IPO | 非建设工程领域“分包”“转包”行为的理解

-第427篇文章-

      “分包”、“转包”是源自建设工程领域的特定概念，同时在政府采购、安全生产等领域也有关于“分包”、“转包”的相关规定。

但实践中对“分包”、“转包”概念的使用往往会超过前述法定概念的范畴，例如，很多商业合同都会约定供应商不得“分包”、“转包”，这些概念的使用超出了“分包”、“转包”所固有的法定概念范畴，但是又缺乏明确的内涵和外延，导致事实认定和法律适用上的混乱。

对此，如何解释和理解非典型的“分包”、“转包”行为，本文结合证券市场相关案例，对该问题进行简要分析。

一、规则层面

“分包”、“转包”行为主要针对建设工程领域。相关概念主要出现在《中华人民共和国民法典》第十八章“建设工程合同”第七百九十一条[1] 、《中华人民共和国建筑法(2019修正)》第二十八条、第二十九条 [2]、《建设工程质量管理条例(2019修正)》第七十八条[3] 、住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第八条[4]等法律法规。结合相关规则，建设工程领域对“分包”、“转包”的限制性规定主要为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

另外，在政府采购、安全生产等领域也开始出现关于“分包”、“转包”的相关规定。例如今年7月15日发布的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第七十八条规定“中标、成交供应商不得将合同转包给其他供应商”，《安全生产法》第四十九条规定关于矿山、金属冶炼建设项目和用于生产、储存、装卸危险物品的建设项目，“不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。

根据上述法律规定，法律意义上的“分包”、“转包”主要适用于工程建设领域，有较为明确的法律定义。但是除了工程建设领域，其他部门法并没有对“分包”、“转包”进行明确的定义。换句话说，如果将这两个词用于建设工程以外的领域，则没有明确的法律含义，需要当事人自行在合同中对“分包”或“转包”进行定义或者解释。且由于工程建设领域较为特殊，其他场合下所使用的“分包”、“转包”等概念并不能理所当然的参照或者类推建设工程领域的法律法规进行解释。

二、IPO实践中对非典型“分包”、“转包”行为的理解和解释

由于现行法缺少对非典型“分包”、“转包”行为的统一明确定义，通过IPO案例检索发现实践中也尚未形成对非典型“分包”、“转包”的统一理解，但是普遍认为非典型 “分包”、“转包”的含义不同于其在建设工程领域的含义。

（一）“分包”、“转包”概念的界定

IPO实践中，发行人在需要界定“分包”、“转包”的概念时，往往将其限制在建设工程领域范围内，例如“原力数字”等公司认为，分包主要指在建设工程勘察、设计、施工领域，承包人按照合同约定或者经发包人同意，将建设工程的部分非主体结构的勘察、设计和施工工作交由第三人完成，并由第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任的行为。如果发行人从事的并非建设工程领域的业务，其往往会力争说明并不适用建设工程法律法规中关于“分包”“转包”的规定，以证明其业务的合法性。具体案例列示如下：

（二）如何解释不构成违规“分包”、“转包”？

实践中，有些公司在与客户的合同（并非建设工程领域的合同）中也可能存在类似于“不得分包或转包”之类的约定。我们认为，这些约定应当理解为只是因为“转包”“分包”的概念较为形象因而被借用了，其真实意思表示可能只是说不能将特定的合同义务交由合同以外的第三方来履行，以确保合同履行的质量。因而，该等合同下，即便合同一方真的出现了所谓“转包”“分包”的情形，也并不一定意味着必然违约。

例如，有些公司与客户之间合同中明确约定不得“分包”、“转包”，但事实上存在类似劳务外包/外协的情形。在这种情况下，一般会通过以下理由来说明不属于违反合同中关于“分包”、“转包”的约定：（1）客户出具特别说明；（2）公司参与管理并承担责任；（3）非核心业务外包/外协；（4）符合行业惯例；（5）不存在违规降低成本。

