朱慧慧：“毒丸条款”：国际法合规性研判与中国对策研究

作者：朱慧慧

单位：华东政法大学国际法学院

2018年，墨西哥、加拿大与美国达成《美墨加三国协议》（TheUnited States-Mexico-Canada Agreement, 以下简称USMCA），替代原来的《北美自由贸易协议》。USMCA的第32章第10条被美国商务部长威尔伯·罗斯称作“毒丸条款”（“Poison Pill Provision”）。该条款的一个核心是针对非市场经济国家。其规定的非市场经济国家是指就协议缔约之日，一缔约国就贸易救济法层面已认定为非市场经济体，且没有任何缔约国已经与其订立自由贸易协定的国家。

该条款针对非市场经济国家，对协议的缔约国设定了以下义务：一，谈判通知义务。任一缔约国在与非市场经济国家开始自由贸易协议谈判前三个月须通知其它缔约国，意味着其它缔约国有充分的时间干预和应对。二，信息披露义务。如另一缔约方有请求，计划与非市场经济国家开始自由贸易谈判的缔约方应尽可能地向其提供谈判目标的信息。三，共同审查评估义务。有意与非市场国家签署自由贸易协定的缔约方应不迟于签署之日前30天，向其他缔约方提供审查协定全文的机会，包括任何附件和附带文书，以使各缔约方能够审查该协定并评估其对本协定的潜在影响。四，排除与非市场经济国家自由贸易协定的义务。如果任何一方与非市场经济国家签订自贸协定，其他各方有权在提前6个月通知的条件下终止协定，并以新的双边协定代替原协定。这实际上是要求缔约国在本协定以外不与非市场经济国家订立自由贸易协议，否则其他缔约国就有使该缔约国退出本协定的权利。

直观地看，该条款限制了协定认定的非市场经济国家与缔约国订立自由贸易协议。放在中美经贸摩擦的背景下，对于中国^[1]而言，该条款限制了中国与墨西哥、加拿大订立自由贸易协定。从国际格局来看，该条款的要求不仅限于USMCA。事实上，截至2020年6月，除了加拿大与墨西哥，美国在与日本的贸易谈判中也加入了类似的“毒丸条款”的要求；根据《卫报》透露^[2]，英国脱欧成功后，美国在与英国的双边贸易谈判也提出了类似要求。“毒丸条款”是美国建立反华联盟，实施对华战略打压的新动作，如果美国以逐个击破的方式成功在多个双边贸易协议中都加入该条款，中国的对外贸易就将逐渐被孤立。

基于上述背景，本文将以对“毒丸条款”进行国际法层面的合规性研判，并提出中国的应对方案。

在正式讨论“毒丸条款”的国际法合规性问题之前，有一问题须先行解决，即“毒丸条款”的生效是否与所谓的“非市场经济国家”对外贸易利益被损害具有因果关系。这一问题十分重要，但答案并不明显。其重要性在于，如果无法证明“毒丸条款”的生效会导致其所谓的“非市场经济国家”对外贸易利益被损害，根据互不干涉他国内政的国际原则，所谓的“非市场经济国家”也就无讨论该条款违反国际法的必要和立场；只有证明该因果关系，对于“毒丸条款”的国际法合规性研判才有其实际意义。而这个问题答案的隐晦之处在于，“毒丸条款”并未直接规定缔约国干涉其它缔约国与第三国的自由贸易谈判，而仅是提供这么做的权利和可能性，是提供影响“非市场经济国家”的第三国的对外贸易关系的机会。

该问题的答案是肯定的，即“毒丸条款”的生效与所谓的“非市场经济国家”对外贸易利益被损害具有因果关系。这是建立在机会丧失理论基础上的结论，具体论述如下。

（一）机会丧失理论

机会丧失理论（loss-of-chancedoctrine）最初由美国学者Joseph H. King提出，其核心内容是如果被告以侵权的方式破坏或减少了原告获得更有利结果的机会，则原告有权就丧失的机会请求被告予以赔偿^[3]。

1、机会丧失理论在英美法系的适用

该理论在英、美、法、日诸国的法律体系中都得以适用，但它们在机会丧失的因果关系、损害赔偿范围各有不同。关于机会丧失的因果关系，英美法曾经适用过“若不是”标准以证明因果关系，即如果没有该侵权行为，损害不会发生，则该侵权行为与损害结果具有因果关系。然而，在司法实践中，“若不是”标准在复合因果关系的情形下难以适用。例如，甲乙同时向丙射击，均射中丙的心脏，如果按照“若不是”标准，则甲乙两人可各自证明即使无自己的加害行为，损害仍会发生，从而排除因果关系，而这不符合刑法的正义观。因此，英美法系学者提出了实质因素规则，即当加害行为是损害发生的重要或实质性因素时，认定该行为与结果之间存在因果关系。这种判断标准在法院裁判中得以适用。至于机会丧失的损害赔偿范围的确定原则，英国的法理和司法实践将损害分为过去的损害和未来的损害两种，其中，对于未来可能发生的损害，法官须对原告将会发生某种损害后果的可能性予以评估，并在此基础上确定损害赔偿的数额；即使未来损害的发生可能性低于50%，受害人仍然可以就避免该损害的发生的机会丧失要求赔偿。^[4]在国际法领域，可以发现，机会丧失理论的适用很大程度上来自于英美法系的上述原则，具体如下。

