目的是通过辩论的方式将法律理解为一个体系。

（3）程序法治的核心：评价法律机构具备的参与和辩论的机会

基于法律和法治在概念上的统一性，沃尔德伦认为，法律和法治是由同一个基本理念衍生出的两种视角。与法律概念的程序性特征一样，法治的核心内容就是评价法律机构所具备的正当法律程序和其提供的辩论机会。法治的指向性在于为法律的五个评价性要素提供持续不断改进的压力。他指出，当一个规则体系被识别为法律体系时，我们仍然需要在上述五个要素中的任意一个或所有的要素上提出更高的要求。我们不应当满足于一个法律体系仅仅符合法律的最低门槛，因为它“总是有提升的空间，也有堕落的危险”。比如，法律的概念要求真正的法律体系存在着立法机构以及立法程序，但可能的情况是，立法机构的程序并不完善，这时法治就要求不断完善和提高立法机构的程序化建设，为法律不断提供这种正向的压力正是法治这一范畴的意义。

5.尊严：程序法治的价值依归

法治本身是一个评价性概念，这就决定了程序法治并不排斥价值追求。程序法治究竟保障了人的什么价值？我们在沃尔德伦的《尊严、等级和权利》一书中看到了其对程序法治的最为深刻的见解，即程序法治的最终价值在于保障人的尊严。他认为：“尊严是一个人的地位（status），它基于这样的事实：她被视为一个有能力依据自身对适用于她的规则和理由的理解来控制和调整自己行为的个人；它假定她有能力和资格去进行自我解释（以及对她的行为和生活安排方式予以解释），这种解释将会得到他人的关注；在最终意义上，尊严意味着她有资本去要求她的能动性（agency）以及她在我们当中作为人的存在（presence）应得到严肃地对待，它以这样的状态将个人安置于他人的生活中、他人对待自己的态度和行为中以及普遍的社会生活中。”这种尊严观与实质法治的“尊严权利”清单不同，它是指个人在程序中能够进行自我解释、发言并得到他人重视的资格和地位。而且，也只有程序才能容纳这样的尊严内涵，这正是建构程序法治观最深层次的根据或理由。

（二）程序法治观与形式/实质法治观的区别

程序法治观不同于形式法治观，它们之间最大的区别就在于是否承认法律内部的分歧。对于形式法治观而言，如果法律能够符合富勒的八项原则，那么法律的适用实际上是不需要程序的，因为法官完全可以利用机械化的推理方式去适用清晰的法律，根本不会存在适用法律的分歧。与形式法治观强调法律的确定性和可预测性不同，程序法治观强调任何规则都应当被纳入到整个法体系中去理解，而法体系的“体系性”是一种程序性特征，因为正是在辩论程序中，人们（包括法官）能够就适用于个案情形的规则是否符合法律的“体系性”进行辩论。

主张形式法治的人大都赞同哈特对法律概念的理解以及富勒的八项法治原则，但在沃尔德伦看来，他们的理解都是贫乏的。他认为，事实上，关于法律究竟是什么，往往是法官、当事人在某个案件中通过程序论辩得出的结果。适用法律的过程不是机械性地将一个固定的规则适用于一个机器，而是每个人都从自己的角度对整个法体系进行“自我理解”（self-understanding）和“自我适用”的过程。因此关键在于，个人能够在程序中呈现自己的行动理由，并能够就不同的行动理由是否符合规则展开辩论。

沃尔德伦继而提出了一个名为“思虑”（thoughtfulness）的概念。“思虑是一种人的反思和慎思的能力，即以一种开放心智灵活应对复杂情形以及新的和意想不到的情形的能力，以及通过与他人的互动（有时通过辩论甚至对抗的方式）而达到上述目的的能力。这些都是人性尊严属性的表现。”他指出：“将规则用来指引人们的行为并不仅仅是一种寻找规则并使人的行为遵守这些规则的事务，它更是一种包含复杂的实践理性和实践思虑的事务。”因此，适用法律必须依靠智识判断。“法律是一门极其要求智识的学问，认为法律是由一套具有确定含义和清晰适用领域的实施性规则构成并可以不加思索地予以适用的想法当然是对法律的一种嘲弄。”

