作者：何鹏，中南财经政法大学法学院讲师、硕士生导师，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员。

关键词：知识产权立法；功利主义法学；目的法学；利益法学；实用主义

导言

为法律现象提供学理解释是法学研究的基本任务之一。功利主义法学和实证主义法学关注的问题是立法法典化并通过立法促进社会福利。分析法学为研究法律文本的规范化提供语言分析这一重要工具。社会法学和法律现实主义将法律视为社会控制的一种机制，认为法治即为科层制下的专家治理。复兴的自然法学重拾正义，将正当程序的设计具体化。功利主义法学、目的法学以及利益法学的理论均为近现代社会知识产权立法提供了学理解释。笔者认为，这三种学说的核心命题体现出一致的脉络，它们均指向“法的目的”解释。知识产权立法的目的和其它立法活动的目的一样指向未来，包含整合、分配资源，平衡、增进权利人以及社会整体的利益。功利主义法学、目的法学和利益法学这三种理论实际上互相关联，有内在一贯的理路：功利主义法学认为，通过创设和保护知识产权可以增进社会福利。目的法学认为，知识产权立法的目的包括直接目的(保护具体知识产权人的权利)和最终目的(整个社会对知识产品的有效利用)。目的论是对功利主义思想的具体化表达，立法的目的指向功利主义所强调的最大多数人的最大幸福。利益法学则是对功利主义法学、目的法学的进一步发展。利益法学用“利益”替换功利主义学说中的“福利”或“幸福”等概念，它相较于功利主义法学而言增加了更客观且具体的考量标准。利益法学认为，只有通过调整不同层次的利益才能实现利益均衡(立法的最终目的)，利益均衡即是实现整个社会的最大福利。值得注意的是，以上三种学说下的“法的目的”解释均为一元论的解释，它们在面对复杂多变的真实生活时难免沦为教义论。实用主义则能随着时代发展进行灵活解释，其多元选择策略能为未来知识产权法面临的不确定性难题提供新的解决思路。

一、功利主义法学解释：刺激知识产品的供给

欧洲传统的知识产权制度以保护智力创造者的权益为核心原则，卢梭的社会公意理论、康德的自由意志理论、黑格尔的财产人格理论、扎霍斯的抽象物理论都为传统知识产权制度提供了法哲学基础。英美传统的知识产权体系则建立在强调激励(stimulus)或报偿(re-ward)的功利主义理论(utilitarianism)之上，经济学理论对知识产权制度的理性具有较强的解释力。知识产权经济分析的代表人物(斯密、边沁、穆勒、庇古、陶西格、阿诺德·普兰特)均主张以成本、收益、交换等经济学概念来描述产权制度以激励科技创新。从历史的角度看，知识产权的发展史总体上是功利主义理论取代知识产权的自然权利理论的历史。在早期，自然权利是知识产权的正当性基础；在近代立法中，知识产权也被称为一种自然法上的权利。在普遍建立知识产权制度之后，解释知识产权法的各项具体制度更依赖功利主义学说。现代知识产权制度负担起实现智力资源有效配置、增加社会非物质财富的使命，这种效益价值目标具体体现为知识、技术、信息的广泛传播，并通过智力成果的独占使用制度、授权使用制度、法定许可使用制度、合理使用制度等制度得以最终实现。现代社会逐渐完善了保护私有知识财产、促进社会知识进步的二元立法原则。

功利主义根据每一种行为使利益相关者的幸福增加还是减少，作出赞成还是反对这种行为的决定。社会利益不独立于个人利益，而意味着社会中各个成员的利益的总和。政府的职责是通过避苦求乐来增进社会利益，而最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准。之后的功利主义通过区分高级的快乐和低级的快乐，增加了对快乐(或幸福)的质的衡量。总体而言，功利主义指向的是社群整体利益(幸福)，强调的是制度设计和宏观调控(激励或惩罚)。国家的法律是创造的驱动力，亦即通过惩罚与奖励来刺激和鼓励人们行动。行为的“是”与其趋于增进的幸福成比例，行为的“非”与其趋于产生的不幸福成比例。根据功利主义原则(其背后也有行为主义的影子)，法律应当(能够)激励和奖赏人们恰当的行为，即法律所鼓励和保护的行为，同时法律还应当(能够)遏制和惩罚人们不恰当的行为，即法律所明文禁止的行为。

