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IPO| 拟IPO企业招投标程序瑕疵主要法律核查要点分析

熊川、王以璇 资本市场法律服务札记 2023-12-03
收录于合集 #IPO 219个



部分拟IPO企业因开展业务的特殊性或政府类客户较多的原因，业务合同需履行严格的招投标程序。但实践中，因各种客观原因，不可避免的会存在应履行招投标程序而未履行或履行不符合相关规定要求的情形。对于此类招投标程序瑕疵，拟IPO企业应重点关注哪些方面，中介机构的核查及披露尺度又在哪里，本文拟进行详细说明。
一、招投标程序瑕疵问题主要核查要点根据我们对拟IPO企业中存在招投标程序瑕疵问题相关案例的整理与分析，以下问题通常会重点受到监管部门的关注。
（一）瑕疵合同金额及占比情况核查对于拟IPO企业重大合同应履行招投标程序而未履行或履行不符合法律规定的情形（以下简称“瑕疵合同”），监管部门首先关注的基础性问题就是报告期内重大瑕疵合同的数量、金额及占比情况。虽然该项核查较为基础且主要为信息披露的要求，但是结合相关案例我们理解，中介机构应对报告期内的重大瑕疵合同逐份进行核查并在监管部门首次对此进行问询时就重大瑕疵合同的内容、数量、金额及占比等情况逐一进行披露。以天能重工（300569）为例。该公司主要从事风机塔筒的销售且客户多为国有控股企业，相关业务合同存在应公开招投标但采取了邀请招投标或因属于分包合同的原因而未履行招投标程序的情形。监管部门在反馈中要求发行人补充披露报告期内未能履行招投标程序的合同金额以及占发行人已履行合同的比例。针对该问询要求，发行人在当次的反馈回复中并未对报告期内重大瑕疵合同的内容、数量、金额及占比等逐一披露，而是就报告期内签署的100万以上的销售合同中合计未公开招投标的金额及占比情况进行了披露（未进行招标/公开招标的销售合同的合同金额合计为67,780.62万元，占报告期内签署的100万元以上合同总金额的20.23%）。在此后的反馈中，监管部门进一步细化了披露要求，要求发行人根据未公开招投标的具体原因披露各类原因项下对应合同的金额及比例。本次问询后，发行人结合问询内容进行了回复，但仍未对报告期内重大瑕疵合同的内容、数量、金额及占比等逐一披露。我们看到，在后续的问询中，监管部门继续要求发行人逐一列明报告期内未履行公开招投标程序的签约主体、合同金额、销售产品类型、合同有效期、约定付款时间、实际付款时间。从上述多轮问询中，我们不难看出监管部门对该等瑕疵合同在核查与披露口径方面所持的较为谨慎的态度。与之相似的，在永福股份（300712）的案例中，发行人在监管部门第二轮的反馈中即对报告期内存在招投标程序瑕疵的100万以上的合同（未通过招投标方式获取的单笔100万元以上合同共计30,521.70万元，占报告期内签署的100万元以上合同总金额的18.39%）做出了逐一披露，并对披露的瑕疵合同分类做出了解释，内容详尽。对此，我们看到，监管部门在后续几轮的问询中，并未再就相关瑕疵合同的具体情况提出披露要求。


（二）瑕疵合同营业收入、净利润占比情况核查除逐一核实披露重大瑕疵合同的金额、内容等具体情况外，还要关注该等合同在发行人营业收入、净利润中的占比情况。我们理解，该核查的意义在于若相关瑕疵合同因程序瑕疵产生纠纷、被认定无效或被撤销而导致无法实现回款，从净利润及营业收入角度是否会导致发行人不满足相关发行条件。鉴于可能关乎发行条件，因此，中介机构应在监管部门问询前甚至是申报前就要就该等瑕疵可能对发行人业绩产生的不利影响情况做出充分的评估。从相关审核案例来看披露口径，我们认为，监管部门对该等内容的披露尺度同样较为具体。整体披露全部瑕疵合同的金额在发行人经营收入、净利润的占比情况可能并不足以满足监管部门的核查披露要求。譬如在天能重工（300569）的案例中，监管部门就要求发行人要细化报告期内不同原因下不符合招投标规定的各种合同的营业收入占当期营业收入的比重，并分析影响。

