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新《证券法》系列之三|注册制背景下“重大违法行为”的理解和适用
(二)其他违法行为是否将对IPO构成实质障碍尽管其他违法行为不再作为IPO法定条件,但我们理解未来至少将需要从如下方面判断其他违法行为对IPO是否构成实质不利影响:1. 在科创板首发条件中,除了几类经济犯罪行为外,也要求“不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。”我们理解,基于新《证券法》兜底条款,至少比照科创板的前述要求进行核查和信息披露应当是有必要的。2. 违法违规行为是否会影响公司持续运营(1)一般性要求新《证券法》对何为“具有持续经营能力”尚未有明确标准,但我们理解未来有可能将是否存在重大违法违规行为作为判断标准之一。因为从行政处罚种类上来看,《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类包括“(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。” 如果发行人的违法行为被处以“责令停产停业”或“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”,那么对于发行人的持续经营很有可能构成重大不利影响。此外,对于拟上市企业常见的罚款或没收违法所得类型的处罚,某些情况下亦有可能对公司的持续运营构成实质不利影响。因此,如果未来相关细则将“重大违法违规”归入“持续经营能力”的考察范畴,应该并不令人意外。(2)特殊性事项一些未受到行政处罚的违法违规行为是否可能会对IPO造成实质障碍呢?例如,若公司自有房产报批报建程序有重大瑕疵,虽然没有受到行政处罚,但需要分析自有房产的用途、是否存在拆除的可能性、对公司持续经营的影响等等;再比如,如果公司环保设施不合规,政府部门责令整改的,而整改的过程对公司正常经营构成重大不利影响的,那么该行为也可能对公司IPO造成实质障碍。实际上类似问题,监管审核既往项目时已有要求和关注,例如:
总体而言,尽管新《证券法》限缩了“重大违法违规行为”的范围,但需要结合公司违法违规行为的实际情况判断是否对公司持续经营的影响,进而判断是否对IPO构成实质障碍。3. 违法违规行为是否会影响公司内控的有效性(1)违法违规行为是判断公司内控是否有效的标准之一在既往项目中,公司违法违规情况是判断公司内控有效性的重要依据之一,监管也常常会结合违法或处罚情况予以问询,例如:
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熊川 合伙人 律师
业务领域:境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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王振 律师
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