作者：杨勇 研究员
华东政法大学知识产权法律与政策研究院
关于美术作品的实质性相似判断，美国司法上确立了“整体概念与感觉测试法”（total concept and feel），其判断方式主要是根据权利人作品与侵权人作品在整体概念以及给人的感觉上是否一致。之所以将美术作品实质性相似的判断与人的整体感觉相联系，是因为美术作品的价值主要在于它传递给人们的视觉感受，由此功能进而产生的结果正是审美意义。[2]而我国大陆对于美术作品实质性相似的判定则普遍采用“抽象测试法”，即通过分析解构进行细节对比。本案中的执法人员在进行比较判断时，也是运用了这一方法。本案中，侵权人作品与权利人作品仅在颜色、条纹上存在细微差别，但整体的人物造型（包括面部和衣着等设计）均保留了原作品的基本表达。基于上述比较，执法人员认为二者构成实质性相似。
近年来，涉及玩具卡通形象的美术作品侵权案件层出不穷，但如何从行政保护的角度，加强对涉及著名动漫形象的著作权侵权行为的行政查处，相对较少，以下的案例作了有益地探索，值得业界参考、借鉴。2019年5月，珠海市文化广电旅游体育局对珠海斗门某玩具加工场未经著作权人许可，侵犯著作权人美术作品的复制权行为进行了查处，给予该公司没收1200件侵权复制品、罚款20万元的行政处罚。该案系一起涉知名动漫作品奥特曼卡通形象的著作权侵权案件，也是近年珠海市查处的首例玩具侵权的著作权行政处罚案件。
2019年1月9日，广州灵动创想文化科技公司（以下简称“广州灵动”）受权利人委托到珠海市文化广电旅游体育局投诉，称珠海市某玩具加工场大量仿制“宇宙英雄奥特曼”系列之《罗布奥特曼》影视作品中“罗索奥特曼”、“布鲁奥特曼”两个角色的玩具，侵犯了该美术作品的著作权。“宇宙英雄奥特曼”系列影视作品及人物形象的著作权人系圆谷制作株式会社（株式会社円谷プロダクション）（以下简称“版权人”）。
2019年1月11日，执法人员到珠海斗门某玩具加工场现场检查发现，该公司生产品名为“玩具（宇宙超人）”和“玩具（2号）”系列产品，上述产品与投诉人的“罗素奥特曼/《罗布奥特曼》”和“布鲁奥特曼《罗布奥特曼》”系列产品外观基本相同，仅在颜色、条纹等方面有细微差别，当事人现场未能提供产品的设计图和合法授权。执法人员对当事人生产的涉嫌侵权的1200个玩具和财务报表和单据作证据异地登记保存。
经查，当事人开了2套模具生产加工“玩具（宇宙超人）”和“玩具（2号）”系列产品，并将这两个系列的产品包装成产品编号#6001到#6027共27个系列的超人飞轮盒装产品进行销售，自2018年11月13日开始共生产了5000个“玩具（宇宙超人）”系列产品和5000个“玩具（2号）”系列产品，销售了1944盒超人飞轮盒装产品，非法经营额为48290.4元，已收定金10000元。
珠海市文化广电旅游体育局委托第三方鉴定机构对圆谷制作株式会社（株式会社円谷プロダクション）享有著作权的“宇宙英雄奥特曼”系列作品的人物形象及其商品与涉嫌侵权的商品进行异同性比对鉴定后，结论为当事人生产的“玩具（宇宙超人）”（5寸）、“玩具（宇宙超人）”（12寸）、“玩具（2号）”（5寸）和“玩具（2号）”（12寸）美术作品与圆谷制作株式会社授权生产的《罗布奥特曼》系列中的罗索奥特曼（烈火形态）和罗索奥特曼（旋风形态）以及布鲁奥特曼（跃水形态）和布鲁奥特曼（旋风形态）美术作品构成实质性相似。执法部门认为，当事人的上述行为侵犯了著作权人美术作品的复制权的权利，给著作权人造成了损失，构成了不正当竞争，扰乱了社会经营秩序和玩具市场的知识产权环境，同时损害了社会公共利益，可以予以责令停止侵权，并予以没收侵权作品和罚款的行政处罚。2、关于美术作品实质性相似在著作权行政执法中的认定；