正是由于将人们在适用法律中会因为“自我理解”和“自我适用”而产生分歧作为常态，程序法治观在立法中也并不预设立法的结果一定要具备清晰性、明确性的特征。与形式法治观不同，程序法治观强调规则的模糊性（vagueness）对于法治的重要性，以及那些并不具有明确行为指引功能的“标准”而不是明确的“规则”对于法治的重要性。以纽约的交通法规为例，它的第1129（a）条款就是一个“标准”式规范：“机动车驾驶员在跟车时不能超过合理的（reasonable）、谨慎的（prudent）距离，同时要适当考虑（due regard）机动车的速度以及高速公路上的交通状况。”沃尔德伦认为，这一标准式规范引导司机运用实践理性去应对复杂的情形，这种对人在实践中思虑能力的信任，正是尊重人的尊严的表现。

程序法治观也不同于实质法治观，它们之间最大的区别就在于是否承认价值的分歧，尤其是法律之外的价值分歧。“实质法治的概念将法治同促进类似于经济自由、个人自由或人权价值的要求联系起来。这一思想认为，法治理想就是直接针对这些实质性价值（包括这些价值的分支）的，那些倾向于反对或减损这些价值的立法或政府措施自然就是对法治的违背，无论它们是否具备形式和程序的属性。”然而，实质法治很难处理当今社会中存在的价值分歧难题。实际上，在一个多元社会里，实质法治极容易沦为一种精英治理的政治修辞。“一旦我们将具备一种实质性维度的法治开放出来，而不只是将其视为一些形式和程序的原则，那么我们就开始了某种竞争：每个人都能凭借其喜好的价值和政治理念要求将它们吸收为法治的实质性要求。”此外，如果将自由、正义、人权等都纳入法治的要求，则有损法治这一概念的独特性。这恰如拉兹所言：“如果法治是良法之治，那么解释其本质就是要提出一种完整的社会哲学。但是，如果这样，这一术语就缺少了任何有价值的功能。”

（三）程序法治观的理论优势

程序法治观的理论优势就在于它能够在充分尊重个人尊严的基础上解决多元社会中广泛存在的分歧难题。首先，解决分歧需要程序。以权利分歧为例，“权利分歧是正常的，人们可以在认真对待权利的同时对权利产生分歧。在这些情形下，他们需要一些程序来解决分歧，这些程序尊重在分歧中权利处于威胁中的那些人的发言和观点，在程序中平等地对待他们。同时，他们必须保证这些程序是以负责任的、协商的方式来处理权利分歧产生的棘手和复杂的问题”。其次，解决分歧需要型构一种机构的环境。“我们需要一些机构来处理因分歧导致的选择难题和决策难题。我们需要在这些机构提供的环境中找到在我们的政治中尊重彼此的方法。”更为重要的是，作为人类实体的机构，它们面对的是人的请求、人的主张和人的建议。从机构如何对待他们，可以直接看出其是尊重人的尊严还是减损人的尊严。一个具备平等处理分歧的程序的机构体现了对人的尊严的尊重，它充分尊重每个人基于自身价值立场的观点。这样，程序法治观就将个人的尊严转化为一种参与对话的资格，即通过在程序中尊重每个人的发言机会，将每个人视为一个智性主体，在机构中通过对话解决分歧。

据此，在对待分歧难题上，程序法治观相较于形式法治观和实质法治观更具有针对性。形式法治观强调要建立形式合理化的规则，但它是一种没有立法证成理论的法治观，即这些形式合理化的规则究竟是如何制定出来的，它们是否就是通过“要么全胜，要么全败”（all or nothing）的投票方式而制定出来，价值分歧是如何被处理的，这些问题都未能解决。在对待价值追求上，实质法治观似乎比形式法治观更为坦率，它明确了要追求的价值目标，而形式法治观则以一种隐含的方式，教导人们关注法律的“形式”，实质上却在偷偷运送着某些人（或某个集团）的价值观。因此，形式法治观采取的是一种对价值回避的“鸵鸟策略”，价值选择的问题依然存在。更为严重的是，虽然外表上“在一个道德和政治话语泛滥的社会，形式法治理论更容易获得人们的认可和支持，更容易在社会中践行和操作”，但实质上，它却因为遮蔽了“价值争议”的立法过程，反而容易逃避批评。与此相对的是，程序法治观并不回避价值分歧问题，但它并不像实质法治观那样预设某项价值权项的优先性，而是通过尊重每个人观点的方式，将价值选择的争议性、论辩性通过程序展现出来。可以说，程序法治观把握了法治最关键的因素，即法治不仅仅追求某些形式合理化的制度，而且，在形式合理化的制度面前，应当再退一步，同时还应再进一步。退一步是要探究法律如何得来，如何在充分尊重每个人作为一个智性主体价值选择的基础上，通过平等地尊重每个人的发言，处理分歧；进一步则要探讨形式合理化的制度在法律适用中如何充分尊重每个人对法律的“自我理解”和“自我适用”。退一步是法治对立法程序的要求，进一步则是法治对司法程序的要求。总之，程序法治将形式法治从法律规则的封闭中开放出来，将实质法治从价值选择的封闭中开放出来，实现了对二者的超越。

