杜群、车东晟 | 新时代生态补偿权利的生成及其实现

2017年，党的十九大报告指出，我国的国家治理进入中国特色社会主义新时代，我国社会主要矛盾已经转变为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。国家治理的目标和任务与法治的目标和任务均随着社会主要矛盾的变化而发生改变。在新时代，我国因发展不平衡不充分而导致的利益不平衡问题依旧存在，利益分配的公平与正义问题仍然是国家法治关注的重点。在生态补偿制度领域，发展不平衡不充分导致的生态环境保护利益分配不公平问题表现得极为突出和典型。基于国家生态环境安全战略需要，许多地区的环境资源开发利用受到了强制性的禁止和限制，并为全国整体区域或相对特定区域的发展贡献了生态惠益的增量。而这些地区和公民因生态环境保护付出的代价尚未得到有效的分配矫正和法治保障。习近平强调，“对由于制度安排不健全造成的有违公平正义的问题要抓紧解决，使我们的制度安排更好体现社会主义公平正义原则，更加有利于实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益”。生态补偿的法治目标就是实现环境利益的分配正义，生态补偿制度为解决因发展而导致的生态环境保护利益关系的失衡而构建。生态补偿制度是实现社会成员之间合理、平等地分配环境利益与负担的制度体系，其将妥善协调利益关系，使不同阶层、不同群体在利益分化的格局中仍能各得其所又和谐相处。新时代法治发展对每一个公民真实生活与切身利益的调整功能在特定的环境资源保护情景下，尤其是在生态补偿领域中表现得尤为典型。生态补偿制度发挥着调整、协调生态环境保护过程中利益关系的法治功能，作为一项发展中的制度形态，它是生态文明建设的一项重要任务，在新时代进程下处于深化发展并不断完善的动态过程之中。

2005年，党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》首次提出，应当按照谁开发谁保护、谁受益谁补偿的原则加快建立生态补偿机制。之后，政策性文件多次提出将明确私人主体的利益关系作为生态补偿制度建设的基本思路。2016年，国务院发布了《国务院办公厅关于健全生态保护补偿机制的意见》（以下简称《意见》），这是目前为止我国关于生态补偿制度最为全面系统的国务院规范性文件，是新时代生态文明建设的重要制度性成果。《意见》在总结我国生态补偿制度实践经验的基础上，诊断性地提出我国生态补偿制度建设存在的问题，即：“补偿领域和主客体不够明确，方式比较单一，资金渠道少，省际之间的补偿方式尚在探索之中”；“产权制度不健全”；“保护者和受益者的权责落实不到位”；“政策法规建设滞后”等。概言之，我国“生态补偿机制还没有根本确立，谁开发谁保护、谁受益谁补偿的利益调节格局还没有真正形成”。《意见》再次重申，应当按照“权责统一、合理补偿”的原则，并提出到2020年初步建立我国多元化的生态补偿机制的目标。在大力推进生态补偿制度实践的同时，我国生态补偿立法也在探索之中，但立法工作推进缓慢。国务院法制办公室在2010年将《生态补偿条例》的制定工作纳入立法规划，随后，国家发改委、财政部、国土资源部、水利部、环保部等11个部门和单位成立了《生态补偿条例》起草小组开展立法工作，但是，至今仍未有实质性推进。

可见，我国生态补偿制度遭遇了发展时期的困顿。在新时代背景下，生态补偿的制度实践和理论研究应当选取什么路径并走向何方，值得环境资源法学人思考并作出回答。

一、现行生态补偿制度的发展之困与法治向度

（一）实践与理论发展之困

1.实践困顿：游离于法律调控的粗犷式行政治理

我国现行生态补偿制度的主要模式是政府主导的，以政府财政支付为主要方式的项目实践，通过整体性资金转移流动来实现区域间生态保护利益的平衡。按照这种模式，我国生态补偿的资金来源主要是中央政府或者地方政府的财政，例如，地方政府间协议、中央纵向财政支出、地方横向财政支出等。中央政府向地方政府、区域政府的生态补偿类的财政转移支付皆以项目制实施，补偿经费绝大多数都用于区域生态环境的维持或治理项目。有学者将项目制归结为一种区别于市场体制的新的国家治理体制，认为市场体制虽然在制度上明确了产权、劳动和资本等经济关系，推动了国民经济的快速增长，但同时也引发了相当严重的社会问题和危机。而项目制的存在，能够在体制内形成一种功能辐射增量。例如，项目制通过财政上的转移支付，能够“将民生性的公共事业尽可能辐射到广泛的社会领域之中，通过强化国家再分配体制来凸显政府在维护社会公平上的合法职能”。

