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学思论说 | 博安南著、夏晓兰译：人类学与法律

法律人类学世界 法律人类学世界 2023-09-10
本文由上海外国语大学西方语系2018级西班牙语专业本科生龐鍵鏗同学整理、校对。


Paul Bohannan，“Anthropology and Law”，in Sol Tax, ed., Horizons of Anthropology,1964.

译文载李亦园主编《文化人类学选读》，食货出版社1975年版。

发表此文时，译者夏晓兰为密歇根大学人类学博士候选人。


非洲赖比利亚的可拉人（Gola）有一句谚语说：“法律就像一条变色蜥蜴，可以因人因地而变。”这句谚语恰可与一位廿世纪西洋法学家的一句名言比美，他说：“法律并无特定范围，而是浩瀚如人生。”

假如法律真的易变如变色虫，浩瀚如人生，那么它实在不是任何一个人甚至任何一行的人可以把握得住的，而是必需由许多专门的人共同研究了解的。这些专家，大致可分为两大类：第一类专家着重法律与行为之间的关系，他们包括律师、法官、立法者和警察；第二类专家包括法理学家、政治学家、和人类学家，他们的兴趣是在于法律的思想与哲理一方面的。

律师或法官的职责是解决纠纷，他们依据成文的法规或社会的基本价值观以解决争端或纠正品行：他们和其他立法者一样想使社会的纷扰尽量减少，因此他们可说是社会道德伦理的维护者。法学家和研究法理的人类学家虽然与法官或律师共一题材，但是他们所兴趣的都不在法律的应用方面，他们所兴趣的是一个社会的法律为何支持或改变其基本的价值观，他们同时也兴趣于比较不同社会的价值观，以及各个不同社会用以规范其成员行为的制度。因此，人类学家首先应注意两方面的事：那就是一个社会对行为的理想与实际的差别，他们经常可以发现，有些社会对其成员行为的限制极严，有些社会则要求合乎理想行为的程度甚为松懈。

换而言之，法学家和人类学家所注重的，并不是违犯法律的个别案子——那是法官和律师们的事，他们所兴趣的是法律如何维持一个社会的制度，以及如何依据不易为当事者说出的社会理想以判断、解释破坏法律的行为。因此，可拉人的谚语是指法官的法律而言；法官的法律确因文化而变，恰如变色蜥蜴因地而变一样；法学家和人类学家的法律恰可谓浩瀚如人生，因为一条法律或虽仅涉及道德伦理的一部份，但却都是以全文化为其背景。或者，我们可更深一层作比喻，法学家和人类学家的研究变色虫似的法律，并非研究其变化的颜色以及其与环境类同的伪装，而是要明了如何使之变色而获得伪装的基本结构。

但是，一般法学家因为一向专门于西洋法律的研究，他们受了罗马法，英国法的限囿，未能了解西洋法律实系西洋文化的产物。因此他们欲用西洋法律观点来解释非洲人或太平洋岛人的律法，经常就难免于偏见了。为了免除这种人类学家称之为“民族中心主义”的阱井，最好是避去以某一特别文化的脉络来看法律，而应着重于了解每一社会中使其成员遵守行为规范的方式或行动。

一项法律事件的发生，必定有大家认为是过失的行为出现；过失的行为除非谋求改正，即将危害到社会所赖以维持的制度。“法律”在这情况中，是规范行为的箴戒，而非行为本身。规范行为的箴戒可有很多种，社会科学家可以暂不顾及箴戒即是一种“律法”或一种需求，他们大半开始于研究一项破坏行为规准之后所引起的行动。

当违犯行为规准的事发生时，并不一定会引起社会或任何制度的立即行动对付之；就如我们上面所说的，每一文化容许其成员超越准绳的限度大有不同，也就是说，法律并不希望所有的人都做到理想的地步。但是，假如超越了这一容忍的限度，那么社会即会采取行动以改正之。在现代社会，采取法庭、警察、律师等方法对付犯规者。一般来说，说明抵制刑事的行动较易于说明对付民事的行动，因为所谓民法事件出现较晚，而限于较高文明社会，并且民法事件的衡量依然不甚稳定，所以我们以下说明的，大半偏于刑事的例子。