程序法治观是在机构化的背景下被建构起来的，沃尔德伦提醒我们，应当关注“一个法律体系具备的独特的机构化特征以及这些机构发起和容纳的论辩模式和实践”。他明确地指出：“那些仅仅强调规则而对法律机构置若罔闻的法律概念对于理解一个法律体系是什么而言是相当武断的，正是这些法律机构在创造和适用法律。”那么，立法机构的“机构化”特征是如何同程序法治契合在一起的？或者说，立法机构何以能够成为解决分歧难题的最佳机构？

第一，立法机构公开、透明、坦率地表明自己的职责是创制和改变法律，这同程序法治要求的透明性是一致的。立法机构的这一特征等于是在告诉所有的公民，如果你对现有的法律不满，对新的立法有什么建议，想知道立法的进展如何等等，那么，立法机构就是你要关注的明确对象。立法机构这种明确的职责使我们有着明确的评价对象。比如，如果我们认为选举体系存在问题，那么我们就有了提出改造立法机构的明确理由。相反，法院造法则不透明，因为法院的明确职责是适用法律而非制定法律。如果法院偷偷摸摸地行使了造法职能，特别是在所谓法律解释的掩盖下造法，那么它就容易逃避批评，因为它的隐蔽性使我们很难去指责它。

第二，现代立法机构的代议制特征更容易实现法律的一般性。法律的一般性要求我们能够平等地、普遍地对待人民，代议制立法机构有这样的优势。须知，立法机构中的代表不是私人利益的代表，而是背后千千万万选民的代表，他（她）代表了一个群体、地区的利益。这些利益是群体性、类型化的，而不是个别的、分散的。代议制正是通过对社会多元利益的“简化”和“同化”，使立法机构适合成为一个协商和辩论的“论坛”。在这个论坛中，不同利益的对抗不是私人之间对抗的“零和游戏”，而是覆盖整个社会的不同利益之间的互动。因此，立法机构能够对整个社会的不同类型利益进行通盘考量，而非将焦点集中到特殊的个人情形上，这样更有利于实现法律的一般性。

第三，现代立法机构是一个组成人员多元化的集合体，这是立法机构成为一个“程序化的机构”的前提。须知，一个人的机构无法型构一种对话性、辩论性的程序。对立法而言，程序法治的“程序”必然在集合体的机构中才能被推进。沃尔德伦指出：“几乎任何地方，主权者立法机关是集合体而不是个人；在几乎所有法律制度中，立法把作为法律的最终权威置于如下事实：它是一个大型民众集合体的产品（或者它的产品被该集合体赋予权威）。”为什么立法机构是集合体而不是单个人这个事实这么重要？其根据并不在于把越多优秀的人（代表）聚集起来就越能实现智慧的立法，而在于立法机构组成人员所具有的多元性质。这种多元性有着多方面的好处：第一，代表的多元性能够使集合体立法比单个人立法掌握更丰富的信息；第二，多元性意味着利益的多元，组成立法机构的代表来自不同的地方，代表不同群体的利益，立法机构为他们提供了利益交锋的平台；第三，多元性价值不仅在于利益的不同，更在于观点的异质性。立法机构是代表们辩论的地方，我们需要就某项立法听到尽量多的不同观点。立法的权威不是在具有相同想法的人们中间寻找共识，而在于对分歧观点的处理。

上述对立法机构特征的揭示，至少从静态层面论证了立法机构同程序法治连接的基因。立法机构是一个明确以立法为职责、体现代议制并以整个社会名义行动的集合体机构，它根据政治平等原则直接和间接地将普通人容纳在内，而立法则是以让社会成员能够公开透明地控制他们的社会基本结构的方式展开的。[44]这些特质赋予了立法机构相较于司法机构和行政机构所具有的独特优势，使之能够成为一个适合处理合理的深分歧的“程序化机构”。