项目制将复杂的利益关系作为整体治理的对象进行整合，以资金组合的方式形成治理合力，在一定程度上遏制区域生态环境的恶化，但是，并未能在法律层面上对资源实际开发利用者的利益作出调控。这种以政策调控为主的方式使得我国生态补偿制度长期游离于法律调控框架之外，是行政治理而非法律治理，导致生态补偿制度在很大程度上沦为政府达成较低要求的环境污染治理的工具，而不能完成较高要求的环境质量保护的管理目标。项目制的整合利益调整样态不能对症环境资源开发利用过程中受限制主体的利益再分配问题，从而导致诸多的调整不力，例如：对生态服务直接提供者激励不足，自上而下的纵向补偿资金落实到生态价值实际提供者的比例过小，各级补偿客体的权责利不明确，缺乏随着时间变化和资源稀缺程度变化而适时调整的补偿机制等。以项目制实施的生态补偿实践表现出效益显著的治理绩效，但是，其对生态补偿制度深入发展与环境保护自觉性的根植未必有利。很多生态补偿实践在项目期满以后，生态补偿措施所支持的生态保护行为得不到自觉的推行。在项目制实践中，地方政府处于各种关系的连接点上，其集“代理型”与“谋利型”政权经营者于一身的“双重角色”，使环境保护目标的实现充满了不确定性。以法治化程度较高的林业生态补偿基金为例，有关补偿标准和分配的政府规章频繁变动，使得个体对可得利益的预测性下降。同时，项目制也面临财政学中的“溢出效应”，即项目资金虽然指定了专门用途，但是，基层政府会通过改变自己预算支出结构的方式，在一定程度上抵消上级部门的意图；从受偿个体角度考察，项目体系越完备、审计体系越严格，专项资金的管理和控制越规范，反而会使这些资金越难深入到乡村基层。

以项目制为主的生态补偿制度实践反映出我国生态补偿制度尚处于行政治理和政策调整的模式，还不是法律调控的模式，生态补偿制度也还没有完成法律制度的构造。与灵活的、具有工具特征的政策调整不同的是，法律制度本质上应当相对稳定并具有普遍平等性。在生态补偿制度发展上，政策调整与法律调整都是必要的，但是，在两者之间需要寻找到较为理想的平衡点，以促进不同类型的治理模式和规范体系的形成，并增进它们在功能上的适恰性。目前，我国生态补偿制度实践所采取的功利主义政策治理忽视了生态法治的理念根植和功能增进，而功利主义所滋长的治理惯性更阻滞着生态补偿制度的法治化转型。

2. 理论困境：法理研究的孱弱与生态补偿微观利益主体的虚无

管理功利导向的生态补偿制度实践所显现出的游离于法律调控之外的现象，很大程度上映射出生态补偿法学理论研究的薄弱。这种薄弱由两个方面的原因导致：一方面，环境资源法学者对生态补偿的学理研究不足、学理共识尚未达成，另一方面，功利主义的管理实践并不倾向接受法治的强力约束。在制度理论研究上，环境法学者往往直接借用经济学、生态学的分析方法作为基础工具，简单套用法律关系分析、权利义务对等理论，对生态补偿进行法学概念界定或制度设计。这些有限的生态补偿制度理论研究成果往往不足以有效解释制度实践中的现象和问题。在制度实践研究上，环境法学者容易采取简单的拿来主义，将试点措施直接奉为理论创新成果，将生态破坏、环境污染和环境生态保护全部纳入“生态补偿”当中，或者将生态补偿制度与环境资源收费、排污权交易等制度混同，甚至掉进了一个以“生态补偿”囊括几乎所有环境法制度内容的法学杂糅主义陷阱。这不仅不能推助生态补偿制度的法治化进程，甚至还对既有实践的良性运作形成了一定的干扰。最为明显和直接的体现是：对生态补偿社会关系主体的法学研究和讨论受蔽于管理实践的表象，仅停留在区域政府这个宏观主体层级，而没有把生态补偿的利益反哺和资金回流追溯到因环境资源开发利用而受限制的微观层级和私人主体上，因而，也不能从纷繁多样的生态补偿实践中总结出具有普遍适用意义的权利主体筛选原则和权利内容判断规则。

毫无疑问，生态补偿制度应当具有自洽自足的制度空间和效力形式，不能也不应当成为其他环境治理制度的替代品。政府不能把所有需要资金的环境治理方式都归结为生态补偿的范畴。生态补偿制度一旦成为包罗万象的“万花筒”，其结果就是成为彰显地方或专项生态环境治理卓有成效的“花瓶”，华丽却虚空。如何运用法律的一般原理将生态补偿进行涵摄式整理，将其以法律治理和调整的逻辑形式演绎并建构出一套自在的规则话语体系，是生态补偿制度法治化发展中需要突破的学理命题。

（二）法治化发展向度：以环境资源开发利用限制为分析进路

毋庸置疑，我国生态补偿制度在宏观治理政策实践的推动下，在实现生态环境保护目标和区域利益再分配上确实发挥了显著的成效。然而，从法律调整角度分析，我国生态补偿制度因缺乏明确统一的目的和概念，所辖事项和事权过于笼统杂乱而不具备法律制度的形态和功能。我国生态补偿制度的未来发展应该走法治化道路，需要深入社会关系微观层次实现精进的法律调控。不同于公共政策治理的整体利益调节，生态补偿制度的法律调控应更侧重于对个体利益的调节，遵循法律治理的规则和规律，矫正私权利益分配不正义的现象。

