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日常法务|专有技术出资的法律风险

熊川、叶云婷 资本市场法律服务札记 2023-12-03
收录于合集 #日常法务 176个





专有技术不同于专利技术，其在法律法规层面并没有明确的定义[1]，通常是指未予公开的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方等方面的未取得专利权的技术知识和技术信息。不同于专利技术的表现形式（如发明创造、实用新型等），专有技术的呈现形式多样，并且存在很强的保密性。实践中，以专有技术出资究竟会面临哪些法律风险？本文将对此予以初步分析。

一、专有技术可以作价出资

《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《中华人民共和国外商投资法》及其实施细则生效后，三资法已经失效，但曾经《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等法规均对专有技术出资存在相应的规定[2]。此外，在司法判例中，法院亦认为“专有技术属于技术秘密的一种，具有专有的实用价值，能够投入生产经营且能产生积极价值，可以用货币估价”[3]。据此，法律规定层面未禁止以专有技术进行出资。然而，专有技术由于其在规则层面的缺失，在实际出资时无论对于出资方还是被出资企业均可能存在一定风险。

二、专有技术出资的法律风险

（一）交付完成情况难以界定货币、实物通常以交付为手段，专利则需履行所有权变更手续，但专有技术权属没有明确的证明文件，亦并无明确的法律交付手段，通常以被出资企业和出资方的出资协议或其他相关法律文件为依据，在实践中是否完成了出资交付行为、交付的专有技术是否完整等事项都可能难以把握。经查询相关规定，深圳地区早前曾经出台过相关类似地方文件对“技术成果入股”、“非专利技术出资”等问题进行规范。例如，《深圳经济特区技术成果入股管理办法》第十六条规定：“公司章程中规定的‘出资义务’，是指为了使技术成果顺利地转让、为公司所消化、掌握、实施，技术出资方应当完成提供技术情报和资料、提供样品、进行技术辅导和培训等一切必要的工作。”第十七条规定：“验收标准应当仅涉及技术成果的技术内容及其传授、实施过程，一般应当包括由技术出资方提供图纸、技术资料、样品、样机等内容；当事人有明确约定的，也可以由技术出资方提供实施该技术成果的专用设备、特殊原材料及其他特殊生产条件。”同时，第七条亦明确了“以非专利技术成果入股的，应当是特定、完整并在短时间内能够传授给所属技术领域里的一般技术人员的现有技术成果。未开发完成的技术成果、零散的技术知识和信息，以及与技术人员人身难以分离的技术能力和经验，均不得作为技术成果出资的标的。”结合司法实践情况，法院在裁判过程中对于出资方是否履行了出资义务主要基于：（1）专有技术投入交接情况，以及是否取得了各方的确认；（2）专有技术是否已经应用于生产经营中，即被出资企业是否实际掌握了该等专有技术。具体案例情况如下：
据此，我们建议，在履行评估手续的前提下，可以将用于出资的专有技术及其他相关技术资料（包括但不限于技术数据、图纸以及获得相应技术人员的指导）列出详细清单并由各方的专业技术人员确认其完整性、关联性，交付时应进行逐一核对，出资方与被出资企业视情况签署相关技术转让协议、财产转移确认书、交接书等文件。必要时，可以适当引入公证程序，以减少未来出资纷争或者保留相应证据。此外，还可针对技术出资到位情况进行验资，并核查确认该等专有技术是否已经用于企业的生产经营等。

（二）出资瑕疵的风险出资问题对于被出资企业、尤其是存在上市计划的企业来讲显得尤为重要，在实践中，是否构成出资瑕疵主要体现于：（1）专有技术本身权属是否存在瑕疵；（2）专有技术转移是否到位；以及（3）专有技术评估价值是否合理。针对问题一，出资方需合法、完整拥有相关用于出资的专有技术，从而确认专有技术可以完全转移给被出资企业，同时保证第三方不会基于所出资技术的共同所有权、独占或排他性的使用权等向被出资企业主张任何权利。此外，还可以考虑在相关出资协议中明确若存在前述情形，出资方承担补足出资的义务等条款。针对问题二，如第（一）部分所分析，专有技术转移的交付无论对于出资方还是被出资企业来讲都需要更加谨慎对待。针对问题三，虽然根据《公司法》的相关规定，专有技术出资时必须要由评估机构进行评估，并出具相应的评估报告。但基于专有技术的特殊性，其价值评估的判断本身就具有局限性和不确定性，因此在实践中，为了避免对评估价值的质疑，建议由各方共同协商委托评估机构并对评估情况予以确认。


