日常法务|上市公司对外担保限制实证分析
拟上市公司及A股上市公司日常对外担保、制定公司章程及再融资等资本运作过程中，常会对对外担保规则适用相关问题存在困惑，即《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，以下简称“《120号文》”）与《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(2017修改)》（证监会公告[2017]16号，以下简称“《16号文》”）中部分关于上市公司对外担保的规定存在不一致等情形。因此，对于如何适用相关规定，在实操中存在一定的争议。
此外，根据《上市公司证券发行管理办法》第六条及第三十九条等相关规定，上市公司公开发行证券需要满足“最近十二个月内不存在违规对外提供担保的行为”的条件；上市公司非公开发行证券，需要不存在“上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除”的情形。经检索相关案例，上市公司在发行证券等再融资资本运作时，是否存在违规担保等情形容易被监管部门重点关注。
一、现行规定解读
（一） 《16号文》和《120号文》规则比较
经比较《16号文》与《120号文》中关于上市公司对外担保的规定，并结合实操案例情况，我们理解，实操中存在争议的部分条款如下：
根据上表，我们理解，上市公司对外担保适用《16号文》与《120号文》规定时，可能存在如下两种情形：
1. 《120号文》与《16号文》规定不一致的情形
在《120号文》中有明确规定：“《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号，以下简称《56号文》）中与本《通知》规定不一致的，按本《通知》执行”。而2017年修订的《16号文》相较于《56号文》关于上市公司对外担保的规定未变更，因此，实践中部分观点认为当《120号文》与《16号文》出现不一致等情形时，应当适用《120号文》相关规定。
实践中，也有部分观点认为，从规则制定的时间上来看，2017年修订的《16号文》在2005年颁布的《120号文》之后。因此，当《16号文》与《120号文》存在争议时，能否适用《120号文》尚存疑惑。
2. 《120号文》未明确限制的情形
对于例如反担保事项，在《16号文》明确要求被担保方需向上市公司提供反担保，而《120号文》未对反担保事项进行强制要求。因此，对《16号文》中有明确限制而《120号文》未进行限制的情形下，是否直接按照《16号文》进行适用，尚需结合实践案例进一步探讨。
（二） 沪深交易所关于上市公司对外担保的相关规定
对于《120号文》与《16号文》存在不一致的相关条款以及反担保条款等情形，我们进一步检索了沪深交易所关于上市公司对外担保的部分规定如下：
1. 《120号文》与《16号文》规定不一致的情形
根据上表所列沪深交易所关于担保对象的类型、财务指标要求等规定，我们发现，对于《16号文》与《120号文》关于上市公司对外担保存在争议的事项中，沪深交易所的规则原则上与《120号文》保持了一致。
2. 《120号文》未明确限制的情形
例如对于例如反担保事项在《120号文》中未明确限制的情况下，深交所上市公司规范运作指引中关于反担保相关要求原则上与《16号文》保持了一致，要求被担保方为上市公司提供反担保。但上交所并未对反担保事项进行强制要求，仅在相关信息披露指引中提及披露“本次担保是否有反担保”。
二、上市公司对外担保实操案例分析—《120号文》与《160号文》的适用
（一） 上市公司章程
鉴于《16号文》中明确规定“上市公司不得为控股股东提供担保”，而《120号文》未对此进行禁止，因此，我们以是否可以为控股股东提供担保为例，检索了部分上市公司章程条款情况如下：
根据上表可见，我们理解，上市公司章程中关于“上市公司是否可以为控股股东提供担保”存在两种观点，一种观点即按照《16号文》在章程中明确禁止“不得为控股股东及本公司持股50％以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”，另一种观点即按照《120号文》的规定，并不禁止上市公司为相关关联方提供担保，只是需要满足一定的内部程序。
鉴于实操案例层面，上市公司章程中关于“上市公司是否可以为控股股东提供担保”并未有明确的倾向，因此我们进一步检索了近期上市公司为控股股东担保的案例的情况如下：
此外，经检索华仪电气、海亮股份、云南城投相关章程，上表中三家上市公司均未按照《16号文》在公司章程中禁止上市公司对外担保。
（二） 监管部门态度及解释口径
经检索相关案例，在上市公司再融资过程中，监管部门对上市公司对外担保规则适用进行关注及相关解释情形如下：
三、上市公司对外担保实操案例分析——以提供反担保为例
（一）上市公司对外担保未提供反担保相关案例
鉴于深交所上市公司规范运作指引中与《16号文》原则上保持一致，要求被担保方提供反担保，而上交所并未进行强制性规定。因此，经检索上交所对外担保相关案例，我们发现，部分上交所上市公司在对外提供担保时并未提供反担保：
（二）监管部门态度及解释口径
我们进一步检索了监管部门对反担保相关适宜问询的相关案例，部分监管案例情况如下：
此外，经检索深交所相关案例，例如金固股份（002488）存在5家对外提供担保未进行反担保，深交所2019年6月1日出具了2018年年报问询函问及否存在反担保，金固股份提供解释对外担保不存在潜在风险以及“若发生担保责任情况，公司可以通过回收EPS 设备，并重新对外销售，来避免损失”的论证进行了回复。
四、小结
根据上述，对于上市公司对外担保相关事宜，我们理解：
从规定层面，《120号文》与《16号文》关于上市公司对外担保的规定存在不一致的情形时，沪深交易所相关规定原则上与《120号文》的规定保持了一致。而对于反担保等《16号文》有明确限制而《120号文》未明确限制的情形下，深交所相关规定原则上与《16号文》的规定保持了一致，但上交所未存在明确要求。
从案例层面，当《120号文》与《16号文》关于上市公司对外担保的规定存在不一致的情形时，实操中虽然也有部分上市公司章程按照《16号文》的规定进行了约定，但在上市公司日常监管及再融资过程中，部分上市公司通过解释论证当“《120号文》与《16号文》不一致时应当适用《120号文》”的规定回复监管部门时，并未受到监管部门的反驳。此外，对于反担保相关事项，从目前检索的相关案例来看，上交所部分上市对外担保未提供反担保，该等案例未公告披露存在被交易所问询或质疑的情形。
作者介绍
熊川 合伙人 律师
业务领域：境内公开发行股票上市及企业重组、私募及对外投资、公司常年法律顾问、兼收并购、上市公司再融资、新三板挂牌
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