生态补偿的法律调控功能在于保证生态补偿法律制度运行的合目的性，其实现法目的性的手段则是以法律原理为指导（或直接适用法律原理）对生态补偿中相关利益主体予以识别并调整利益主体之间的生态保护利益关系。换言之，生态补偿法律调整，就是调节因保护一定程度的良好环境质量（趋良或不下降）而产生的相关主体之间的利益不平衡关系。而一定程度的良好环境质量，必定是建立在对特定区域环境资源开发利用强度的总体性控制基础之上。“对区域发展权的整体性限制，最终会体现在所在区域的个体、组织等财产权限制”。以环境资源开发利用限制为分析进路的生态补偿制度的法治化发展，因包含以下发展面向而具有合理性：

1. 以环境资源开发利用法律关系谱系识别生态补偿利益关系

长期以来，我国自然资源产权不清晰问题严重制约我国环境保护的成效。自然资源开发利用程度是环境问题的直接驱动因素，因此，有效的环境治理应当是：在自然资源开发利用形式多样化和开发强度增加的背景下，行政行为的标的必须随民事关系的复杂化而增加精确度。我国现阶段生态补偿制度的表征是宏观的环境治理工具，而不是微观的利益调节机制，导致这一现状的原因不是国家治理的主观意识不到位，而是客观上的制度痼疾太深阻碍着主观上法治目标的实现。最重之痼疾毋宁是我国普遍存在的自然资源产权不明晰，这个问题在生态补偿法治化发展上的消极作用是：导致生态补偿权利和义务无法对应到产生生态效益的原因行为和享受生态效益的结果行为的环境资源使用权属主体上。这也说明了我国当前生态文明体制改革将明确自然资源产权作为核心目标的重要意义。随着生态文明体制改革的逐步推进，我国的环境资源使用权属制度已经得到初步建立，建章立制工作正紧锣密鼓地开展。截至目前，我国自然资源产权改革已经取得了阶段性成果，确权登记制度框架已经具备。这些环境资源使用权属制度建设表明，不论是碳排放的控制还是自然资源的开发利用行为，以权属为基本依据，将个人的生产生活行为纳入到环境治理体系当中将是未来国家环境治理的基本方向。自然资源统一确权等环境资源使用权属的明确化，为生态补偿制度的法治化提供了必要和可行的条件，尤其为生态补偿利益关系微观主体的识别提供了必要的基础性制度。

环境资源使用权的行使过程是环境资源开发利用（积极行为）或限制利用（消极行为）的过程，这个过程涉及两种利益关系的调整，即环境资源开发利用的经济效益和外溢性生态环境效益，按照法律调整利益的功能及其作用方式，可分为两个不同层级的社会关系谱系：第一层级，将追求经济效益的行为归入到私法调整的范畴，同时将追求生态效益的行为纳入环境行政管制的调整范围。此层级解决国家和集体对各环境资源开发利用主体的利益分配问题（如资源开发许可），以及环境资源开发利用主体之间就利益分配而产生的纷争问题（如权属争议问题）。在这一层级的调整谱系中，环境资源开发利用主体的权利、利益分配，国家、集体对开发利用行为主体设定的环境保护义务，与政府监管责任是对立与统一的关系，都是为了防范私主体对环境资源的无序利用和破坏性利用，维护环境资源永续利用秩序。第一层级调整直接行使环境资源开发使用权而产生的利益的分配，是利益的第一次分配。第二层级矫正因环境资源开发利用限制而产生的外溢性生态环境效益的分配，在相关主体之间就由生态效益增进而产生的利益进行矫正性的二次分配，如为环境资源开发利用受限制主体因生态环境保护而丧失的利益或发展机会提供补偿，此层级利益分配的社会主体的识别将依赖第一层级的社会关系谱系，但是，利益分配之实现则需借助政府公共服务、市场配置以及意思自治等综合调整手段。第二层级即是生态补偿权利生成和作用的社会关系谱系，下文将展开论述。

2.以对生态补偿微观层次主体利益的分析为基础形成生态补偿法律概念

学者提出的生态补偿的法学概念已有很多。生态补偿的法律概念必须体现作为社会主体关系的人与人之间的利益关系。在生态补偿制度发展早期，笔者曾从环境资源开发利用角度并在微观利益主体层次上分析生态补偿的法学定义及其法律关系。实质上，学术研究中较为成熟的生态补偿定义均反映出对个体进行补偿的基本观点，只是在对待个体之间权利义务或其他利益关系方面存在认识分歧。然而，这些生态补偿法律概念的不足是显见的：它们或只停留在对生态补偿进行基本定位和描述的阶段，或将法律、市场与政策层面的补偿混合在一起论述。而最为矛盾的是，学者给生态补偿下着调整“利益关系人”的法律概念的同时，在制度运行研究上却很少在微观层次主体上探讨生态补偿的权利义务关系，例如，生态补偿金能否或怎样精确对应到微观层次主体，其法理依据和实现方式如何等关键问题，都鲜有论及。笔者曾初步概括总结既有的流域生态补偿的类型及其行政治理特征，提出流域生态补偿法律调控的基本模式应当从宏观的生态补偿渗透到微观的个体行为模式的改进方向。这一生态补偿微观主体利益分析方法与基于“利益关系人”而建立生态补偿法律概念的观点是一致的。虽然生态补偿制度的客观目的最终指向环境质量的维护和生态效益的增进、对生态系统良好效益的反哺，但是，生态补偿的主观目的是指向微观层次主体的，是对生态保护行为主体的利益弥补，宏观层次的主体政府是利益调节者或分配者而不是利益的享有者或负担者。从关注以政府为主体的区域利益行为转向关注实际产生并持续供应生态效益的个体的具象行为是生态补偿法律概念发展的基本方向。