功利主义理论与私有制的发展密切相关。在古希腊的哲学观念下，知识产品的本质属性是公共产品而无须通过立法保护。但是，由于只有精英、专家、哲学王才能够准确地把知识表达出来，众人只是模仿和接受(那些本应存在于他们记忆中却不被他们的理性所认识的东西)，因此，发现和传递知识成为专家的事。随着近代国家的形成，知识产品的公共属性逐渐被私有属性取代。与之相对应，知识不再被认为是天赋，而更强调通过后天教育获取。在这种观念下，由于知识是可获取、可继承、可传递、可具体化的(知识产品)，所以它可以并应当有具体的价值。知识的成果(fruitofknowledge)不再限于被发现的感觉、被表现的经验、被认识的理性，而转化为智力活动的产品(财产权利，intellectualproperty)。智力活动的成果被法律确认为私有财产，人类共有的创作本能通过财产私有化的形式被保护，这与近代以来各民族国家通过效用(utility)机制促进共同体发展的历史息息相关。

知识产权积极促进人类社会进步。知识产权的发展意味着社会应当以收益激励创作者，以确保知识产品的产出，同时应当从促进全社会利益最大化的角度避免知识产权垄断。就知识产权的正当性而言，功利主义认为，社会创立知识产权制度的终极原因在于，为知识产品的供给提供刺激，确保公众更充分地享有获取权。欧洲国家倾向于在劳动观、人格权观等自然权利的理论背景下制定知识产权政策，美国则主要立足于功利主义学说制定相关政策。功利主义认为，如果不付出任何代价就能获得他人的智力产品，就会使人们放弃在智力产品上的投资以及相关科学研究，从而最终损害整个社会的效益。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)、《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)和《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)都写明，其立法目的是促进社会主义市场经济的发展以及促进科学技术进步。1这些重要的国内知识产权立法均以第一条立法目的的形式，展现了通过知识产权制度促进社会整体经济发展的需要。另外，2005年，国务院成立国家知识产权战略制定工作领导小组；2008年，国务院正式颁布《国家知识产权战略纲要》(以下简称《纲要》)。《纲要》将知识产权问题提升到国家发展的重大战略层面，将知识产权认定为国家的核心战略资源，制定和实施知识产权战略成为促进我国经济社会发展和应对国际竞争的必然选择。我国的知识产权立法和《纲要》均有“激励”、“效用”和“促进整体经济发展”等方面的内容。

二、目的法学解释：二元结构的目的说

在对法哲学流派的介绍中，埃德加·博登海默认为德国法学家鲁道夫·冯·耶林的法哲学是功利主义的(紧随边沁和穆勒)，认为“目的论法学”指向“功利主义的目的”。耶林的法哲学将立法目的从法学研究中突显出来，他假设人们为了实现某些特定结果而有意图地制定法律，强调立法者的意志、意图、意识等主观方面，否认历史法学派有关法律只是非意图的、无意识的、纯粹历史力量的产物的观点，即否定法的客观生成论。耶林在《法律的目的》一书的序言中指出，目的是全部法律的缔造者(purposeisthecreatoroftheentirelaw)，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机(apracticalmotive)。在耶林的目的法学中，法律同语言一样，表现为某种超越目的和意识的、有机而内在的发展。从国家意志论的角度看，法律的目的在于实现国家的意志。而目的是不同于原因的概念，目的相对于意志而言指向未来，而原因主要是物质世界的运动和联系，指向过去。耶林主张，立法的最终目的是维持生存，这一目的产生了财产，而财产促成对未来的保障，法律则是这两个目的结合的产物。法律不同于个人生存的目的，其最终目的是社会存在。由于推定立法者的活动是有意识的和系统的，即维持整个社会存在，因此，有目的的制定法律的活动就是法学家应当着重关注和解释的现象。