2、机会丧失理论在国际法领域的适用

由上文介绍可知，机会损失是处理证明损失的不确定性的一种方式。将该理论适用于确定损害赔偿是为了防止在确定损害赔偿时出现“全有或全无”的结果（“all-or-noting”result）。在受害人丧失机会时，法院或法庭将以各种因素来确定获得利润的机会的价值（而非利润本身的价值）。如果受害人未能成功证明其损失的利润，可以通过对机会损失的索赔获得一部分赔偿，以弥补损失；即使受害人未能证明自己丧失的机会的损害请求权基础，法院也可行使自由裁量权判处一些损害赔偿。此外，在商事领域，企业的商事活动往往涉及冒险与投机，而这往往与利润有决定性的关联。因此，国际商事法律应当将机会视作“财产”，损害机会就是造成损失。这是机会丧失理论在国际商事法律领域适用的理论基础。

在法律实践上，《国际统一私法协会国际商事合同通则》（UNIDROIT）第7.4.3条第2款规定：“如果损害部分归咎于受损害方当事人的作为或不作为，或是由该方当事人承担风险的其他事件所导致，在考虑到每方当事人的行为的情况下，损害赔偿的金额应扣除因上述因素导致的损害部分。”该条款是机会丧失理论在国际商事合同法中的体现。

综上，机会丧失理论在国际法领域具有可适用的空间。

3、机会丧失理论在“毒丸条款”合规性研判中的适用

如前所述，机会丧失理论可解释某些国际法规则的设计和适用问题。在论证因果关系的过程中，某行为如果侵犯了其他主体的权利或法益，虽未损害已然存在的利益，但损害受害主体获得利益的机会，则应当认定该行为与被损害的潜在利益，也即机会丧失，存在因果关系。这个主体，往往是个体、组织等非国家主体，但不应排除国家作为主体适用该理论的可能性与正当性。诚然，国家作为主体拥有主权，有权独立自主地进行外交活动；然而，“即便是国家也应当认为自己是社会的一个成员，一起承认正义的普遍性和至高性。”[5]

美国在主导USMCA订立和与他国建立外交时，利用自己的经济优势地位加入“毒丸条款”，在公法领域损害了所谓的“非市场经济国家”对外贸易谈判权，阻碍了此类国家与条款缔约国建立自由贸易区的机会；在私法领域，由于损害了所谓的“非市场经济国家”的对外贸易机会，进而也损害了此类国家国民进行国际商事活动时获得利润的机会，可以适用机会丧失理论认定因果关系。因此，“毒丸条款”的生效实施与其所谓的“非市场经济国家”对外贸易利益的损害具有因果关系。

（二）“毒丸条款”的国际法合规性研判

通过上文的论述可知，“毒丸条款”与其所谓的“非市场经济国家”贸易利益的损害已经构成事实上的因果关系，产生了损害结果。以下内容将结合各国际法条款和原则具体阐述“毒丸条款”构成违反国际法的理由，包括国际条约法中的条约不拘束第三国通则、WTO体系的自由贸易原则与非歧视原则、国际法上的善意原则和禁止反言原则。

1 、 国际条约法：条约不拘束第三国

《维也纳条约法公约》（下文称“《条约法公约》”）第34条规定了条约关于第三国的通则：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”第35条进一步明确了为第三国规定义务之条约的规则：“如条约当事国有意以条约之一项规定作为确立一项义务之方法，且该项义务经一第三国以书面明示接受，则该第三国即因此项规定而负有义务。”即第三国非书面明示接受不负有条约义务。这项原则确有例外情况：一是《条约法公约》第38条规定的“条约所载规则由于是或成为公认国际法习惯规则而对第三国有约束力”，二是尊重建立造福人类的制度或实体组织的条约为其他国家设立的潜在义务，如无核区的建立^[6]。

USMCA的“毒丸条款”给第三国与其缔约国订立自由贸易协定设立了新的谈判义务。由于USMCA的缔约国有向其它缔约方提供谈判目标信息与提供审查协定全文的机会的义务，第三国在与该缔约国进行自由贸易谈判时，会增加需要披露的信息和投入更多的谈判成本，客观上增加了谈判义务。除此之外，如果第三国是USMCA任一缔约国根据国内法单方认定的非市场经济国家，其与USMCA的另一缔约国订立自由贸易协议时，都须另行证明本国为非市场经济国家，第三国因此被迫增加了义务。因此，该条款违反了《条约法公约》第34条、第35条的规定。

此外，“毒丸条款”是美国通过双边协定打压中国的法律策略，存在不符合国际法习惯的情况；该条款意在限制缔约国与其它部分国家订立自由贸易协议，既不利于被认定为非市场经济国家的国际贸易，也不利于试图对非市场经济国家增加贸易往来的USMCA缔约国，不存在“建立造福人类的制度或实体组织”的情形。故而，该条款不符合“条约不约束第三国”原则的例外情形。