我们若把眼界放宽去看，抵制犯规行为的制度，除去现代化的法庭之外，仍有很多种类，最常见的一种，而且可以说是遍存于所有社会的，是“私下解决”(Self-help)的办法，许多社会在某一程度内常容许受害的人私下寻求补偿或报复的。文明社会也常容许当事人对窃盗采取行动的可能。自然这种“私下解决”的办法是有一限度的，超过这一限度则不被容许的。有许多社会把私下解决的办法做得很具体，他们不但容许，而且强迫被偷窃的人去窃回他失去的财物；在他窃回的行动中如引起纠纷或争端，他总能得到社会的支持而居于上风。这种私下解决的办法总以不同的方式存在于各个的社会之中。

另一种抵制行动可称为“赌赛”（game）的方法，也是颇为遍普的。若干原始民族中常见的竞技角力，依胜负以解决争端，有的则利用“神判”（ordeals）来决定犯过与否。即使文明社会的法庭，亦未尝不能看作有赌赛的成份在内，因为我们把浩瀚的人生问题归纳于若干的有限规准内，而把人生舞台上所不能解决的纠纷，企图在狭小的法庭中寻求解决，实在是与竞技以决胜负相去有限。

再一种抵制的方法是“公决”。遇到有争端时，全社会的人都集在一起（自然这只见于较小的社会），讨论解决的办法。这种公决的办法与法庭判决颇有不同，法庭是社会指定的专门机构，公决的办法则无这种特定机构而言。

当上述任何一种抵制行动发生时，我们即可确定社会的律法已被触犯。抵制行动无论是上述的哪一方式，无论是法庭系统，竞技角力、神判、公决或私下解决诸方式，都可以作为判定某一情况是否为法律事项的依据。抵制行动和犯过行为一样都是社会行动（Social acts），这种社会行动无疑可以作为观察或研究的对象。

再进一步说，当抵制行动之后，伴随而产生的一组行动是“惩正”（Correction）。Correction这个字在英语内的含义恰好是双关的，而犯过的惩正也可以有两方面的：一方面是要求犯过的人改正其行为，另一方面则包括惩罚在内。因此当我们说监牢是惩正的处所，其意义是非常恰当的，因为我们把改正和惩罚两含义都包括在内了。
上面所说的三种相伴随的社会行动，开始于犯过，继之以抵制，再及于惩正是构成社会法律行为的要件。律师、法官和人类学家都以此为研究的对象，不过他们研究的目的以及他们研究的方法则大相径庭。

研究人类法理行为的人类学家搜集各民族的行为准则以及犯过的行为作为他们研究的资料，然后他们探寻作为这些行为准则之基础的伦理公律，同时也特别着重于抵制制度的为何有效发生作用。下面我们想多举几个例子来说明在不同的社会中抵制制度为何不同地应用于法律事件。在人类学法理研究史上最有名的例子是爱斯基摩人奎周的故事。奎周在他的妻子死后，曾经由他的两个兄弟帮同到邻村去抢来了别人的妻子，被抢的丈夫在他外出狩猎回来后，立即邀同村人去杀死奎周，奎周的一个兄弟也同时被杀，另一个兄弟则逃走了。在爱斯基摩的社会中，没有太太是一件严重的事，因为在那种极端的环境之下，一对夫妇互相配合以营生是基本的需要，因此丈夫对妻子有一定的权利，而社会的风俗对这种权利也作特定的维护；奎周破坏了这种风俗，也就是违犯了律法，所以他是罪有应得，而社会也容许那个受害的丈夫执行报复的行动。但是，在另一情况下，假如奎周并未犯过而被杀了，社会也会采取行动处罚那个凶手的，那就是判凶手予死刑；而执行处死的人常是凶手自己的兄弟、亲属或族人，甚至有一次是凶手的母亲出来执行的，这是我们想象不到的事，但是他们认为只有这样子做，才不会引起无穷尽的仇杀。