（二）立法过程的“程序化”特征

程序法治的核心在于它能够解决现代社会的分歧难题，那么立法机构作为“程序化的机构”只能说明它具备了成为解决分歧的最佳机构的主体前提。我们需要继续追问的是，它是如何解决分歧的？这就需要回到立法过程中。

然而长期以来，立法过程是法哲学排斥的对象，因为它是“政治交易、讨价还价、相互捧场、利益迎合、政治分肥”的过程，似乎没有规律可循。此外，立法中的多数决原则往往也被诟病为“多数人的暴政”。这些刻板的认识使立法过程在法理学中毫无位置。在沃尔德伦看来，我们需要“用新的方式思考立法机关和立法——新方法有希望使多数、程序、结构和分歧成为我们法哲学的主要特征”。与协商民主将“对话与共识作为核心价值”不同，沃尔德伦认为，在一个多元社会中，“分歧”是永远存在的。“法哲学需要把这种分歧的前景作为立法理论的核心，而不是作为表象。忽视它或者希望除去它，就像在正义理论的基石中除去稀缺性。”因此，立法的权威性就需要回答一个关键问题：即使我们对立法的结果存在分歧，为什么我们还要服从法律？或者说，当一个人本着自己的良心以及对正义和公共政策的理解去行为时，如果他的行动理由又恰好同法律体现的正义观和公共政策观相反，那么，此时还有一个理由去让他遵守法律吗？

若要回答这个问题，就需要回到立法机构的代议制性质和立法过程的分歧处理程序。沃尔德伦的回答是：第一，在一个公正的代表制下，立法是作为集合体的立法机构以“整个社会的名义”采取的行动，代议制是覆盖作为整体的社会的。“一项立法不仅仅应该被看做多数当前的表决，而且应该被看做以全共同体的名义代表当前社会的事物。一旦立法机关投票通过，它就有资格获得以全体社会成员的身份授予它的任何尊重，而无关乎其内容的优劣——的确是将尊重与优劣相区别。”第二，我们应当提醒那些不同意法律的人，在现代政治中，一项制度安排只有在仔细考察所有相互冲突的选项之后才能作出决定。通过积极地在立法程序中呈现分歧，它们不仅被立法者认识到，而且得到了充分的“尊重”。因此，当有人问为什么要尊重自己不赞成的法律时，我们能告诉他：在法律颁布之前，“分歧”已最大限度地通过最激烈的方式呈现在立法过程中了，它存在于一个公平的协商程序中；一项立法决定是在不同的备选项（包括各种反对意见）中选择的，这对社会中所有成员都是公平的。总之，立法的权威不是来自于我们必然同意它的实质内容，而是来自于对“公平条件的尊重，在该条件下，在那些存在分歧的人中达成了解决方案”。

那么，如何理解立法过程中的投票这一最终决策方式？或者说，如何理解多数决原则？它是否就是一种“多数人的暴政”？沃尔德伦认为，协商的确并不总能消除分歧，我们最终还需要一个投票程序，按照多数决原则来决策。但是，多数决原则并不像批评者所认为的那样会导致“多数人的暴政”，恰恰相反，它是唯一一种平等尊重每个人的决策程序。首先，我们不能将协商程序与多数决程序对立起来，因为在投票之前的协商过程中，不同观点之间是开放的和回应性的，人们的观点在争论中可能通过对方的“说服”而改变。因此，协商程序是一个累积的过程，最后的投票应当被视为是协商的“顶点”（culmination），而不是协商的失败。其次，多数决原则事关政治平等问题，它不仅体现为代表“一人一票”的平等，也体现为代表背后选民的平等。“（我们设计的）选举体系以及立法机关的程序，在满足政治平等上，是作为一个整体发挥作用的。”[56]因此在最终的意义上，多数决原则通过平等地对待代表，继而最终体现为平等地对待代表背后的每个选民，赋予每个人的观点同样的权重。再次，多数决与多数人暴政并无必然联系。需要强调的是，代表的多元性不仅是利益的不同，更是观点的不同。在追求共同善的前提下，一个处于多数人集团的代表可能为少数群体投票；同样，一个处于少数人集团的代表也可能为多数人群体投票。最后，多数决程序在价值上是中立的，它并不意味着结果一定是正确的，而是关涉到决策程序的正当性和适当性问题，人们依然可以预料在下次投票中改变结果。