由上论述可知，“毒丸条款”已经违反了国际条约法中“条约不约束第三国”的原则。

值得注意的是，与美国推行“毒丸条款”、违反“条约不约束第三国”的国际条约法原则相反，美国在过去的国际法活动中曾经表明过对该原则的适用。联合国2002年生效的《国际刑事法院罗马规约》（简称“《罗马规约》”）的第12条第二款规定了国际刑事法院的管辖权。根据该款规定，当一案件犯罪嫌疑人犯罪地为规约缔约国，而其国籍为非规约缔约国时，国际刑事法院对该案件具有管辖权。这可能会导致非规约缔约国刑事管辖权受到威胁，实际上是为非规约缔约国设立了被动接受管辖的义务。在《罗马规约》的订立谈判中，美国曾提出了反对《罗马规约》的理由，其中一点是规约所建立的法院管辖权将延及规约的非缔约国及其国民，违反了《条约法公约》第34条的规定^[7]。对比《罗马规约》与USMCA，两条约在“条约不约束第三国”方面的特点是共同的——在实施过程中客观上为第三国增加义务，而美国的态度和作为却截然相反，自相矛盾。关于这一点是否违反了国际法上的禁止反言原则，将在下文进一步阐述。

2. 、WTO基本原则：自由贸易原则

贸易自由化是各国参与WTO机制多边谈判的共同目标。《关税与贸易总协定》（GATT）第24条第4款规定，“各成员方宜通过自愿签订协定从而发展此类协定签署国之间更紧密的经济一体化，以增加贸易自由。关税同盟或自由贸易区的目的应为便利成员领土之间的贸易，但不得增加其他成员方与此类领土之间的贸易壁垒。”即规定了WTO体系下自由贸易的原则。更具体地，其第24条第5款（b）项规定：“就自由贸易区或导致形成自由贸易区的临时协定而言，每一成员领土维持的且在形成此种自由贸易区或通过此种贸易协定时对非自由贸易区或非协定参加方的成员国实施的关税或其他贸易法规，不得高于或严于在形成该自由贸易区或签署协定之前和相同成员领土内存在的相应关税或贸易法规。”^[8]即成员国不得因订立自由贸易协定增加协定第三国的贸易壁垒。

关于第24条第4款的规定，《关于解释 1994 年〈关税与贸易总协定〉第 24 条的谅解》（下文简称“《第24条的谅解》”）和土耳其纺织案的上诉机构有更明确的阐释。《第24条的谅解》的序言明确声明，在组成或扩大关税同盟的过程中，协定的缔约国应“尽最大可能避免对其他成员国的贸易产生不利影响”。上诉机构在“土耳其纺织案”中指出，关税联盟的目的是在缔约国之间“便利贸易”且对第三国“不增加贸易壁垒”。^[9]

总结而言，WTO成员国在订立自由贸易协定时，不得对作为协定第三国的其他成员国增加贸易壁垒，除非必要不得对其他成员国的贸易产生不利影响。

“毒丸条款”使得本身可以与USMCA缔约国自由进行自由贸易协议谈判的非市场经济的第三国需得到更多国家的认可才能顺利进行自由贸易谈判，且由于各缔约国在此类自由贸易协议达成后具有自由退出USMCA的权利，客观上阻碍了此类自由贸易协议签订的可能。例如，当某被USMCA认定为非市场经济国家的第三国（如中国）与墨西哥进行自由贸易协议谈判且双方达成了一致意见，此时墨西哥出于“毒丸条款”的共同审查评估义务，将与中国的初步协议交由美国审查，美国表示拒绝接受该协议并利用“毒丸条款”赋予其的自由退出USMCA的权利迫使墨西哥放弃与中国签订自由贸易协议，中国与墨西哥的自由贸易协议谈判就会面临失败。当该谈判确认失败时，美国利用“毒丸条款”的作为与中墨无法达成更低的贸易壁垒协议的结果具有因果关系，相当于增加了中墨的贸易壁垒。简言之，“毒丸条款”使得缔约国认定的非市场经济国家与缔约国之间的贸易壁垒增加了。根据GATT第24条第4款的规定，“毒丸条款”违反了WTO的自由贸易原则。

3 、WTO基本原则：非歧视原则

在《马拉喀什建立世界贸易组织的协议》（Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization）中，协议各成员共同声明：“期望通过达成互惠互利的安排，切实降低关税和其他贸易壁垒，在国际贸易关系中消除歧视待遇，为实现上述目标作出贡献……”^[10]明确了WTO框架中的一大基本原则——非歧视原则。该原则的内涵在于WTO各成员国应公平、公正、平等地对待其他成员与贸易有关的主体和客体，包括货物、服务、服务提供者或企业、投资、知识产权所有权人或持有者，即要求各成员在WTO管辖领域内应对所有其他成员一视同仁。“毒丸条款”在两方面违反了非歧视原则。