用目的法学理论解释知识产权的立法目的，其直接目的为保护知识产品的创作者等知识产权人的权益。而最终目的则关乎整个社会，即通过知识和信息的广泛传播，最终促进整个社会的科学、文化与经济发展。立法者根据时代需要，在这种二元结构的立法目的上进行权衡和协调，与功利主义的“效用”概念、“奖励和惩罚机制”相比，立法者更倾向于选择保护的面向。而二元结构的目的论则对个体的自然权利和整体的社会福利进行了协调。具体而言，著作权立法的直接目的是保障作者更好地生存，最终目的则是激励作者将作品公诸于众，促进整个社会的知识共享。著作权立法一方面确认少数人(如作者)已经存在的权利，另一方面也在创设其他人(与作者无关的人)能够分享和使用作者智力产品的一系列新的权利。同样地，《专利法》的直接立法目的是保护发明者更好地生存，最终目的是通过正向激励人们发明创造，促进技术信息传播，以及抑制社会资源浪费(如重复研发活动)，从正、反两方面促进整个社会福利的增长。再如，《商标法》第1条既表达了保护商标专用权人、生产、经营者、消费者的权益的直接目的，也表达了最终目的是促进社会主义市场经济的发展即造福整个社会存在。从这三部法律的第一条规定中都可以看到，立法的直接目的都是保护权利人的权益，同时强调鼓励创作、传播、发明等权利，兼顾其他人的利益，最终目的是促进整个社会的知识产品和文化的繁荣发展。可见，立法者对于知识产品的创作和传播进行了有目的的保护和牵引，而不仅仅是对既存权利的确立。

以耶林的目的法学理论解释立法，我们应当认识到，法律的目的不仅是保护特定人群的特定权利，也是保护整个社会的福祉。目的论的立法指向未来，因此区别于立法动力因、法的历史生成说、法律渊源说等不断回顾历史的理论。为了指引人们将来的恰当行为，不应当拘泥于立法者当初的原意(即知识产权法定主义的论述)。实际上，由于立法者众多，也无法完全还原立法者真正且“唯一”的原意，因此，法官根据案件的实际情况推定法律在当前案件中最合适的立法者意图。这是对目的法学理论的具体化，在司法过程中也被作为解释知识产权立法目的的标准。

三、利益法学解释：知识产权利益平衡

知识产权立法的目的应当与利益联系起来，通过利益平衡理论解释。这实际上是将目的法学和利益法学的理论结合起来解释知识产权立法目的。利益法学的渊源可追溯到耶林的目的法学。或者说，利益法学是对目的法学的发展，因为法律规范的训诫内容并非通过单纯的数字计算实现社会整体福利，而是通过协调利益冲突的方式完成。法律是利益的产物，并且反过来法律又界定利益。根据目的法学，司法人员需要确定立法者所要保护的社会利益。利益法学进一步解释道，立法者本身的工作是界定相互矛盾的利益关系。立法者通过立法将现实利益直接上升为法律所保护的权利，或宣告某种利益为非法利益，明确用法律规范予以取缔或禁止，或施以一定比例的负担使某些权利人的利益有所减损，或设立对权利的限制，或对需要保护的权利进行排序，或设置对某种权利的抗辩权利，总之，这是对权利进行具体化的排序、衡量、调整的过程。人们奋斗的一切都与利益有关。而利益法学所主张的利益包含多重含义，根据不同的语境，利益可被解释为当事人的具体利益，也可被解释为更加抽象的社群利益，还可泛指包括物质和精神在内的利益，例如公平、正义等。利益法学被表述为实用法学的一种方法论，“它要确定的是法官在判决时应该遵循的原则”。利益法学派是在批判概念法学的基础上发展起来的，庞德的社会工程(社会利益)说、日本的利益衡量理论以及之后的评价法学都对利益法学的基本论题有所承继。利益法学反映了人们对立法的认识从静态的法律条文扩大到动态的立法实践，从只关心概念体系转变为关注社会整体福祉、生活及需要。

从利益法学的视角观察利益和法的关系，可得出以下结论：首先，对利益的衡量是制定法律规则的基本前提，利益是立法的动力因。利益决定法律规则的创建，具体的命令或规则是建立在协调各种冲突利益的基础上的，是力量均衡的结果。其次，利益也是立法的目的，法律是保护利益的手段。最后，具体的命令或法律规则又决定着(新的)利益(冲突)，立法总是对充满利益的世界的镜像反映，同时又是巩固各种利益(之间关系)的方式。从利益法学的视角解释立法，更强调法律要从生活需要和利益状况出发，依据利益进行调整。相较于功利主义法学和目的法学，利益法学的考量是更具体的。正如波斯纳在《法理学问题》一书中的论断：命令的形成要从具体、真实的生活观念出发，最终是为了通过判决继续塑造具体的生活。