3.明确生态补偿制度的法律特征及制度边界

生态补偿制度若要形成自己的法律样态，还需依据科学原理从法律保护目标和功能定位上明确特征，厘清与其他相关制度的关系，界分自己相对独立的法律范畴和排他的适用领域。生态补偿制度具有以下法律特征：（1）就价值客体而言，生态补偿不是平等主体之间就特定自然资源产品的交易和对价，故与自然资源有偿使用费、自然资源产品（如水资源）交易的性质不同。（2）就法律保护目标而言，生态补偿是维护平等主体因生态保护而形成的良好环境功能和生态效益之“正外部性”的利益手段。生态补偿所指向的法律保护目标是开发利用生态环境产生的“正外部性”，而不是“负外部性”，据此可以划定生态补偿制度与预防和治理生态环境“负外部性”效益的环境影响评价制度的界限，以及二者在法律适用范畴上的界限。（3）就法律关系的形成而言，生态补偿的利益弥补或者是基于主体之间的自发约定而产生（如上下游流域水质保护生态补偿），或者是基于公共利益保护的需要由政府给付而产生（如主体功能区禁止开发区域的生态补偿）。（4）就法律主体而言，生态补偿的权利义务主体与环境资源开发利用受限制的主体具有紧密的逻辑关联性。在环境要素的关联性、整体性或流动性等因素的作用下，一方面，生态补偿权利人与环境资源的开发使用权受限制主体之间具有相对的关联性和模糊的契合性；另一方面，生态补偿权利人与受益者（义务人）之间往往具有补偿利益不对位、不确定的情形，因而，不像自然资源产品交易主体之间那样具有利益上的必然对应关系。生态补偿的权利义务主体的这种非绝对的或然性契合关系反映了生态补偿因果利益上的独特性。这也是生态补偿权利人与受益人之间的利益失衡问题不能用既有的财产权制度予以调节的主要原因。（5）就法律性质而言，生态补偿制度截然不同于生态环境损害赔偿制度。实践中，由于我国生态环境质量状况“局部好转总体恶化”的趋势尚未得到遏制，地方政府往往将生态补偿资金其用于环境治理或污染赔偿；在没有实现法定的环境质量目标时，不是科以行政不守法的法律责任强制，而是使用可磋商的或社会化负担的所谓“生态补偿”。这实际上混淆了生态补偿、生态环境损害赔偿、生态环境污染防治的制度边界。有些地方的生态补偿实践则将生态补偿资金作为对地方政府达到环境质量法定要求的激励，即“对赌”（甚至部分生态补偿地方规章明确表述为“赔付”），将生态补偿资金用于环境污染治理，这无异于将生态补偿制度作为一项对已恶化的（即“负外部性”的）环境状况进行治理的手段，从而抹杀了它追求“正外部性”生态效益的特有品格。这种制度实践现状表明，急需通过阐明生态补偿法治化原理，在法理上为生态补偿寻找主观判定依据和客观判定标准。

二、生态补偿制度法治化的内核：生态补偿权利的生成

法律意义上的生态补偿，应该以维护和形成正外部性生态效益作为利益反哺和利益矫正的目标。生态补偿制度法治化的核心内容是形成生态补偿权利类型，并为生态补偿权利的生成提供主客观判断规则和标准。

（一）生态补偿权利生成的法理依据

人类社会的现代化发展使得社会公共利益与私人利益既是互动的，也是冲突的，两者辩证地发展。针对私有财产权，已经从传统的绝对保护主义逐渐走向接受社会义务论，从基于私人所有权的个人生存法则转向基于社会关联性的个人生存法则。财产权的私使用性和社会关联性成为财产权保障中必须均衡考虑的两个方面。在这种背景下，对财产权多种形式的限制逐渐被扩张开来，这表现为，公权力对私人财产权的限制已常态化，与环境保护相关的各种义务对私人财产权的限制也逐步加强，因此，环境法具有双重调整功能，既以行政管制的“规训”来强化人们对环境问题重要性的认知并约束自由行为的恣意，又在生态环境保护导致的复杂利益和资源配置不平衡问题上寻找再分配的均衡点，以实现法律上的公平。