一方面，“毒丸条款”揭示了缔约国根据“市场经济国家”与“非市场经济国家”的区分对自由贸易协议谈判进行选择，阻碍了所谓的非市场经济国家与缔约国相互降低贸易壁垒的机会，而不影响所谓的市场经济国家与缔约国相互协议降低贸易壁垒的机会。根据非歧视原则，该区分导致了对USMCA认定的非市场经济国家的贸易歧视。

另一方面，“毒丸条款”的贸易歧视体现在关税减让、国民待遇、技术标准等贸易壁垒上。非歧视原则具体分布在WTO框架中的最惠国待遇、非歧视原则具体分布在WTO框架中的最惠国待遇（GATT第一条，GATS第二条，TRIPS第四条）、关税减让（GATT第二条）、国民待遇（GATT第三条，GATS第十七条，TRIPS第三条）等方面，要求平等对待外国和本国的贸易活动主体和客体，且无论在给予优惠待遇方面，还是按规定实施贸易限制方面，都应对所有其他成员一视同仁。而按照各国已有的实践，自由贸易协议的签订与自由贸易区的建立主要是为了降低双方国家或区域内国家之间的贸易壁垒，内容覆盖各类贸易壁垒的降低或取消，包括国民待遇与市场准入、关税壁垒、技术贸易壁垒、货物贸易与服务贸易壁垒等方面。对比可知，在包括而不限于WTO框架中禁止国家实行贸易歧视的贸易领域，双边自由贸易协议与自由贸易区的谈判对于国家之间的相互贸易水平有着广泛而重要的影响。而如同本文上文“WTO基本原则：自由贸易原则”部分所论证，“毒丸条款”通过赋予各缔约国共同审查其他缔约国与所谓非市场经济国家的第三国的自由贸易协议谈判内容，以及赋予各缔约国在其他缔约国与此类第三国签订自由贸易协议条件下的自由退出USMCA并以新的双边协议替代USMCA的权利，使得此类第三国可能无法与缔约国达成降低或取消贸易壁垒的协议，两者之间具有因果关系。因此，在这个意义上，“毒丸条款”也违反了WTO的非歧视原则。

4. 、国际法中的善意原则

国际法上的善意原则移植于各国国内法，在条约法、国际贸易法等领域均为一项一般原则。

（1）条约法中的善意原则

《条约法公约》序言的第三段宣布：“（本公约各当事国）鉴悉自由同意与善意之原则以及条约必须遵守规则乃举世所承认。”这一句体现了善意原则在国际条约法中的地位。在条约法中，善意原则的一大表现形式为善意缔结条约，且其中一大内容为排除恶意缔约行为的合法性和有效性。^[11]《条约法公约》第53条第一款规定了违反国际强行法的条约的无效性：“条约在缔结时与一般国际法强制规律（国际强行法）抵触者无效。”按照本条第二款规定，国际强行法（juscongens）指国际社会全体接受、公认为不可损益且非以后同等性质的国际法强制不得予以更改的特殊原则和规范的总称。在国际法的发展中，国际强行法已经在自然法、国际公共秩序、国际宪法等领域产生对应的存在形式，其中，民族自决（self-determination of peoples）是国际强行法在国际公共秩序领域的一个原则。^[12]

民族自决原则作为宗旨和基本原则之一被写入《联合国宪章》：“（第一条第二款）要以尊重人民平等权利和自决原则为依据发展国际间友好关系。”对于主权国家而言，民族自决原则在经济方面的内涵即“各国有权根据本国的情况，选择本国的发展道路，确定本国所采取的模式，并适时作出必要的调整”^[13]。在讨论“毒丸条款”的合规性语境下，民族自决原则应特定地表述为各国有自行选择对外贸易政策的权利，有自由决定是否与他国签订自由贸易协议的权利。

“毒丸条款”客观上限制了缔约国与第三方非市场经济国家签订自由贸易协议，尤其是美国利用他国对本国出口市场的依赖的优势地位，基本排除了其他缔约国与非市场经济国家签订自由贸易协议的可能，侵害了其他缔约国的民族自决权利，进而违反了条约法上的善意原则，根据《条约法公约》第53条规定，该条款应属无效条款。

（2）WTO法中的善意原则

善意原则控制国家权利的行使，禁止国家滥用权利。例如，以损害其他条约缔结国的权利的方式行使自己国家的条约权利，即是一种对善意原则的违背，构成违反条约。^[14]GATT第二十条规定的“一般例外”是善意原则在WTO法律体系中的一种表达。在“美国禁止进口特定虾及虾产品案”中，美国立法要求向美国进口虾的商家需提供不伤害海龟的证明。专家组和上诉机构指出，美国在制定具有域外效力的立法并实施进口禁令时未与相关国家进行谈判磋商，滥用了其GATT第二十条规定的例外权利，进而违反了GATT条约义务。^[15]由此可见，谈判磋商以制定涉及他国权利义务的法律或协议是善意原则的一项内容。

“毒丸条款”为贸易协定的第三国与协定缔约国进一步开展自由贸易设定了事实上的限制，但却未与相关的非市场经济国家进行磋商。在以WTO为核心的国际多边贸易机制下，各国都有权利自由地与他国进行贸易自由化谈判。USMCA的三个缔约国订立自由贸易协议属其WTO法律体系下的权利，但却以限制缔约国与协议第三国的非市场经济国家订立自由贸易协议为条件，且未先行与第三国进行磋商。按照以上论述，“毒丸条款”违反了WTO法律体系中的善意原则。