在资源有限的世界里，经济学家将“效益”作为有效分配资源的标准。法律活动也被视为是对有限资源的有效配置。利益最大化借鉴了功利主义的核心命题，即法律(应当)是为了促进最大多数人的最大幸福。不同之处在于，利益法学用利益来代替功利主义学说的“幸福”，用更接近于经济、数学的客观考量标准来衡量利益。由于标准更加具体化，衡量利益比衡量幸福更加易于实践操作。利益最大化也是法官裁判的重要价值。法官在确定立法者对利益(资源)分配的意图时，由于其了解立法的最终目的是促进整个社会的福祉，因此，在裁判时同样秉承利益最大化原则。如果将利益法学与目的法学结合起来，那么，立法的目的可以被解释为趋向于达到某种程度的利益均衡。这一利益衡量理论具体表现在民法领域，该理论在二十世纪六十年代由日本学者加藤一郎和星野英一提出，之后由梁慧星教授于九十年代引入我国的民法理论中。由利益衡量最初是一种法院裁判案件的思考方法，其与概念法学不同，不单纯依赖形式逻辑的三段论式推理，而是将利益衡量的初步结论与法官解释过的法律条文共同作为判决具体案件的依据和方法。在利益法学的理论中，立法活动也可以被解释为一个利益衡量的过程，立法的目的在于合理、公正地分配不同的利益。法律条文体现着立法者对社会现存的利益和将来可能产生的利益的综合平衡。

知识产权法力图调整的利益包括知识产品创造者的利益、知识和信息传播者的利益，以及其他能够从知识产品中获益的人的利益。由于最后一种利益的受益人不特定，故其一般被简化为社会公众利益。具体而言，《著作权法》在智力产品所涉及的多种互相竞争的利益之间寻求妥协，试图协调作者、作为邻接权人的表演者、录音录像制作者等权利主体的利益，以及其他使用者、社会公众的利益。《专利法》试图协调发明者等专利权人以及其他人(如专利权人的竞争对手和其他不特定的社会公众)的利益。《商标法》则对商标专用权人、消费者、商标权人以外的市场竞争者之间的利益进行协调。总之，知识产权法旨在为知识产权的创造者、所有者、需要合理利用知识产品的社会公众建构一个利益平衡的框架。

四、实用主义解释：解决实际问题

利益法学发展的利益平衡理论体现了法律实用主义。实用主义的立法根据时代需要对不同层次的立法目的进行排序和取舍。例如，有的时代的知识产权立法更强调具体权利人的利益，其次才是公平；有的时代的知识产权立法则将社会公众利益置于优先位置，其次才是个体利益。实用主义立法观体现着国家意志和时代精神，影响着立法活动参与者的意愿和行为，最终具象化地塑造着立法目的。而需要厘清的问题在于，什么是实用主义?如何在实用主义的视角下解释知识产权立法?

(一)实用主义“主观的”真理

哲学中的实用主义(pragmatism)试图通过探索每一个概念背后的实际效果来进行概念解释，实际效果在这里指人们从这个概念中会得到什么感觉，作什么样的反应。实用主义的基本特征表现为反传统形而上学、效用的真理观、行为主义和工具主义。冯友兰曾言，实用主义是一种独特的真理论，所谓真理是对经验的一种解释。如果解释得通，它就是真理，对人们有用即为真理，实用主义哲学认为不存在所谓“客观”的真理。

实用主义随着上世纪初的西学东渐传入我国，并对我国的思想界产生较大的影响。法学上的实用主义与哲学上的实用主义在我国的发展历程是一致的。我国近七十年来的法治发展史，经历了从法律实用主义到法律虚无主义，又回归到法律经验主义、实用主义的过程。实用主义者更趋向于具体与恰当，事实、行动与权力。实用主义是一种方法，和唯名主义、功利主义、实证主义在很多方面是协调的，它们都不关注事物最初的原则、范畴和假定，不从动力因方面理解事物，而关注事物最后的收获、效果和事实状态，这与从目的因角度观察事物相似。由于实用主义面向事物的效果，因此它面向未来，关注这个世界未来的状态。