（三）合同效力问题核查合同效力问题同样是监管部门通常予以重点关注的问题之一，即招投标程序瑕疵是否可能导致合同无效或是否存在合同被撤销的风险。1. 是否可能导致合同无效从《招标投标法》《招标投标法实施条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规及司法解释来看，工程建设类合同未履行招投标程序或招投标程序存在串通投标、诋毁其他投标人、行贿、与采购人进行协商谈判等导致中标无效的情形，相关合同存在无效的法律后果。此外鉴于《政府采购法》并非效力性强制规定，因此，对于违反《政府采购法》而未履行相关招投标程序的并不必然导致合同无效。但经我们检索相关司法案例，此种情形下亦存在合同无效的法律风险。以西盟龙潭旅游投资开发有限公司与西盟县佤族自治县人民政府接待办、西盟佤族自治县人民政府旅店服务合同纠纷案为例，普洱市中级法院认为，“判断合同无效，除了该合同内容违反了法律、行政法规的效力性强制性规定外，还包括法律、行政法规虽然没有明确规定违反将导致合同无效，但违反该规定，合同有效将损害国家利益和社会利益，亦应认定合同内容违反效力性强制性规定而认定合同无效。本案中，西盟接待办作为事业单位法人，是财政资金的使用者，其虽具备签订合同的主体要件，但《补充协议》所涉金额巨大，根据《中华人民共和国政府采购法》的相关规定本应采取政府采购公开招标方式签订合同而未采取，且合同履行内容将导致国有资金的流失，损害国家利益，故，《补充协议》因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定而认定无效。综上，招投标程序瑕疵存在导致相关合同无效的法律风险。因此，作为拟IPO企业及相关中介机构，在核查过程中，首先要对发行人的重大业务合同是否属于应履行招投标程序但未履行的情况做出明确，并对合同无效的风险大小进行评估。针对无效风险较大的合同，要提前重点核查该等合同的历史履行情况、是否存在纠纷、回款情况等，必要时亦可通过取得实控人兜底承诺的方式缩小风险敞口，降低对发行人生产经营可能产生的影响。2. 合同被撤销风险除合同无效风险外，合同是否可能被撤销也是关注的重点问题之一。根据《合同法》的规定，合同出现以下情形时，当事人可撤销合同：（1）限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（3）因重大误解订立的合同，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（4）在订立合同时显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（5）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，通常情况下，存在招投标程序瑕疵的合同若不存在以上情形的，可撤销风险相对较小。

（四）商业贿赂等不正当竞争行为、刑事法律风险问题核查最后，招投标程序瑕疵会引发的又一高频关注重点就是是否可能存在商业贿赂等不正当竞争行为，招投标程序瑕疵是否存在相关刑事法律风险。因该问题涉及潜在的行政、刑事处罚，因此从律师勤勉尽责的核查角度来看需特别予以关注，要尽可能的采用可实现的多方面的核查手段进行核查确认。根据《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，……根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。根据《刑法》第二百二十三条的规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”就具体核查手段来说，我们理解至少可采取以下方式：（1）核查发行人应履行招投标程序的相关合同所对应的招标公告、中标通知书等全套文件；（2）核查客户内部的供应商选择制度；（3）访谈相关业务部分负责人员；（4）对相关客户进行走访并访谈相关负责人员；（5）由有权机关出具证明；（6）核查发行人相关内控制度；（7）对发行人历史期的合规情况进行核查及公开网络检索。
二、小结拟IPO企业的招投标程序瑕疵整体来看不会构成企业上市的实质性障碍，但从信息披露的尺度方面、对发行人业绩表现的影响方面、对发行人合法合规情况的影响方面来看，无论是发行人还是中介机构均应予以特殊的关注，并结合监管审核重点及态度进行核查与披露。
（完）
声明：本微信公众号文章仅代表作者个人观点，不代表所在单位观点。

作者介绍

熊川 合伙人 律师 

业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决

邮箱：xiongchuan@zhonglun.com

电话：86-10-59572274

王以璇  律师

业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决

邮箱：wangyixuan@zhonglun.com


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