5.、国际法中的禁止反言原则

禁止反言源于更广泛的善意原则，指“基于一方由于其自身的行为使之不得主张有损他方权利，他方有权信赖这种行为而行事，此时允诺方不得反悔”^[16]。禁止反言原为普通法国内法的一般原则，由于该原则在各国立法中均得以适用，禁止反言逐渐成为国际法上的一般法律原则。

WTO的各成员国已经在WTO的多边层面完成对各成员国市场经济制度的考察和认定磋商^[17]，“毒丸条款”的订立却使得USMCA的缔约国得以再次单边认定第三国的市场经济地位，对第三国市场经济制度的认定提出更高的要求。在这里，WTO的成员国出于WTO协定框架的信赖，对于WTO框架下已经明确的市场经济制度问题具有相应的对外利益，根据禁止反言原则，其他成员国不得反悔，即不得另外自行认定该成员国的市场经济地位并据以实施对外贸易政策，否则就侵害了该成员国的相应信赖利益。因此，从这个角度上看，“毒丸条款”违反了禁止反言原则。

值得一提的是，禁止反言的证据还可以来源于政府承认。广义的政府承认指国家对于在其对他国的关系中产生的任何事实和情势的一种接受。^[18]对于政府承认的性质，以往有构成说和宣告说，都倾向于否认承认的法律性质。然而，将承认排除在国际法律体系之外在当今的国际社会状况下已经难以为继^[19]。劳特派特在其承认义务说中主张，“虽然承认是在各国的自由裁量权的范围之内的，但它却不是可以武断决定的事情，而必须按照法律原则来决定。”^[20]即承认行为应受国际法律原则约束。类似观点，陈体强^[21]和克劳福德^[22]等学者也曾提出过，具有其现实合理性。^[23]在本文上文的“国际条约法：条约不拘束第三国”部分已经提到，美国曾在《罗马规约》谈判的国际会议上提出其实际管辖权的扩张违反国际条约法的条约不约束第三国原则，现如今又与他国的双边协议中推行在该原则上具有共同特点的“毒丸条款”（实际效力影响第三国贸易外交义务），按照广义的政府承认，已经构成对其过往承认的违反。尽管学术领域大多数对于政府承认的法律性质的探讨是基于对新国家的承认的，违反此种广义的政府承认，很难构成对禁止反言原则的违反，而可以认定为国家立场的转变，但在外交方面，中国或可提出质问，以创造有利舆论环境。

作为被美国认定为“非市场经济国家”的国家，中国对外贸易受“毒丸条款”的影响是深远而巨大的，尤其是，美国正在不断扩大“毒丸条款”在双边贸易协议中应用的国家范围。随着美国不断与新一国家签订含“毒丸条款”的双边贸易协议，外部经贸环境的不稳定使得中国的对外贸易政策会处于不确定的状态。这不仅会在关税之外对企业出口产生实质影响，还直接影响了企业的对外投资和进出口贸易。我国对外的双边或多边贸易协议谈判也会受到限制。因此，我国必须及时采取相应措施。

下文将会结合可能遇到的抗辩阐述中国可以采取的措施。需注意，尽管本文提出的均为“毒丸条款”的法律层面分析，在下文提出的我国应对措施也以法律层面为重心，然而国际政治、外交与法律相交融，需认识到很难单纯以法律方式完成对他国不当行为的应对与反制，故而本文还将简略地提及非法律类措施。

（一）WTO争端解决机制

作为多边贸易机制的支柱，WTO争端解决机制在经济全球化发展中的作用是巨大的。由于其具有统一性、效率性和强制性的特点，故而启动WTO争端解决机制是国家层面就国际贸易纠纷有效的沟通和反馈的途径。在“毒丸条款”方面，中国可以以违反GATT第24条第4款和自由贸易原则、非歧视原则、善意原则和禁止反言原则为法律依据，对美国、加拿大、墨西哥提起磋商请求，不成则要求转入专家组程序。在该提议中省略日本既是考虑到美日贸易协定仍有谈判空间，也是节省成本和“杀鸡儆猴”。

有一需要认识到的问题是，禁止反言原则在WTO争端解决历史中，尚未有成功适用案例，中国主张该依据或许不会被专家小组或上诉机构认可，需有预期准备。

关于“违反GATT第24条第4款和自由贸易原则、非歧视原则”，上文提到，“毒丸条款”违反GATT第24条第4款和自由贸易原则、非歧视原则的理由是其通过给贸易谈判设置障碍使得增加了缔约国认定的非市场经济国家与缔约国之间的贸易壁垒，在此过程中违反了非歧视原则。美国、加拿大、墨西哥可能提出的抗辩是，GATT第24条第4款所规定的是不增加已有的关税和贸易法规壁垒，而“毒丸条款”是影响尚未与缔约国签署自由贸易协定的第三国未来与缔约国订立自由贸易协定的机会，而非已有的贸易政策。