实用主义的法律观最初指法官的司法艺术，即法官应当以判决的实际影响为最终考量目的，而不是一味地做立法者的代理人。司法中的实用主义体现为通过法律判决塑造生活关系。霍姆斯的实用主义强调司法对立法的服从。庞德的实用主义则反对立法的内容和性质，而强调立法的目的和功能，并认为法主要存在于历次的判决中，应当在动态中把握产生实际作用的法。重视司法经验是实用主义在法学领域最突出的特征。在实用主义法学思想中，法官仅仅扮演着社会纠纷解决者的角色。

在法律实用主义的影响下，可以不必有完备的法律体系和立法，法律条文也可不必太复杂，法律有时候只作为行动准则的参考。立法者解决社会问题不仅需要依赖立法前期的实证研究，还应当对司法实践作出合理的预判和指导。在司法实践中出现新问题后，立法应当对新出现的问题作出恰当的回应。正如霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。感受到的时代需求、流行道德和政治理论、对公共政策的直觉，不论是公认的还是无意识的，甚至法官及其同事们所共有的偏见，在决定治理人们的规则方面，比演绎推理影响更大。”在实用主义者眼中，“法律并非始于理论，法律也绝不会创设理论”，人们所能做的仅仅是从历史中发现并证明法律发展的趋势，而这种趋势实际上是一个从无数真实的事件、案例中不断归纳出来的事实问题。实用主义者的关注点在于，法律知识能使人们预见实质性后果，法律是对法院实际上要做什么的预测。法律不是已经完成了的既定之物，也不是一成不变的，而是永远处于发展和变化中的。一部健全的法律的首要条件是它应当符合社会的实际感情和要求。应当假定立法者具有认识和理解社会问题的智慧和经验，并且假定立法者预想到了合理解决这些问题的行动和措施。持实用主义态度的立法者主要考量法律在社会中运行的实际效果，他们最关注的不是永恒不变的规则，而是能解决当下现实问题、产生实际效果的规则。这种实用主义立法观不同于历史主义的法律观或者哈耶克的自然生发的秩序观。历史主义的法律观以及自然生发的秩序观面向过去，注重法律形成的原因，追溯到法律的起源。实用主义立法观则面向未来，注重结果，追寻人类行为所导致的影响与后果。因此，实用主义的立法者会以实验、实践、过程的视角看待法律，用“摸着石头过河”的态度对待现实和解决问题，而不会过于纠结法律的稳定性和法律本身的权威问题。能否解决问题并产生预期的效果是实用主义立法者进行法律创制、修改和废止时依赖的准则。

实用主义的法律观与法律实证主义中的权威命题以及理性主义中的理性命题均有较大的差别。首先，法律是由主权者定义的(如奥斯丁的法律命令说)这样立法学上的根本命题，它对于实用主义立法者而言不再特别重要。法律从何而来，它是否是权威的代表，它有何意义等问题对于实用主义立法者来说都是次要问题。这一结论和苏力讨论制度是如何形成的问题时的观点不谋而合，法律的起源似乎并不重要。制度在发生学上的意义是人们事后赋予的，或者说是人们在回顾时构建起来的。其次，实用主义立法观在这一点上与法律实证主义有着明显的区别，因为起源、谱系和权威命题是法律实证主义讨论的主要问题，可以说，实证主义法学是一种不断回顾的法学。而在实用主义法学中，法律将如何影响人们的生活，立法行为如何塑造法律进而塑造人类社会等问题变成了主要问题，实用主义法学是一种向前看的法学。这体现出一种立法观念重心的转移，实用主义法学不再过分地追问过往的经验，而注重对未来事件和行为的指导。最后，实用主义立法观重视对人的影响。与理性主义不同，实用主义立法观认为，法律不再是现成的、完全的(如理性主义假设的观点)，而是不断被创造生成的，其中一部分规范在立法之时留有余地，在未来才产生。传统的立法观认为法律是稳定的，实用主义的立法观则认为法律还在创造发展中，对将要制定的法充满期待。