具体到生态补偿，其内在制度理性表现为：既要求正外部性生态效益的提供者达到生态环境保护的义务要求，又要满足其实现理应获得的生存与发展的权利。这就意味着，一方面，法律对正外部性生态效益的提供者行使环境资源开发使用权施加了限制，而另一方面，法律又要实现正外部性生态效益的提供者因为此类限制而享有的生态补偿权利。在生态文明建设的新时期，我国实施的国家主体功能区战略已经使环境资源开发使用权行使形成了区域上的不平衡、不平等格局。依照我国实行的国土空间功能差异化分区和利用战略，在主体功能区规划和区划颁布之后，国土空间的开发按照优化开发、限制开发和禁止开发等以环境资源开发利用限制为特征的国土空间发展规划而进行。这种因国家发展战略需要和生态安全需要将国土进行人为功能配置的做法，与传统的以环境资源自然禀赋为基础的物权平等原则有着本质的差别，形成了国家对环境资源开发使用权限制和发展权限制的主观方面。这种人为制造的自然资源开发使用权限制和发展权限制状况，实质上形成了国家基于环境公共利益在集体性物权分配和发展权分配上的不正义格局，而且这种主观形成的利益分配不正义状态已经拓展到整个国土空间，具有全域性、全民性，因而具备法理上的普遍性。同样，对这种主观造成的利益分配不正义的矫正，必须依靠主观意识的能动来构建，尤其从法律制度层面通过完成生态补偿权利的构造来实现。从我国目前生态补偿制度实践以及《生态补偿条例》的制定工作可以窥探，政府等宏观主体已经在能动地设计并发挥生态补偿制度的功能，目前主要通过灵活多变的项目制实施来反哺生态系统、筹措生态环境治理资金等，但是，项目制的生态补偿范式对普遍性的生态保护利益的矫正作用甚微。事实上，国家主体功能区的限制开发区、禁止开发区内的社会主体都面临着程度不一的环境资源开发使用权的限制，都具备了获得生态补偿权利的法理资格。为了宏观的生态安全目的或者特定的生态保护目的，向因环境资源使用权受限制而产生正外部性生态效益的主体给予利益弥补，是新时代进程中生态补偿权利生成的正当性依据。

（二）生态补偿权利的性质

前文已经指出关于环境资源开发利用行为、开发利用限制行为及其相应的第一层级和第二层级的社会关系谱系理论，生态补偿法律关系发生于环境资源开发利用限制所形成的第二层级的社会关系谱系中，这表明生态补偿权利并不等于环境资源使用权等财产权，但是，生态补偿权利的生成与这些财产性权利有着逻辑上的紧密关联。生态补偿权利具有自身独立存在的价值，它的利益诉求不能被归类为传统的财产权限制的行政补偿类型。从实证法层面考察，财产权限制的行政补偿首先应当具备一个前置性法律行为，即基于维护公共利益的需要，以具体的法律法规为依据而采取的限制财产权自由行使的具体措施，然后才发生基于前者的行政补偿义务，比如土地征收所涉及的土地上房屋、附着物等财产权的补偿。而生态补偿权利则是基于规划、区划等总体性和灵活性政策的限制措施，这种限制的行为后果并非传统的“财产损失”或具体利益的“特别牺牲”，而是更为根本的、作为财产权前置条件的发展机会、发展权的丧失。发展权是“关于发展机会均等和发展利益共享的权利”。就全国主体功能区规划中的禁止开发区而言，禁止开发的限制意味着区域内的社会主体将丧失以取得或行使财产权为基础的发展机会。换言之，对该区域的环境资源利用开发的限制已经产生了这样的法律后果，即区域内的社会主体在行政机关行使具体的财产权管制措施之前就已经丧失了取得该特定财产权的普遍可能性，故传统财产权限制的行政补偿理论无法涵盖生态补偿权利的范畴。对于这种区域整体性发展机会丧失的问题，除非赋予该区域内相应社会主体以利益受偿之权利，否则将无法实现人类公平发展、平等发展的价值理想。而生态补偿权利的设定，则能够藉由一定的利益指引原则，如环境资源开发利用的利益权重等，来框定利益关联的主体并安排利益救济的主体顺次序位。

由此，生态补偿权利的性质已经显而易见了，它在本质上是一种发展权。环境资源开发利用限制的生态补偿权利，既可基于具体的公共利益指向———如流域特定区域之间针对水质保护的生态补偿要求，也可以基于抽象化的一般的公共利益指向———如国土空间中整体重点生态功能保护区的生态保护或生态安全维护。但无论是具体的还是一般的生态保护公共利益指涉，开发利用限制行为所对应的开发利用机会都具有普遍抽象的意义。具体表现为，限制性行为的形态不是呈现为时间或空间上单一形式的具体现象，而是以长期性的、复合型的限制或禁止性行为模式展开。因此，一般而言，如果某个禁止开发区域内的生态环境具备一定的开发利用潜质而处于可以开发利用的状态，就可以认定这个区域内的主体享有环境资源开发利用的发展权利或相关利益。而当禁止开发区域的主体因生态环境保护而丧失了该环境资源的开发机会，环境资源开发利用主体的单项性或整体性的发展权利就受到了限制。在理想社会中，发展权具有客观平等性，在确信所有外部条件得到平等供给的情况下，发展权的实现主要寄望于社会主体自身能力的增强。而在现实社会中，尤其是公共政策限制和管制的社会条件下，外部世界对发展权行使条件施加的主观限制，已经构成作为发展权的补偿请求权成立的正当性依据。生态补偿权利往往表现为生态保护的受益者———国家或具体社会主体对权利人的给付义务。