针对该种抗辩，中国的回应首先可以是：尽管GATT第24条第4款规定的是不增加已有的贸易壁垒，但在国际法渊源方面，已经有扩大解释（《第24条的谅解》），WTO成员国的贸易体制应尽力不对其它成员国的贸易产生不利影响，这是基于自由贸易原则上的各成员国的义务。

其次，根据机会丧失理论，“毒丸条款”与所谓的“非市场经济国家”的对外贸易被损害具有因果关系，要求“毒丸条款”的缔约国承担相应责任具有一定的法理基础。

国际法委员会《国家对国际不法行为的责任条款草案》第51条规定：“对策必须与所遭受的伤害相称，同时要考虑到国际不法行为的严重性和所涉权利。”尽管该条款本身并不构成具有约束力的法律文件，但它规定了公认的习惯国际法原则，美国在其他地方也承认了这一原则^[24]。由于“毒丸条款”将会损害作为所谓“非市场经济国家”的第三国的贸易机会，“毒丸条款”的缔约国应当承担与该损失相称的责任，宣布“毒丸条款”无效并继续与相关第三国进行自由贸易谈判。

综上，中国可以要求“毒丸条款”的缔约国对中国因其缔约该条款而损失的贸易机会承担责任，否决其自由贸易区协定中“毒丸条款”的效力、继续与相关第三国进行自由贸易谈判并赔偿相关国家的贸易损失。

（二）通过法律途径寻求救济

在与美国进行磋商或交涉、谈判无果的情况下，中国或可尝试与美国订立特别协议，授权国际法院审理对于“毒丸条款”合规性的纠纷，并以该条款违反条约法“条约不拘束第三国”原则和违反禁反言原则为理由对美国进行起诉。

与美国达成特别协议授予国际法院对本案的管辖权或许并不容易，因此该种措施需配合外交手段，先以美国以压力，后让步交由国际法院。

除了以国家名义寻求法律救济，还可以通过个体等非政府名义在美国提起国内法的诉讼，在美国司法体系下诉请认定类似政策无效。

（三）国际制裁

国际制裁是一种特殊形式的外交工具，在国际外交中被频繁使用。常出现的国际制裁有外交制裁和经济制裁。在美国不顾反对继续在与他国贸易外交中适用“毒丸条款”时，中国可以考虑采取以下方式。

1.外交制裁

根据一般外交规则，如果两国发生外交纠纷，首先采取交涉，如外交部发言人在新闻发布会上提出批评，召见大使进行抗议等；其次是外交制裁，如驱逐对方国家外交官或降低外交规格，程度最高的是召回大使断交。中国在过去声明过抗议，但美国仍然积极推广“毒丸条款”，故而在美国推广“毒丸条款”对中国经济产生巨大威胁时，中国可以对美国采取外交制裁以对美国施加压力。

2.经济制裁

除了外交制裁，经济制裁也是一种重要的国际制裁。在过去十多年，使用次级经济制裁在美国外交中趋向“常态化”，对国际政治经济产生了巨大影响。在必要的时候，中国可以采取经济制裁措施。

中国对美国实施经济制裁的基础在于中国对于美国经济的重要作用。以2019年货物贸易为例，根据美国商务部统计，全年美国对中国出口额达1066.3亿美元，占美国出口额的6.5%；自中国的进口额为4522.4亿美元，占美国进口总额的18.1%。^[25]这说明，中国市场与制造业仍对美国经济有巨大影响，如果尽力保持并加深中国对美国经济的影响，则中国在对美国采取经济制裁措施时，可以对美国产生国家压力。

（四）联合其他国家合作和抵制

“毒丸条款”是美国推动扩展至世界范围内的其他国家的，目前也主要由美国在对外贸易谈判时进行推广适用。因此，对抗美国是重中之重。正所谓“单丝不成线，独木不成林。”^[26]发动其他国家的力量共同对抗美国应是一个理想的选择。

1、加快与各国签订自由贸易协议的步伐

在美国对亲美国家的贸易协定推广“毒丸条款”的同时，中国也需尽快找到自己的“盟友”。

截至2020年5月，中国已经签订自贸（区）协定的国家或组织有毛里求斯、格鲁吉亚、韩国、冰岛、秘鲁、马尔代夫、澳大利亚、瑞士、哥斯达黎加、新西兰、新加坡、智利、巴基斯坦、东盟（“10+1”）；正在进行自贸（区）协定谈判的国家或组织有《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）、海合会、日韩、斯里兰卡、以色列、挪威、新西兰（升级）、摩尔多瓦、巴拿马、韩国（第二阶段）、巴勒斯坦、秘鲁（升级）、柬埔寨；正在进行自贸（区）协定研究的国家有哥伦比亚、斐济、尼泊尔、巴新、加拿大、孟加拉国、蒙古国、瑞士（升级）^[27]。

在当前形势下，加快与各国签订自由贸易协议的步伐的需求既更为紧迫，也更容易实现。这是因为，“毒丸条款”对所有被其缔约国单边认定为“非市场经济地位”的国家均有影响，反而可以促使这些“非市场经济国家”团结起来^[28]。