知识产权法的形成具有实用主义特征，其在很多时候是立法的设计、理念早于实践和经验。例如，《专利法》的制度设计早于实践，需要先具备简要的法律文本，在立法之后再进行多次修改以适应时代发展的需要。实用主义面向未来，认为立法是根据社会现实而不断创造和修订的过程，否定法律是单纯地对以往规则的总结，实用主义立法观强调客观的立法目的，其并非僵化地还原立法者的原意，而是审时度势地解释立法者的意图。以著作权为例，实用主义的公平原则认为，劳动者应得到合理的物质报酬，但不同国家实践的侧重点不同，故并不存在确定的真理。例如，美国更注重消费者对作品的市场选择，从而刺激作品的生产和投资，最大限度地活跃版权市场。这是因为美国联邦宪法的版权条款和版权历史上的重大案例都强调公众利益始终是国会和联邦最高法院首先考虑的因素，而对作者的经济报酬的保护是第二位的。与此相反，德国、法国更侧重对作者权利的保护。立法机关根据社会现实需要确定法律保护的权利的优先顺序，实用主义的真理是一种表达意志的“主观的”真理。

(二)服从权威的治理

实用主义既强调立法活动对未来事件和行为的指引效果，也重视立法动力学研究。立法动力学主要研究参与主体对程序和结果的影响。有研究认为，私人在某种程度上主导着知识产权国际立法的发展，私人集团通过各种手段操纵国际规则和标准的制定。然而，另有研究显示，知识产权国际立法的原始动力始终在国内。

西方国家的利益集团为实现自身的利益诉求(包括经济、政治权利及价值观等)，以集团身份参与立法。利益集团可以通过选举进入代议机关，再通过提出法律议案直接影响立法，或者在立法机关起草法案或制定规章的过程中游说，或者通过积极参与立法听证、表达利益诉求等间接方式影响立法，还可能通过各类媒体(包括网络媒体)制造社会舆论等方式影响立法。很多时候，发达国家知识产权政策的推动力量是具有共同知识产权利益诉求的个人或者群体组织。以美国为例，商业利益集团的巨大经济实力使美国政府十分重视其意见。影响美国知识产权政策制定的利益集团包括知识产权联盟(以国际知识产权联盟为代表)、商会和劳工组织(以美国商会为代表)、行业协会(以商业软件联盟为代表)以及与知识产权有关的律师协会(以美国律师协会为代表)。重要的政策几乎在每个层面都受美国商会的影响。国际知识产权联盟中的大公司与美国政府部门形成“共生关系”，如与贸易代表处、商务部、财政部及司法部等部门密切合作。这些大产业联盟在很多时候直接影响立法过程，因此，它们的利益在立法决策之初就被考虑。美国政府的许多内部部门，如美国商务部国际司、财政部国际司直接为那些在国外投资的美国企业做代言人，以维护它们的利益。知识产权所有人协会(IntellectualPropertyOwnersAssociation，IPOA)与全球的政府知识产权部门、规则制定者以及知识产权政策的立法者进行不间断的联系与合作，并积极引领知识产权立法的革新或影响知识产权政策的制定。美国律师协会不仅积极参与国内法律和政策的制定，影响美国国内的知识产权法律改革，还积极参与国际规则的制定甚至他国的知识产权立法活动。

我国政府虽然重视商业集团的利益和诉求，但与西方发达国家由私人集团启动和影响国家立法完全不同，我国知识产权立法的相关参与人始终在国家的引导下，以辅助立法工作、实现国家的战略目标为己任。原因在于，我国的政治和法律的关系紧密，且前者指导后者。从政治治理或功能的角度看，法治是现代社会的一种政治策略，法治建设是一种社会政治力量和资源的重新配置，而制度的确立是政治力量对比的产物。因此，从实用主义的角度解释，国家引导立法既反映了我国的社会现实，也是比较经济和效率的社会治理方式。在西方国家，利益集团可以操控立法决策，可能的原因是其政府的权威有限。而我国政府的权威高于其他主体的权威，也因此，我国最有效的立法引导来自于国家而非民间。

(三)通过法律的治理

从实用主义的视角研究知识产权立法的目的，既不是从抽象的原则、既定的公理、国际通说等角度着手，也不是从主权者的命令、政策影响、外部环境等方面进行解释，而是注重分析知识产权法所反映的真实需求。霍姆斯曾极具洞察力地指出：法律并非始于理论，法律也绝不会创设理论。“纯粹的逻辑推理在忽视规则演进历史的同时往往会造成对规则本身的误读”。应当理解公共政策才是所有法律最终必须遵循的基础。实用主义主张经验性而反对超验性，认为法律反映这个时代已被感觉到的需要，从另一个角度理解为，应该由现实社会的需要决定法律应该是什么，而不是空谈理论。应当在付出最小代价的情形下，尽可能地满足人们的各种要求。继承了实用主义的现实主义法学也认为不应从规则中寻找法律，而应从现存的法律中去寻找规则，强调书本上的法律与实践中的法律之间的区别。