生态补偿权利的发展权性质与环境资源使用权、财产权之间具有衍生但不可替代的关系。前文已述及，生态补偿权利生成的逻辑起点始于环境资源开发利用限制，其权利客体是限制性行为外溢而形成的正外部性的生态效益。这就是说，生态补偿权利是从环境资源开发利用限制的法律调节层面———环境资源使用权这一物权形态的消极行为模式中派生，是财产权在生态保护社会化功能上的延伸。从权利和利益损益角度分析，以环境资源开发利用限制为特征的生态保护行为，其同时引发了一类权利———环境资源开发利用权（财产权或物权）的丧失和另一类权利———生态效益（生态环境公共物品）受益权的产生，即生态补偿权利的取得。生态补偿权利的取得和实现，一般不对环境资源开发利用权（财产权或物权）的内部运行产生实质性影响，原因在于前者（生态补偿权利）是在后者（环境资源使用权）处于消极不作为状态中产生的；但是，后者却对前者的设立、行使及引发的后果产生一定的外在影响和逻辑关联，尤其环境资源权属体系中的静态权利（如所有权、使用权和经营权）关系对生态补偿权利的内容有着重要的影响和指引意义。一方面，生态补偿权利是一种对基于环境资源的开发利用行为予以管制后外溢形成的正外部性生态效益的权利，其可以以环境资源使用权主体行使权利的实际状况作为生态补偿利益发生的事实依据；另一方面，生态补偿权利是一种基于环境公平原则的相对确定性的补偿性权利，而不是基于绝对确定性的赔偿性权利。从这个意义上讲，依环境资源使用权限制而形成的社会利益关系和利益连结，是识别生态补偿权利主体及权利义务内容的法理分析路径，而非等同关系。

（三）生态补偿权利成立的客观标准

在生态补偿法律制度中，环境资源使用权限制行为是作为维持或提升良好生态环境品质或生态效益的手段来检视的。良好的生态环境质量作为一种公共物品，代表着具有不确定性内涵（如受益区域和受补偿主体均具有不确定性）的公共利益。完善的环境资源使用权及其内部自洽的权能体系是解释和实现生态补偿权利的基础。如在识别生态补偿权利的权重问题上，我们还须通过公共政策对环境资源开发利用的限制程度及环境资源使用权主体所受到的影响来评价，并参照适用财产权限制和补偿理论来实现对生态补偿利益的识别和裁量。

在公共利益维护的手段上，公共政策对财产权的限制和补偿问题上出现了“管制性征收”（regulatory taking）理论，环境保护制度尤其是生态补偿成为管制性征收理论适用的典型领域。“管制性征收”是指政府为了公益目的对私人财产的有益用途施加禁止或限制，产生了类似征收的效果时需要给予公平补偿。美国联邦最高法院还通过判例将对财产权的“剥夺”解释为从直接的、有形的转移所有权的侵占，扩展到使用权的转移，再直至延伸到对财产权施加的限制或负担。也因此，美国环境保护领域的“管制性征收”补偿往往呈现财产权补偿和生态保护利益补偿的竞合、重合或累计。

如何判断一项环境资源使用权限制是否包含生态补偿权利，或者说一项生态补偿权利是否满足了其所指向的保护性义务?我们认为，对于这个问题可以避开关于公共利益的抽象讨论，而诉诸于科学原则或环境标准规则予以确定。生态补偿权利生成的客观性判断准则至少包括如下两个方面：

首先是排除原则。环境资源使用权限制行为未能履行强制性环境质量标准或环境管制标准义务的，应当排除于生态补偿权利之外。生态补偿以实现环境保护目标、保证生态环境安全为目的，环境保护目标、生态环境安全底线需要通过强制性环境质量标准等技术性规范进行定义。《中华人民共和国标准化法》要求必须制定强制性国家环境质量标准。《中华人民共和国环境保护法》进一步将国家环境质量标准纳入政府目标责任，对达不到环境质量标准的区域要求制定限期达标规划，采取污染物排放总量控制、限制批准环境影响评价申请等措施，限期实现区域环境质量标准。当特定区域的环境质量达不到强制性环境质量标准时，本身就说明该区域对环境资源的开发利用强度过大，此时为了达到强制性环境质量标准，对环境资源使用权行使进行限制是正当的，是对环境资源使用权等财产权的“内在限制”或者说是履行法定的“社会义务”。换言之，环境资源使用权的行使行为本身包涵着与权利相一致的，遵守相关排放标准的法定义务，对该法定义务内的限制性情形将不予补偿。

其次是正外部性原则。高于强制性环境质量标准或达到环境管制标准是对环境资源使用权限制行为予以生态补偿的必要条件。在保证环境安全的基础上，根据国家发展的战略部署，特定情况下需要考虑生态效益的进一步维持或提升。结合环境标准，在特定区域达到强制性环境质量标准时，可以对环境资源使用权的限制进行补偿。以水质标准为例，基于水质提高的需要，流域上下游政府在履行“强制性水质标准”的法定责任之后，为获得更高环境质量标准的水质，可以通过平等协商，按照“保护者受益，受益者补偿”的原则，对超过“强制性水质标准”部分的额外优质水质承担补偿责任。为高于“协议水质标准”而采取的用水管制行为或对森林、湿地等资源开发利用行为的限制，均属于补偿的范围。可以说，法定的环境质量标准或环境管制标准是判断环境资源使用权行使适度的衡量基准，满足环境质量标准或环境管制标准的环境资源开发利用行为，是对抗环境资源使用权社会义务或警察权等管制限制的理性根据。