我们结合案例具体分析如下：

1．客户出具说明不属于禁止分包或转包情形

如果公司已取得客户的特别说明，例如“元道通信/301139”中“公司已取得其中大部分对应的客户出具的说明函，确认发行人通过招投标等方式为客户提供的通信网络维护/通信网络优化/通信网络建设服务中通过劳务外包方式实施系行业惯例，不属于相关协议中禁止的“分包”、“转包”情形，未违反相关协议约定，相关合同均合法有效”，可以有效避免公司违反不得“分包”、“转包”的约定进而承担违约责任的风险。

具体案例列示如下：

2．公司参与管理并承担责任

双方约定不得“分包”、“转包”的关键在于，公司不得将其承接的业务在自身不参与实施的情况下整体或分解成若干部分交由第三方实施。实践中，如果发行人自己确实也会参与项目实施、管理，也会承担相应的法律责任，则可能不被认定为实质上的“转包”或“分包”，例如“中科江南/301153”中，“发行人全程参与对客户的项目实施和交付工作，技术服务商在发行人的指导和管理下，参与实施和运维的具体执行工作，不存在发行人全部或部分转包或分包项目的情形”。

具体案例列示如下：

3．非核心业务外包/外协

如果公司仅将其非核心或辅助性工作进行外包，一般也不会被认定为“分包”、“转包”。例如“优炫软件/430208”中公司主营业务所属行业为“软件和信息技术服务业”，公司对外采购服务的主要内容为软硬件设备的部署实施技术服务、非公司产品核心模块/软件的委托技术开发服务、维护/维保服务等非核心环节工作。

具体案例列示如下：

4．行业惯例

实践中，有些案例在论证具有“分包”或“转包”合理性时会将其与同行业公司进行比较，例如“原力数字/预披露”中表示经查询同行业可比公司的公开文件，丝路视觉在业务经营过程中存在服务于 CG 数字内容的外协服务，包括部分实景拍摄、后期加工以及其他外协服务等，凡拓数创在业务经营过程中存在数字内容外协采购，主要包括动画制作、设计服务、摄影配音、软件开发等，上述同行业可比公司亦存在类似对外服务采购的情形。

具体案例列示如下：

5．不存在违规降低成本

公司将非核心业务通过“分包”或“转包”的方式提高工作效率，监管机构对此可能会问询是否存在因此违规降低成本的情况，例如“君逸数码/预披露”，公司将项目实施的非核心工作进行劳务“分包”主要系将基础性劳务工作技术简单、劳动密集的劳务工作进行“分包”，一方面可提高项目实施效率，另一方面将主要资源和能力集中于核心环节的关键工作中，符合相关法律法规的规定以及行业惯例，不存在违法“分包”以及发行人实际控制人、董事、监事和高级管理人等关键人员代垫劳务费用等方式违规降低劳务成本的情形。

具体案例列示如下：

三、小结

在非建设工程领域，如果公司与客户之间存在禁止“分包”、“转包”的约定，并且存在疑似“分包”、“转包”的情形时，我们如何去认定呢？

首先，我们认为典型意义的“分包”、“转包”主要用于建设工程领域，该等概念有着特定的含义，必须要严格论证双方约定的“分包”、“转包”是否属于相关法律法规禁止的情形。

其次，如果不属于前述情形，则需要通过详细的论证来解释其不属于违约“分包”、“转包”。根据相关案例的归纳，常见的理由主要有：（1）客户出具特别说明；（2）公司参与管理并承担责任；（3）非核心业务外包/外协；（4）符合行业惯例；（5）不存在违规降低成等。

另外，我们暂未发现有关非建设工程领域“分包”、“转包”的司法裁决，这也可能意味着在非建设工程领域因“分包”或“转包”而构成违约的纠纷相对较少。

总而言之，由于现行法规对于非建设工程领域的“分包”或“转包”概念没有进行明确的界定，实操中大家也有不同的解释角度，具体还需要综合业务特点、业务构成、客户意见、行业惯例等情况综合判断。

（团队成员吴美璇对本文亦有贡献）

 [1]第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

 [2]第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

[3] 第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

 [4]第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

[5]房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。”第十六条规定：“分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。

[6]除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。

大家对于上述问题，是否还有其他观点？可以在留言区聊聊看或者私信作者，下期再会~

作者介绍

王振 

业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决

邮箱：wangzhen@zhonglun.com

熊川 

业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决

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