相对于西方国家的利益集团积极参与立法游说，进行立法操控，希望未来的法律按照利益集团期望的走向发展，我国的知识产权立法参与人更加服从权威的治理。因此，在以实用主义视角研究我国的知识产权立法问题时，应当首先研究政府对未来事件和行为的指引目的、预期效果和方式。以实用主义的视角研究知识产权国内立法，就不能仅仅从知识产权的原理、概念、西方渊源、传统、案例入手，而首先应当从政府的意图入手。在二十世纪九十年代初期，我国政府的许多立法意图很明确，即为了加入世界贸易组织(以下简称“入世”)而调适我国的法律制度。如果不“入世”，就无法享受美国的无条件最惠国待遇，亦会受到欧盟的歧视性配额限制。另外，当时的外贸极度依赖与世贸组织成员的交往，由于我国未“入世”，与其他国家发生纠纷时无权引用多边争端解决机制，只能通过双边政治关系解决，我国也经常成为歧视性反倾销反补贴的首要对象，处于不利地位。“入世”之后，我国可借助WTO的仲裁机制应对针对我国的单方面的制裁，在我国能够参与制定国际贸易规则的情况下，应对冲突时就不再被动。二十世纪九十年代，我国的政策导向立足于通过促进出口来获得经济的高速增长，但国际贸易体系要求实施大规模的经济自由化并对我国施加巨大压力。在中美就市场准入达成协议之后，我国同意削减贸易壁垒以换取继续保留最惠国待遇。在对外开放贸易市场的过程中，我国期望西方工业化国家的跨国公司向中国转让技术，也就是采取通过市场换取技术的外部整合的发展战略，在刺激出口的同时，对外资实行大规模开放。“入世”意味着中国须遵守相关的国际规则和承诺，因此需要对国内的法律条文和司法制度进行调整，与国际通用的法律法规相协调。在“入世”的时代背景下，我国立法机关积极地进行与贸易有关的知识产权立法、修法。二十世纪末至二十一世纪初的知识产权立法、修法的目的是应对“入世”的要求，通过建立与国际接轨的知识产权规则体系，应对发达国家将知识产权与贸易挂钩的要求，从而促进国际贸易和国内经济的增长。

“入世”十七年之后，实用主义的立法研究应当明确，当前我国政府通过知识产权法律体系要达到什么样的目标，与十七年前相比，目标是否有调整或改变。我国的知识产权法律体系经历了重心转移：从应对国际规则的要求转移到应对国内需求、解决国内问题上来。2008年《纲要》的战略重点为强化知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用。另外，还需强化科技创新活动中的知识产权政策的导向作用，促进贸易增长方式的根本转变和贸易结构的优化升级。《纲要》突出了自主知识产权的重要性，聚焦于国内市场和企业，致力于推动形成核心自主知识产权和技术标准。《纲要》颁布后，数十个部委先后出台了落实知识产权战略的实施意见或具体工作方案。知识产权是国际经济竞争的核心要素，因此，国家制定知识产权战略的目的不仅在于促进本国经济的发展，还在于增强本国的综合国力和国际竞争力。提高我国的核心竞争力是《纲要》的重要内容，具体表现在增强自主创新能力、增强企业在国际市场上的竞争力等方面。从统计数据中可以发现，我国的知识产权战略重心从国际转移到国内是符合当前经济发展现实和趋势的制度安排。

五、实用主义与未来知识产权立法研究

我国的知识产权立法经历了从最初依赖西方发达国家的知识产权立法经验，被迫应对“入世”带来的诸多新问题而紧急立法，到近期为解决国内的相关问题而主动立法的转变。最初，移植、照搬或学习西方知识产权法律规则主导着主流的法学思维，这是一种“法条主义”的法学思维。“法条主义”的表现之一是法律职业共同体的“规则中心主义”的思维模式，即通过规则看待事物和行为，认为法律始终存在，并且可以清楚地区别于其他非法律的事物。在这种思维模式下，规则成为了最基本、最重要的东西，而规则的来源却被忽视。“法条主义”让法律看起来客观并且一成不变。在“法条主义”的观念下，无需研究规则本身的性质，对“规则中心主义”和遵守规则正当性的论述比发现法律的渊源和内容显得更重要。“规则中心主义”将规则视为客观实在，忽略了规则的来源和历史性。“法条主义”的表现之二为对规则的创造者的关注。这一态度取代了“规则中心主义”的历史狭隘性，但并未回应规则的社会属性，仿佛规则只是主权者意志的反映，而事实上，规则存在的主要目的应当是解决社会问题。