我国实定法中虽然并未明确规定管制性征收，但是，部分法律法规规定具有管制性征收行为的形似性和同质性，如《中华人民共和国草原法》规定的“退耕还草”，“草原禁牧、休牧、轮牧区”；《中华人民共和国森林法》规定的“封山育林”、“提供生态效益的防护林和特种用途林”；以及《退耕还林条例》规定的“退耕还林”，这些行为均具有管制性质。这些法律法规也相应规定了“森林生态效益补偿基金”、“退耕还林中央财政补助资金”等补偿资金，但是，该类补偿资金的性质、法律地位和受益范围并不明确，在形式上显示出行政收费、行政补助的随意性，在内容上则混淆了环境资源开发利用限制所产生的两类补偿性权利的性质和边界。这两类补偿性权利分别是因环境资源开发利用限制而引起的财产性权益损失的补偿，与因环境资源开发利用限制而形成的良好生态环境质量和功能的生态保护利益的补偿。我国部门性的生态保护补偿制度实践已经广泛开展起来，但是，生态补偿权利的类型、范围和补偿程度尚未得到体系化的法理解释，这也是制定统一的、综合性的生态补偿行政法规———《生态补偿条例》的重点和难点所在。

三、生态补偿权利实现的法治面向

在环境资源使用权受到管制和限制的情况下，被管制和限制的环境资源使用权的利益如何实现，如何对环境资源开发利用的管制行为进行规范，这些问题实质上就是如何实现基于特定环境资源保护目标而形成的生态补偿权利问题。如前所述，生态补偿权利实际上是私权性质的环境资源使用权积极行使行为与公权性质的环境资源使用权限制（要求私权主体消极不行使环境资源使用权）之间的镜像利益反射，是利益协商的产物。生态补偿权利的实现就是为负有生态保护义务的私权主体因未完全行使环境资源使用权，依据保护行为与生态效益的正相因果规律而给予的对价性利益弥补，这也是私权主体对环境资源使用权的权能支配并取得利益的过程。我国生态补偿制度法治化发展，应当在理论和实践上承认生态补偿权利并促进其实现，从实证角度看，应当加强如下方面的创新：

第一，明确政府在生态补偿中公共服务者的主体地位，塑造生态补偿区域制、项目制的法律品格。生态补偿权利的实现是基于环境质量维持或提升的公共利益的需要，环境资源开发利用主体在其应有的权利被管制和限制后，其原初利益不因管制和限制而消灭，而是通过生态保护利益对价予以转化和实现。在这一利益转化中，政府的作用至关重要。政府在生态补偿关系中行使着协调个体利益和社会利益、个体之间利益，并将生态补偿利益进行再分配的职能。政府作为行使国家权力的机构，在生态补偿关系中不是个人利益或团体利益的“代表者”而是“代理人”，生态补偿的利益分配也不应该止步于政府之间的利益交换。以环境资源开发利用限制为路径的生态补偿权利理论，能够合理解释在生态补偿转移支付中，政府所充当的应是承担生态保护利益再分配职能的公共服务者，而不是自身去充当利益受偿主体。当前，我国生态补偿实践以区域制和项目制开展，总体表现为暂时性行政制度安排。诚然，生态环境保护具有客观存在的区域特定性与开发利用行为的差异性，针对特定区域及其开发利用目标而展开的生态补偿区域制与项目制实施活动，例如，基于特定流域、生态红线区、饮用水源保护区、自然保护区、湿地公园以及国家公园等的生态补偿都具有其正当性和合理性，并为维护我国生态环境安全发挥着重要作用。但是，如果把生态补偿制度作为一种为实现生态保护目标而自觉地对环境资源使用权限制进行弥补的机制，生态补偿区域制与项目制实践就具备了向法治化跨越的逻辑基石。生态补偿制度通过对环境资源开发利用等使用权能及履行方式的限制与补偿，达成生态补偿权利的实现。在生态补偿实践中，无论是纵向的还是横向的财政转移支付，中央政府和区域政府都承担着将生态补偿资金按照生态保护与补偿的最密切联系原则分配到微观层次的环境资源使用权主体的义务，只有如此，因生态保护而牺牲环境资源开发利用等发展机会的社会主体，才能从自身的生态保护不作为这一义务性行为中获得应得的、相当的利益补偿，生态补偿的矫正正义才能实现。这就要求政府将生态补偿权利作为一个普遍意义的法律概念体现于区域制与项目制实施的规则和原则设计之中，从而塑造生态补偿制度在实践中的法律品格。