总之，正是立法过程中的协商、对分歧的处理、多数决原则等程序性设置保障了立法的尊严。只有建立公正的代表规则、辩论规则、投票规则等程序性规则，立法的尊严才能得到保障。关于一些问题——比如在立法讨论中，议题如何归纳、辩论如何启动、谁有权优先发言、什么时候发言、发言时间多长、谁可以打断发言等，在分阶段的程序中，应分别讨论什么主题、主题如何选择、讨论何时结束、决定如何作出等——的程序性规则看似简单，却是保障立法尊严的制度基础。这种立法过程的程序性特征使得它同程序法治保持高度契合。作为立法正当程序的信徒，沃尔德伦指出：“立法与发布一项行政命令不同，它是由一个艰苦的程序构成的以形式为特征的行为。在一个结构良好的立法机构中，它的程序包括征询民意、委托报告以及咨询文件，既包括非正式的公共辩论阶段，也包括后续的在立法机构内部的正式审议阶段。在协商和投票阶段，立法提案在机构的环境下受到来自多方面利益的众多代表的审查。这些程序性的美德——如果你愿意可称作立法的正当程序——是法治最为重要的内容……服从法治的愿望就是服从经过上述程序的制定法的愿望。”

（三）从公民的尊严到代表的尊严

程序法治的最终价值是保障人的程序尊严，尊重每个人的发言和观点。那么，在立法中如何将每个人视为一个智性的主体，尊重他们的发言和意见呢？这里的确存在一种隔离：似乎立法只是尊重了代表的程序尊严，而未涉及到代表背后千千万万选民的程序尊严。需要注意的是，虽然沃尔德伦信奉代议制，但他并不否认公民参与立法的权利。他指出：“立法机构的创建应当尊重这一事实：在原则上，每一个有义务遵守法律的社会的永久成员，都被赋予直接或间接参与法律制定程序的权利。正是对这一权利的尊重赋予了立法在现代民主社会中独特的正当性。”因此，将立法仅仅视为立法机构内部的活动是不够的，还应当认识到公民、代表之间内在的紧密联系。

首先，公民的尊严和代表的尊严是联系在一起的。在代议制下，公民的尊严和代表的尊严是作为一个整体体现出来的。公民的尊严既表现为选举代表时发表意见、观点以及自己当选的资格，也表现为他选举的代表在正式立法程序中被平等对待的资格。沃尔德伦指出，“一个代表要求获得尊重在相当程度上体现了他的选民要求获得尊重；忽略他，或者轻视、低估他的观点，是忽略、轻视或低估他们的一种方法”。如果在正式立法程序中不尊重代表的尊严，那么也就未能尊重其背后选民的尊严。

其次，尊严也意味着责任。代表的责任意味着他不仅是为了自身背后选民的利益，同时也意味着他是在为整个社会立法，是为了促进共同善立法；代表的责任也体现为为了公共善需要作出让步，这就为回应性协商提供了前提；代表的责任也表现为服从不利于自己的法律。对于公民而言，尊严同样意味着责任。赋予公民选举权蕴涵着公民应当积极行使这种权利，对选举权的漠视本身就是对公民责任的漠视，也是对公民自身尊严的漠视；公民的尊严也意味着服从法律的责任，服从代议制决策的责任；积极参与立法既是公民的权利，也是其责任。

总之，在沃尔德伦看来，作为一种在尊重人的尊严基础上的公开透明的治理方式，立法有能力、有资格承担起推动社会发展变化的主要责任，立法机构的立法是一种具有尊严的治理方式和值得尊重的法律来源途径。

在探讨了立法机构和过程与程序法治之间的内在契合性之后，我们仍然需要解决以下几个问题：第一，现代立法机构和过程具备的程序性特征是描述性的还是规范性的？如果是规范性的，其约束强度如何？第二，程序法治对立法机构的约束是否只是限制在立法机构内部，从而表现出封闭的性质？第三，程序法治对立法的评价如何面对其他法治观尤其是实质法治观的竞争？下面分别详述之。

（一）强规范性 

有批评者认为：“沃尔德伦呼吁法学教授们关注法治的程序价值，而非形式或实质价值，这有点像在国庆日上举起国旗，劝告那些聚集起来的人群要关注受到忽视的爱国主义价值一样。”在批评者那里，程序法治观似乎只是对现实的一种描述，因为现实是我们已经很重视程序了。在笔者看来，这种看法忽略了程序法治对现实的强烈规范意义。