在爱斯基摩的社会中，另有一种抵制的行动用以对付犯过者，那就是赛歌或竞斗。这种行动可以由当事人或族人提出，可以采用赛歌或采用竞斗的办法，也可以同时采用两者，赛歌者一面唱歌互骂，一面以额相碰，一直到其中之一认输叫停而止。在非洲奈及利亚（Nigeria），这种赛歌以解决纠纷也是常见的事；奈及利亚的提弗（Tiv）人曾有一次有趣的赛歌大会。提弗族中有曼文与东金二人因子女间婚姻的失败引起聘金归还的纠纷；他们两人是邻居，不愿把邻人送到法庭去，所以东金就请了一位会唱又会编歌的人来，并备了大量啤酒邀请邻人来参加，在酒会中歌唱的人即将曼文如何不肯退还聘金的事当作歌唱出来。与会的人都不满曼文的行为，大家就合声高唱，声闻四野，而曼文也听到了。于是曼文立即采取一个男子汉应有的做法，也请了另一位歌唱者来主持宴会，唱歌喝酒与东金打对台，而这两个针锋相对的宴会竟继续三周之久。最后族内的长老们乃出面邀请两位当事人以及两位歌者，还有所有参加宴会的人都聚在一起，并且要求把两位歌手编的歌都提出来大家评判，最后长老们判定东金是应该取回他已付出的聘金，但是他们也没有使曼文太失面子，因为他们判定曼文的歌和酒确是悦耳娱人。

但是我们不要以为非洲人的律法都很原始，实际上非洲有很多民族却是西方传统以外具有最进步的法律制度的。其中最有名的是居于南非的班图（Bantu）人的法庭制度。在英国殖民政府的影响力倘未太深而班图人尚保存其固有制度时，他们的法庭审判制是极有规律而受尊重的。每一部落的酋长都是族中大法庭的法官，大法庭即由族中所有部落酋长所组织而成。这些法官都依他们本身地位的高低而依次坐于法庭中；族长坐在正中间的主席位上，次位高的酋长坐在他的右方，再次高的酋长则坐于族长左方，如此依序左右分列而坐，展开成一半圆形的法官席。然后当事人双方进入法庭，各由其证人陪伴着。当事人双方先后向法官提出其诉词，证人也各自提供证词。至此，法官们即开始发表意见，由坐于左方最边的一位，亦即地位最低的一位开始发言，他的发言可以是一篇动人的讲词，说明他对本案的意见外，经常包括很多伦理道德的阐明和正当行为的意义等等。当他的讲演完后，紧接着的就是右方地位仅较他高一点的法官发言，他的发言可以是反对前者的意见，也可以是增加新证词和意见。第二位发言后，接着是第三位，如此依序直到所有的法官都发表了他们的意见，最后轮到最高的大族长作最后的判决，他已听到族中所有酋长们的意见，也握有所有的资料可以衡量轻重以作判决，因此他的决定即是最后的决定，每一人都遵从他的判决。在班图族中，经过这样法庭的判决是没有人可以改变的，大族长的话即是法律。

从上面所说的这许多例子来看，法律确如赖比利亚的可拉人所说的像一条变色蜥蜴，它可以因适应某一特殊环境而随时变色。但是不管它为何变色，在这变色的外表之下它仍有一个可以辨认出来形体，易变却是它重要而有力的本领。对于一个研究法理的人类学家而言，不管是研究任何民族的法律，应该着重于了解那个民族的人如何处理纠纷和争端，以及他们如何建立制度以防止社会结构的乖离过错的行为。同时，在另一方面，法律不单单在防止犯过或对典范的忽视，亦应有避免专制暴虐的机会。从上述的观点看来，任何社会都可以发现有明显的律法制度，任何最原始的社会都具有以他们的中心价值观为基础而制度化了的对付犯过行为的机构，而诱导行为纳入于社会认可赞赏的范模中去。法律是医治社会和维持社会继续存在的不可缺少的要件，并非文明人独有的制度。



编辑 | 谢思思
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