实用主义强调的是规则的社会属性和规则的可操作性。在实用主义的视野下，规则并不是神圣、超验的东西，而是世俗、经验的产物，它产生于社会生活并且致力于解决社会的真实问题。因此，需要从“法条主义”、“规则中心主义”转变到以解决实际问题为核心的法学思维和法律解释模式上来。应当对当下社会关于知识产权的需求、矛盾等实际问题进行实证研究，而不限于对具体的知识产权概念、逻辑、命题的分析。实际上，我国知识产权案例指导制度、知识产权法院的建立等近年的司法改革举措已经表明，我国知识产权法从“规则中心主义”向解决实际问题的思路转变。以解决实际问题为原则，知识产权立法研究首先应当提炼本国知识产权方面的实际需要、矛盾等问题，从历史和实证的角度对知识产权相关问题和解决办法进行分析和总结，相信立法者智慧的同时尊重司法经验。从我国知识产权法研究的发展史角度来看，前期研究缺少对本土经验的归纳和总结。我国知识产权立法研究最初以学习域外理论、解释他国法条为中心，近期转向重视本国需求、总结和创造符合本国国情的知识产权法学理论，这体现了我国的知识产权法学研究从重视规则到重视本土经验的转变过程，对现实问题的应对成为知识产权法学研究的重心。应针对社会现实的需要确定知识产权法所保护的权利的优先顺序，从而为解决纷繁复杂的社会问题提供切实可行的参考方案。

在大数据时代，经济分析强调的成本、收益、交换等重要概念将面临挑战，它们对创造和传播知识产品的激励作用也不再是核心关注。从某种角度讲，知识产权保护的实质也许是人为制造思想的稀缺性，从而实现盈利，这也许是专利权、著作权和商标权背后的秘密，即力争让思想的自然流动停滞足够长的时间以使权利人盈利。然而，思想几乎能够不受成本约束的限制而被复制，保护思想不被复制是一项不可能完成的任务。这便是知识产权保护一直强调保护表达而不保护思想(保护思想的外在形式而不保护思想的内容)的原因。传统知识产权理论假设，人们肆意复制他人的思想成果将损害创造者的积极性，从而阻碍知识的创新。这是激励、报偿和功利主义理论论证传统知识产权保护合理性的逻辑，但其在现代社会也许已经悄然发生变革。传统知识产权保护的逻辑原点也许需要修正：二十世纪的经济主要是一种原子经济，而二十一世纪的经济则主要是比特经济，即一种以电脑字节为基础的经济，而非过去建立在物理原子基础上的经济。数字化时代的独有特征是，如果某样东西成了软件，那么，它的成本和价格将不可避免地被趋零化。数字化的世界也许不再是创造匮乏的世界，而是智力产品充裕且充满替代产品的世界。开源软件运动正是这一变革的体现：自由、免费地使用知识产品正逐步取代了对知识产品进行限制保护、付费保护的方式，而在网络世界里这场变革已经发生。此外，大数据时代的算法革命可能形成算法垄断，控制数据和算法的主体将成为真正的全方位立法者。在这一趋势下，知识产权立法的未来将面临更多的不确定性。一方面，未来的立法可能如开源软件运动一样呈现开源立法的形式，可能体现出一种多元主体互动的开放式立法结构：立法越来越多地吸收知识产权专家、创作人、商贸活动中的企业的意见，立法将成为所有共同体成员的事。另一方面，由于并非所有人都能理解和控制算法和数据，未来知识产权立法也可能体现出更加专业化、技术化、精英化的特征。“效用激励”、“目的牵引”或“利益衡量”等解释路径可能难以回应这个矛盾的现实，而实用主义“具体问题具体分析”的灵活态度则有利于面对知识产权立法不确定的未来。

《法制与社会发展》2018年总目录

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