如果将前述对立法机构和立法过程的论证视为“描述性”的，那么程序只不过就是主权者行使立法权时的外衣罢了。在主权者不受限制的权力面前，有无程序都是不重要的，都无碍主权者行使立法权的正当性（legitimacy）。不仅如此，这还会导致任何限制立法的理论都会陷入一种“自反性”，即在开放立法理论（如立法机构的程序性理论）的同时，又存在封闭立法理论（任何立法理论对主权者的约束都是无效的）的倾向。温特根斯指出，立法理论的开放必须反对自霍布斯、卢梭以来的那种强势的“守法主义”（strong legalism）。强势的守法主义“将规范性行为视作规则遵守问题。……这些规则的来源并不重要。也就是说，法律就‘在那儿’”。在这种思想的支配下，立法是不需要论证的，法律的正当性来自于它是主权者制定的，而不是别的什么东西（如道德、程序等等）。

因此，要解决强势守法主义带来的立法理论的“自反性”，就必须改变它所认为的主权者本身就证明了立法正当性。也就是说，立法正当性的获得必须要通过证成（justify），通过某种东西去获得（earn），这种认识正是立法理论得以开放的前提。回到沃尔德伦的程序法治观，要使程序法治真正对立法机构起到约束作用，就需要论证立法的正当性必须通过程序来证成和获得。换句话说，立法机构在行使立法权时必须彰显程序性（论辩性、对话性）特征，否则立法就不具有正当性。或者更直接地说，如果法律缺失程序的维度，那么它根本就不配被称为法律。在笔者看来，至少有以下理由支持程序法治对立法的强规范性。

第一，法律的权威性在于立法过程而非立法权本身。这就意味着，如果立法过程没有体现这种处理分歧的程序性特征，那么立法就不具有正当性。沃尔德伦明确地指出，“法律权威的基础必须涉及程序”，将立法的权威性赋予程序就意味着程序法治对立法的要求具有强规范性质。

第二，法律概念和法治概念是结合在一起的。这意味着，正当法律程序不仅是法治的要求，更是法律本身的要求。或者更直接地说，如果没有这种程序性特征，经由立法机构得来的法律根本就不配被称为法律，更不用说符合法治了。这就意味着，程序法治对立法的要求不仅是一种政治理想，更涉及到法律的正当性问题，从而使得程序法治对立法的约束具有强规范性质。

第三，更为重要的是，将程序的价值最终归结为对人的尊严的尊重有可能使自霍布斯以来的政治权力正当性链条发生根本的变化。在霍布斯看来，一旦签订社会契约，主权者制定的法律对于臣民自我行动的理由具有优先性，主权者和臣民的关系就是一种“命令—服从”的关系。然而，这种不平等的关系在根本上违背了对人的尊严的尊重，因为每个人都具有自我思虑和自我行动的能力，而这种能力独立于主权者的意志。因此，主权者和臣民之间的那种单向式、简单化的“命令—服从”关系就不再有效，在尊重个人程序尊严的基础上，主权者权力才能获得合法性。总之，基于尊严的程序法治关涉到整个政治权力的正当性，它对立法机构就具有强规范性。

（二）开放性

对沃尔德伦立法理论批评最多的方面是对代议制机构的批评。批评者认为，如果立法真的能够如沃尔德伦所说的那样平等尊重每个人的发言，那么，最好的方式是实行直接民主，而非代议制民主。如果我们将分歧提交立法机构解决，依然是赋予代表精英的观点相较于普通大众的观点以更大的权重。有论者认为，沃尔德伦对议会的辩护和对司法的贬低是五十步笑百步，两者都违反了“众人之事众人定”的古谚语，区别只在于把众人之事交予议会精英还是司法精英。因此，将对立法和法治的关系的研究限制在考察立法机构或立法过程似乎是不足的，因为即使立法机构和立法过程体现了一定的程序德性，它也只不过是立法机构内部的游戏罢了，与民众无关。然而，这种批评是武断的。

虽然拥护代议制不是沃尔德伦的独特洞见，但的确是理解其立法理论的前提。只有理解了代议制之后，我们才能理解在立法机构内部代表之间的协商和分歧处理绝非精英之间的个人游戏，而是承载着民主责任。笔者在前面已经有所提及沃尔德伦辩护代议制的一些理由：有利于更好地实现法律的一般性、立法的协商性，体现了政治平等、公民的尊严和代表的尊严等。这里需要补充两点：