在加快与上述国家建立自由贸易区的基础上，中国应当在建设“一带一路”经济带的过程中，加强与沿线国家的联系，力图扩大自由贸易区域范围，以促进与世界各国经济联系，减少中国经济对美国的依赖，从而真正震慑美国。

此外，如果能在合适的时机与“毒丸条款”的缔约国进行自由贸易协定谈判，将会是对美国推广“毒丸条款”举措的有力回击。此种谈判实现的可能性在于，“毒丸条款”并未对其使用的术语进行明确的定义，尤其是“自由贸易协定”。根据该条款，缔约国干涉其他缔约国与第三国签订自由贸易协议的条件是“任何一方与非市场经济国家签订自由贸易协议”，但该条款并未声明“自由贸易协定”是否包括WTO授权条款下一项允许中国和墨西哥作为发展中国家签署的协议^[29]，或是仅指一个涵盖GATT第24条“基本所有贸易”的自由贸易区^[30]。在合适的时机，中国可以努力达成不受美国干涉而与USMCA其他缔约国成功订立自由贸易协定的结果。事实上，中国与加拿大的自由贸易协定已处于研究阶段，可以期待在不远的未来，双方进入自贸谈判并成功签订协定，真正挫败美国封锁中国经济的计划。

需要认识到，“毒丸条款”是美国试图在世界范围内划分“市场经济国家”与“非市场经济国家”的界限，团结“市场经济国家”形成集体而排除“非市场经济国家”（尤其是中国），最终是其践行地缘政治的一种形式^[31]。如果该条款持续推广，很多国家将被迫在中国和美国之间选边站，根本结果是将整个世界卷入贸易战并破坏全球经济^[32]，而这是违反多数国家经济持续发展的愿景的。因此，中国反对“毒丸条款”，根本上符合世界各国的长期利益，争取世界各国的支持（不论是“市场经济国家”或是“非市场经济国家”）都是有可能实现的。

2、与被美国单边认定为“非市场经济国家”的国家联合采取措施

中国可以在实施对美的反制时与其它被美国单边认定为“非市场经济国家”的国家联合采取措施，例如在启动WTO争端解决机制时争取这些国家在作为第三方参与案件审议时对中国立场的支持，或联合各国对美国共同采取外交制裁和经济制裁，以此方式可以给美国以更大的威慑。

3.与“毒丸条款”各缔约国建立良好的国家关系

注意到“毒丸条款”给予缔约国干涉其他缔约国与第三国签订自由贸易协议时，规定的措施并非完全是单边采取的，而是要求其余缔约国达成双边协议。这意味着，缔约国之间具有或多或少的相互制约作用。如果中国成功与加拿大签订自由贸易协议，美国想要将加拿大排除在USMCA之外，就须与墨西哥签订双边贸易协议。在此情况下，中国如果能通过前期铺垫争取到墨西哥的政治信任，及对中国有利的贸易关系与战略局势考量，或能使得墨西哥拒绝美国的提议，从而打破USMCA“毒丸条款”对中国的限制。

尽管本文从不同的国际法渊源研究了“毒丸条款”的合规性，所提出的中国应对措施也稍显丰富，但本文的论证核心在于“毒丸条款”通过授予缔约国单方认定非市场经济国家和干涉其他缔约国对外进行自由贸易谈判的权利，达到了歧视所谓的“非市场经济国家”的结果，并且与损害此类国家与缔约国达成自由贸易协定的机会，且根据机会丧失理论和国家责任承担的相称原则，应当承担所谓的“非市场经济国家”对外贸易壁垒增加的责任，且“毒丸条款”违反了国际法相关原则。

在中国可以应对的措施中，首先应当进行的是尽快与世界各国签订自由贸易协定，尤其是与加拿大进入自由贸易协定的谈判阶段；同时，还有启动WTO争端解决机制。在上述办法均无奏效且美国有较大希望成功扩大“毒丸条款”的缔约国范围的情况下，可以对美国进行外交制裁或经济制裁，对美国施加国家压力后尝试与其签订特别协定，将“毒丸条款”的合规性交由国际法院审查。贯穿整套应对措施的最为重要的一点在于探索拓宽美国以外的国际市场和替代商品进口国家，尽量减少美国对中国经济的影响，这样才能真正地与美国平等磋商。

引注：

[1]美国华盛顿时间2017年10月30日，美国商务部公布了其在铝箔反倾销调查中开展的“中国市场经济地位”问题调查结论，仍将中国视为“非市场经济国家”。资料来源：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201710/20171002662625.shtml，访问时间：2020-07-22。

[2]See Patrick Wintour, USMessage to Britain in Bilateral Trade Talks: It’s Us or China,The Guardian, May 12, 2020. 资料来源: https://www.theguardian.com/politics/2020/may/12/us-message-to-britain-in-bilateral-trade-talks-its-us-or-china，访问时间：2020-07-22。

[3]“When a defendanttortuously destroys or reduces a victim’s prospects for achieving a morefavorable outcome, the plaintiff should be compensated for that lostprospect.”See Joseph H. King, Jr., Causation,“Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditionsand Future Consequences,”YaleLaw Journal, 1981, p.90.