（三）无法实现预期价值的风险由于专有技术本身的预估和实施即存在一定的商业风险，在进行出资前，需要评估专有技术出资对于被出资企业未来业务的关联性，并从实施技术的角度予以考虑需要用于出资的技术资料范围。即便如此，专有技术出资未来仍存在不能实现预期效果的风险。在此情形下，我们初步理解，从法律方面可能存在出资不实的风险，而从商业方面则可能导致被投资企业遭受损失。1.采取合理措施不会构成出资不实经查询相关案例，部分企业针对出资的专有技术不能实现预期经济收益的情况下会采用出资置换、转让该等专有技术的方式予以处理，但需要注意的是，无论采取何种方式，都需要严格履行相应程序，并且保证专有技术评估价值的公允、合理，避免出资不实的风险。具体案例情况如下：
2.对导致的损失予以补足或赔偿《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十五条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。”因此，对于被投资企业来讲，在接受专有技术出资时，应提前对此情况予以考虑，并要求出资方在用于出资的专有技术价值不能实现时承担补足出资的责任。此外，参照《深圳经济特区技术成果入股管理办法》第三十三条规定：“非专利技术成果入股一年后，其使用价值减少或者丧失的，相应的股份不受影响。但因技术出资方的过错导致非专利技术成果使用价值减少或者丧失的，技术出资方应当对因此给公司或债权人造成的损失承担赔偿责任。”因此，亦可以考虑因出资方过错情形下遭受的损失由出资方承担赔偿责任。
（四）专有技术的独占性货币、实物、专利出资等方式在向公司交付后出资方将不再拥有相应权利和权益，但鉴于专有技术出资的特殊性，实践中极易出现竞争情形或道德风险的发生，从而可能丧失专有技术的相应价值。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外”，由此可见，用于出资的专有技术在出资完成后原则上应归属于被出资企业。但从另一角度来看，司法解释也并没有完全认定该等技术必须归属于被出资企业。此外，参考《深圳经济特区技术成果入股管理办法》，其对相应内容予以了指导，明确要求公司章程中应对技术出资方出资义务和竞业禁止义务、能否向第三方再转让该技术成果的限定事宜进行约定[4]。据此，我们建议在进行专有技术出资时应考虑出资后是否对出资方继续使用或再转让/许可相关技术予以限制，避免出资方在专有技术出资期间进行专利申请等。同时，应考虑是否设定对出资方的约束机制，如保密义务、竞业禁止义务等。当然，站在出资方和被出资企业不同角度，均可能存在不同的考虑，亦需要结合具体商业目的予以判断。
[1] 《深圳市企业非专利技术出资登记办法（试行）》第三条规定：“本办法所称的非专利技术是指处于未公开、未授予专利权、具有实用价值、所有人采取适当保密措施拥有的技术成果。包括技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍，如设计图纸、资料、数据、技术规范、工艺流程、材料配方等。”[2] 《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十二条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。”第二十六条规定：“外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十五条规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。”第二十七条规定：“外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。对作价出资的工业产权、专有技术，应当备有详细资料，包括所有权证书的复制件，有效状况及其技术性能、实用价值，作价的计算根据和标准等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。”[3] （2011）青民二商初字第5号青岛博新生物技术有限公司诉周春华等股东出资纠纷案。[4] 第十四条：“实行技术成果入股的，公司章程中除应依《中华人民共和国公司法》的规定记载有关事项外，还应当明确下列内容：……（四）技术出资方的出资义务和竞业禁止义务；（五）验收期限和验收标准；（六）以非专利技术成果出资的，公司存续期间技术出资方能否向第三方再转让该技术成果的限定事宜；（七）后续改进技术成果的分享办法。”
（完）
声明：本微信公众号文章仅代表作者个人观点，不代表所在单位观点。

作者介绍



熊川 合伙人 律师 

业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决

邮箱：xiongchuan@zhonglun.com

电话：86-10-59572274

叶云婷 律师 

业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决

邮箱：yeyunting@zhonglun.com



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