第二，以环境资源开发利用限制为进路构建生态补偿权利义务的解释体系。实际上，我国生态补偿的地方性法律文件，已经较多地出现形似“生态补偿权利”的法律表达，如针对个体性社会主体，包括个人和单位，规定对其“造成合法权益损失的，应当给予补偿”；“承担生态环境保护责任的，可以获得生态补偿”。在国家重要的政策性文件中，也已经出现对集合性主体（如流域上游区域）“享有”、“受偿权利”等权利性规定。但是，这些规定过于笼统，权利义务指向不够明确。我们认为，坚持从环境资源开发利用限制分析路径识别生态补偿权利主体和构建生态补偿权利义务是非常重要的，是生态补偿制度法治化的关键。生态补偿权利义务关系与传统自然资源开发利用民事关系中的自然资源使用权、地役权、相邻权等制度具有衍生关系，生态补偿权利义务内容是建立在环境资源开发利用权限制的管制基础上，再加上特定的生态保护的目标及对上述权利的限制程度，以及生态保护目标实际达成的绩效等多元因素综合形成。构建生态补偿权利义务的解释体系对解释生态文明体制改革的另一个关联制度即生态环境损害赔偿责任制度的形成机理，也有着重要的理论指导意义。

第三，发挥发展权的利益矫正功能，建立生态补偿资金和市场机制。生态补偿权利作为一类发展权能否发挥实证法意义上的利益矫正功能?对此，学者提出了“土地发展权”、“发展权转移”、“可转移发展权（TDR）”等理论。在生态补偿权利语境下，这些理论的核心是如何对环境资源开发使用权利受限所产生的正相生态效益增值利益，进行实证分配的问题，包括：在该分配过程中，国家、受益主体、增值利益或发展权享有主体有何关系，以及各主体之间如何分配利益等问题。

在美国，“可转移发展权”不仅是理论构想也是现实的利益矫正制度，多用于自然保护区、保护地的保护计划。1978年，为了保存和保护新泽西州南部约一百万英亩的松树林，美国国会在新泽西州建立了松林地国家自然保护区，新泽西州即颁布了《松林保护法案》推行松林地保护可转移发展权（TDR）计划。该法案授权成立了松林地委员会，后者则制定了TDR计划。1985年，一项立法授权专门成立了松林地发展信贷银行，负责开展TDR权的交易。TDR计划为保护区内的土地所有者提供可转让、可抵押且只能在保护区外使用的土地开发信贷额度。TDR计划使保护区内的土地所有者在保护区土地建设开发受限的情况下，仍然能够有效地在保护区外异地实现其发展权益和发展权能。

我国学者一般认为，因管制而产生的增值利益的分配有两种方式：一是该增值利益为国家所有，国家负有保障该利益全民共享的义务；二是通过国家管制结合市场化机制即“规划管制+发展权市场化交易”模式进行分配。目前，我国生态补偿的制度实践的资金来源和分配机制，主要是中央对地方的纵向转移支付、地方区域之间横向转移支付或综合纵向与横向财政转移支付，以及项目主体之间的协议支付。这种生态补偿资金的来源与分配也是基于项目设置和实施的。我们认为，生态补偿资金的来源和分配应当专项设置并纳入到法律规范体系之中。我国实行自然资源有偿使用制度，所征收的自然资源有偿使用费或自然资源税费应当成为生态补偿金的重要来源，并在用途分配上设立生态环境保护补偿专项资金，用于对自然资源保存性行为和保护性行为的补偿，即对自然资源的生态环境价值进行补偿。从我国环境资源税费改革（如排污收费改为环境保护税、水资源费改税试点范围的扩大）可以看出，税收是生态环境保护中调节利益的有效手段。然而，我国现有的环境资源类税收与收费（如环境保护税）并不以维持与提升特定的环境质量标准或管制标准为前提，故尚不完全具有奖惩与生态效益有关的行为的利益平衡功能，这就加深了设立生态补偿专项资金的迫切性。我国也有必要设置专门的资金并确立合理的分配制度，以保障和实现公民的生态补偿权利。同时，在市场化条件可行的区域，可探索建立类似美国的可转移发展权交易制度，积极鼓励生态补偿权利在权利受限方与获益方之间的交易，实现区域间生态保护利益的对应矫正。

结语

生态补偿与环境资源开发利用限制之间的联结是客观存在的，以环境资源开发利用限制分析为进路建构生态补偿权利义务体系，是生态补偿制度实践走向法治化的合理路径。生态补偿制度法治化发展的内核是确立生态补偿权利，只有生态补偿权利得到实证法体系的确认，生态补偿法律制度才得以构建。以环境资源开发利用限制为进路的分析框架，不仅是证成生态补偿权利的方法论，而且充当构成生态补偿权利的实体要件，即一项可被支付的生态环境保护行为必然是能够被环境资源开发利用限制理论所分析和解构的，由此，环境资源开发利用限制是生态补偿权利构成的一个充分条件。藉由环境资源开发利用限制，生态补偿权利将对以扶贫、弱势群体扶持等社会慈善为目的的社会权予以本质鉴别，以走出目前的政策工具将这些社会救助义务杂糅于生态补偿框架导致的迷失。以环境资源开发利用限制为分析进路建构的生态补偿权利，能够在生态补偿资金与开发利用受限主体之间建立相对客观并具普适性的、法治化的利益补偿机制，以实现因生态环境保护而产生的利益再平衡。值得欣慰的是，我国生态文明体制改革的试点实践，如自然资源统一确权制度的确立和发展，正在为生态补偿制度的法治化发展奠定必需和必要的权属基础。随着生态文明体制改革从试点走向正式制度建设，生态补偿制度实践必将被新时代的车轮推进到生态文明的法治进程之中。

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