第一，在程序法治看来，建立公正的代表制是一个实现程度的问题，或者说，这正是程序法治努力的方向。在沃尔德伦看来，我们需要一个有关立法机构的完美理念，只有确立这种理念，我们才能对“什么才算是一个好的立法机构”进行理性评估而不是凭直觉判断。公正的代表制就是这样一种完美理念，但它绝不是一个不切实际的幻想，实现它是一个程度问题。我们不能因为代议制存在现实缺陷，就去寻找一个非多数主义的机构去控制它，相反，现实的目标是不断完善它而非放弃它。

第二，作为一个“机构”，立法机构的封闭性是必然存在的，无论程度如何。在沃尔德伦看来，解决这个问题的基本方案就是公开。公开透明是程序法治的重要内涵，它是由立法机构负载的民主责任决定的，并源于选民和代表之间的一种“代理”关系而非“信托”关系。在这种关系之下，代表（代理人）按照选民（被代理人）的指示工作，向选民（被代理人）说明正在做的事情，并以选民（被代理人）的名义行为。这种代议制机构的公开透明属性无疑也是程序法治的重要内容。

（三）独立性

程序法治观将考察立法与法治的关系的焦点放在立法机构和立法过程而不是立法结果上，这必然会面临不同法治观对立法评价的竞争。在以沃尔德伦为代表的程序法治论者看来，立法中多数决原则是唯一同平等尊重相一致的决策程序，它的正当性并不由决策的结果来证成。在以德沃金为代表的实质法治论者看来，关键是要对公民予以实质性的“平等的尊重和关怀”，立法并不能由多数主义程序证成，而是要看立法的结果是否符合实质上平等尊重每个人的原则。为了进一步深入讨论这个问题，我们应当回到对“平等尊重”这一关键词的理解上。

在德沃金看来，民主并不意味着多数人总是或者在大多数场合具有最终的决定权，民主“意味着民众每个人作为完整的伙伴，在集体的政治事业中进行自我治理，因此一个多数的决策只有在某些进一步的条件获得满足时才是民主的，即保护每个公民作为该事业中一位完整的伙伴的地位和利益”。据此，如果多数作出的决策忽视了某些个体或群体的利益，那么这一决策就是不正义的。一部法律或一项决策是否民主，不是看它的程序，而是看其在内容上是否“对所有生活在其境内的生命表现出平等关怀”。只要以此为原则，无论是一个以代议制为基础的立法机构，还是一个以非代议制为基础的机构（如法院），都可以实现民主的目标。在德沃金的理论脉络下，多数主义民主被视为是工具主义的，因为它只是为实质上平等尊重的内容服务，而不具有内在的、固有的价值。

“平等尊重”的程序路径和实质路径决定了程序法治观和实质法治观的分野，也决定了我们考察立法与法治的关系究竟应当集中在立法过程上还是集中在立法结果上。如何认识这两种路径？我们首先应当排除那种程序工具主义的认识，在这种认识下，程序法治只是为了实现更好的立法结果，这样，程序法治观就成了实质法治观的附属品，它在根本上就是一种失败的或者不自洽的法治观。那么，何以证成程序法治观对立法评价的独立性？

首先，在“什么是实质上的平等尊重”这一问题上存在着分歧，这是程序法治观的建构前提。在沃尔德伦看来，“我们对什么算作一个在实质上尊重人的结果存在分歧，所以我们需要一个决定程序。在这种背景下，如果把实质问题放进程序去解决，将必然使得对‘什么是尊重所必需的’这一有争议的观点获得优先权，并且相应地不会尊重其他观点”。因此，当用实质上的“平等尊重”来考察立法结果时，必然导致的后果是赋予专家（如法官）比普通大众在观点上更优先的权重。在面对合理的深分歧时，这种方法并不适合。其次，在批评代议制民主的论者看来，正是因为代议制民主有缺陷，人们的发言可能得不到倾听，人们（尤其是少数人）的利益可能在立法中得不到重视，因此，寻求一个非多数主义的机构来作为最后的救济手段，不正是对权利的扩大保护吗？这种理由正是反对多数主义民主的现实根据。然而，恰如本文在分析程序法治的开放性时谈到的一样，针对代议制民主的缺陷，可能存在两种解决路径：要么完善代议制机构，使之成为程序化程度更高的机构；要么放弃完善代议制机构，转而寻求一个非多数主义的机构来补救代议制的缺陷。如果选择前者，那么这正是程序法治的规范功能所在；如果选择后者，那么就是用实质上的“平等尊重”来牺牲程序上的“平等尊重”。后者不仅无法解决人们对“平等尊重”实质上是什么的分歧，也不能否认利用能力的差异去寻求道德专家的裁决而压制作为智性主体的普通人的现实，这实质上就是对人的平等尊严的侵犯。