[4]李冰，《机会丧失损害赔偿制度研究》，上海交通大学2007年硕士学位论文，第12-13页和第15页。

[5][英]安德鲁·克拉彭：《布赖尔利万国公法》，朱利江译，中国政法大学出版社2018年版，第17页。

[6]See Jan Klabbers, InternationalLaw, New York: Cambridge University Press, 2013, p.57.

[7]SeePatricia McNerney,“TheInternational Criminal Court: Issues for Consideration by the United StatesSenate,”Law and Contemporary Problems, vol. 64, p.183–184(2001).

[8]上述两条原规定于《1947年关税与贸易总协定》中，后在《1997年关税与贸易总协定》中得到保留，原先条款的主语“缔约方”更改为“成员方”，本文采后者表述。

[9]“According to paragraph4, the purpose of a customs union is ‘to facilitate trade’ between theconstituent members and ‘not to raise barriers to the trade’ with thirdcountries.”SeeWorld Trade Organization, “Turkey-Restrictionson Imports of Textile and Clothing Products,” WT/DS34/AB/R, 22 October 1999, p.15.

[10]世界贸易组织《马拉喀什建立世界贸易组织的协议》前言第3款。

[11]参见赵建文：《条约法上的善意原则》，载于《当代法学》2013年第4期。

[12]See Robert Kolb, PeremptoryInternational Law-Jus Congens: A General Inventory,Portland:Hart PublishingLtd, 2015, p.32.

[13]庞森：《关于民族自决权的一些思考》，载《国际问题研究》1997年第2期。

[14]“But the exercise of theright in such a manner as to prejudice the interests of the other contractingparty arising out of the treaty is unreasonable and is considered as inconsistentwith the bona fide execution of the treaty obligation, and a breach of thetreaty.”Bin Cheng, General Principles of Law as applied byInternational Courts and Tribunals,Sedlescombe:Stevens andSons, Ltd., 1953, p.125.

[15]See World TradeOrganization, “United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and ShrimpProducts,”WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, pp.66 &76.

[16]史中伟：《禁止反言在国际法中的适用问题研究》，南昌大学2009年硕士学位论文，第2页。

[17]孙南翔：《〈美墨加协定〉对非市场经济国家的约束及其合法性研判》，载《拉丁美洲研究》2019年第1期。

[18]王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第56页。

[19]薛磊：《当代国际法中的承认制度》，华东政法大学2010年博士学位论文，第19页。

[20]劳特派特修订，石蒂、陈健译：《奥本海国际法（上卷第一分册）》，，商务印书馆1971年，第102页。

[21]陈体强：《中华人民共和国与承认问题》，载《中国国际法年刊1985》，对外翻译出版公司1985年，第20页。

[22]James R. Crawford, TheCreation of States in International Law,Oxford: Oxford University Press,2016, p.61.

[23]薛磊：《当代国际法中的承认制度》，华东政法大学2010年博士学位论文，第19页。

[24]See World Trade Organization,“UnitedStates – Definitive Safeguard Measures on Imports of Circular Welded CarbonQuality Line Pipe From Korea,” WT/DS202/AB/R, 15February2002, p.82.

[25]乐研研究院：《2019年1-12月美国进出口贸易数据统计》，2020年4月。

^[26]出自曹雪芹《红楼梦》第五十六回：“先还‘单丝不成线，独树不成林’，如今有了个对子了。”（清）曹雪芹：《红楼梦》，天津古籍出版社2009年，第311页。

[27]资料来源：http://fta.mofcom.gov.cn/，访问时间：2020-06-08。

[28]Pan Xiaoming: “EastAsian Economic Integration under the US Protectionist Trade Policy,”China International Studies, vol 78, p.90-104 (2019).

[29]See Lilia González, Méxicoy China diseñanasociaciónestratégica: SE, El Economista(26 March2019) , 资料来源：https://www.eleconomista.com.mx/empresas/Mexico-y-China-disenan-asociacion-estrategica-SE-20190326-0159.html，访问时间：2020-07-24。

[30]Geraldo Vidigal: “AReally Big Button That Doesn’t Do Anything? -- The Anti-NME Clause in US TradeAgreements Between Law and Geoeconomics,”Journal of InternationalEconomic Law, vol 23, p.50 (2020).

[31]“By agreeing to theclause, FTA parties sign up to a core ‘geo-economic’ objective of the USadministration: to prevent NMEs, and in particular onecountry the US considersan NME (China), from expanding their influence through FTAsunless they adhere,to the US’s satisfaction, to market principles in the operation of theireconomies.” Geraldo Vidigal: “A ReallyBig Button That Doesn’t Do Anything? -- The Anti-NME Clause in USTradeAgreements Between Law and Geoeconomics,”Journal of International Economic Law, vol 23, p.46 (2020).

[32]See Qingjiang Kong &Shuai Guo, “WTO Reform: Will There Be a Third Option other than a U.S.Withdrawal and a China Expulsion,”Asian Journal of WTO and InternationalHealth Law and Policy, vol 14, p.383-384 (2019).