本文无意对上述两种法治观作更深入的探讨，而只是试图说明，在立法中，程序的正当性并不由立法的结果来证明。程序法治对立法的约束具有独立性和自洽性，它有着独立的理论根据，从而并不隶属于其他任何法治形态。

基于立法的程序法治论在中国语境下依然具有重要的应用价值，能够成为我们讨论中国立法问题的可借鉴的理论资源。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出，“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。何谓“良法”？有学者指出，“良法主要是从立法角度出发，要求有制定完备严密，合乎社会发展客观规律，符合公平、正义、自由、平等、民主、人权、秩序、安全等价值要求，依照法定程序制定和颁布的实在法，实现法律形式正义与实质正义有机统一”。这种对“良法”的认识是全面的，包容了实质法治、形式法治、程序法治三种法治观的内容和要求，能全面实现这些法治对立法的要求，固然是“良法”最理想的状态，然而笔者认为，对当下中国立法而言，程序法治相较于实质法治和形式法治更具有针对性和现实性。

实质法治存在的最大问题是究竟谁来判断“良法”。在程序法治看来，无论立法的结果在多大程度上得到人们的良好评价，分歧也是必然存在的。尤其是在中国尚未能彻底摆脱城乡差距、地区发展不平衡、贫富差距等的前提下，立法的利益分配功能更为凸显，对立法结果评价的差异性就更大。如果我们将有利于自己的法律就称为“良法”，将不利于自己的法律就称为“恶法”，其结果可能就走是向两个极端：要么因自身对恶法的判断而使立法的权威性受到减损，要么会使得“良法”成为一种空洞的修辞，在这种修辞之下，立法的结果反而会逃避价值的评价，因为所有的立法结果都是“良法”。须知，任何立法都是利益衡量的产物，要么是利益的增长或减损的结果，要么是相互妥协的产物。如果我们将立法与法治的关系仅仅纠结于立法的结果是否属于良法，那么这种评价就必然存在一方对另一方的压制，一方的观点优于另一方的观点，其实质就是对人平等尊严的损害，最终会导致立法尊严的丧失。

形式法治最大的问题在于，在立法中实现规则的完全形式合理化是不现实的，法治必须要接受人们利用自己的实践理性去实现对规则的自我理解和自我适用。比如，近来对刑法中“正当防卫”规则的讨论证明了一点：正当防卫规则的适用必须依赖于当事人对特定情势的判断。在程序法治看来，这种“模糊性”规则由于容纳了人对周遭环境作出判断的理性能力和思虑能力，恰恰是尊重人的尊严的表现。因此，重要的是允许人们阐述对规则的自我理解，倾听他人对规则的自我理解，并就对规则的不同理解展开辩论和说理，而不是试图通过立法建构一套一劳永逸的封闭的规则体系。除此之外，形式法治由于遮蔽了立法中处理分歧的过程，也就在根本上不能揭示现代立法中程序与法治的关系的丰富内涵。

程序法治放弃了对立法结果之内容和形式的评判，转而诉诸立法过程或立法决策的正当性。在程序法治看来，在面对分歧时平等参与是最重要的，它没有赋予任何公民的观点相较于其他人观点的优先性，而是将每个公民的观点平等对待。因此，探讨立法和法治的关系的关键并不在于对立法结果的评价，而是在于，立法过程中是否充分保障公众的参与，是否尊重选民和代表的程序尊严等等，而经由程序法治的立法结果当然是值得尊重的。

这样，相较于实质法治和形式法治，程序法治对当下中国立法的要求更具有针对性和紧迫性。《决定》指出，我们在立法领域中面临的突出问题之一就是“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”。而要满足人民的意愿，关键在于实现民主立法。“立法要坚持人民主体原则、以人民为中心，完善立法工作机制，创新公众参与立法方式，通过座谈、听证、评估、公布法律草案等扩大公民有序参与立法途径，通过询问、质询、特定问题调查、备案审查等广泛听取各方面意见和建议，积极回应社会关切。”近年来，中国在民主立法建设中取得了长足的进步，尤其是“公众参与立法”、“人大主导立法”等制度在立法活动中得到践行和落实。在未来的立法程序建设中，我们尤其需要拓宽普通公众参与立法的渠道，提高普通公众参与立法的质量，加强公众和代表的责任，提高立法机构的协商和审议能力，这些努力正是把握立法和法治关系论题的关键。

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