2019年5月6日，珠海市文化广电旅游体育局对当事人作出如下处罚：1.责令当事人立即停止侵权行为；2.没收证据异地登记保存的侵权复制品“玩具（宇宙超人）”产品（12寸）300个、“玩具（宇宙超人）”产品（5寸）300个、“玩具（2号）”（12寸）300个和“玩具（2号）”（5寸）300个共1200个，待集中销毁；3.罚款人民币20万元。
该案涉及美术作品著作权利的保护，专业性强。当事人在其生产的玩具产品中夹杂一些自己设计的新功能来掩盖侵权事实，作案手段隐蔽。准确把握复制行为的本质是办理该案中的关键，也是能否准确打击侵权行为、保护被侵权人合法权益的关键。在案件受理投诉、案件调查、案件查处中，执法人员多次与笔者沟通，讨论涉案的难点、要点。本案主要涉及美术作品著作权复制权侵权行为的认定，具体包括如下三个问题：1、如何理解本案中美术作品从立体到立体的复制侵权问题？本案中，权利人的美术作品为影视作品中包含的立体美术形象，而侵权产品为立体玩具模型。根据复制行为涉及的载体类型，可以将本案所涉的复制行为归类为“从立体到立体”的复制。无论是先根据权利人立体艺术品绘制平面设计图、再根据平面设计图复制原立体作品，还是直接根据立体艺术品制作出相同大小或等比例缩放的立体艺术品，都是属于典型的“从立体到立体”的复制。[1]复制权是著作权人享有的复制作品的专有权利，他人未经许可又缺乏法律规定的特定事由，对作品实施复制行为，即构成对复制权的侵犯。本案中的侵权人未经许可实施了受复制权控制的行为，因而构成侵犯复制权。关于美术作品的实质性相似判断，美国司法上确立了“整体概念与感觉测试法”（total concept and feel），其判断方式主要是根据权利人作品与侵权人作品在整体概念以及给人的感觉上是否一致。之所以将美术作品实质性相似的判断与人的整体感觉相联系，是因为美术作品的价值主要在于它传递给人们的视觉感受，由此功能进而产生的结果正是审美意义。[2]而我国大陆对于美术作品实质性相似的判定则普遍采用“抽象测试法”，即通过分析解构进行细节对比。本案中的执法人员在进行比较判断时，也是运用了这一方法。本案中，侵权人作品与权利人作品仅在颜色、条纹上存在细微差别，但整体的人物造型（包括面部和衣着等设计）均保留了原作品的基本表达。基于上述比较，执法人员认为二者构成实质性相似是准确的。在执法过程中，侵权人提出其就涉案美术作品做出了新的功能性设计，并已经提出专利申请，想以此证明其产品不同于权利人作品。事实上，本案中侵权人是否在权利人美术作品的基础上增加了功能性设计，这一问题尚无法确定。即便侵权人确实在权利人作品的基础上增加了具有独创性的新的表达，也不影响其构成著作权侵权的判断，而仅仅是影响侵犯了权利人何种权利的判断。如果侵权人所新增的功能性设计未在视觉上形成与原作品的明显差异，则其构成对权利人复制权的侵犯；如果权利人所新增的功能性设计在视觉上改变了原作品，形成了具有独创性的新表达，则其构成对权利人改编权的侵犯。著作权利的本质是私权利，但著作权利在许可使用和公共传播过程中与公共利益紧密相关。著作权行政执法的介入前提是侵权行为同时损害社会公共利益。从涉及著作权法中的公共利益来看，著作权利在使用和传播过程中主要体现为与公众利害关系相关的公共传播、公共秩序、公平竞争、公共安全、公共道德等特点。损害公共利益的认定既要考虑著作权利传播特点的客观因素，也要考虑侵犯著作权利的主观因素；既要考虑侵权行为的结果定性，也要考虑侵权过程的定量分析。对损害公共利益的认定标准应主要从屡次侵权、恶意侵权、内容违规侵权、经营性侵权等方面予以考虑。[3]本案中，执法部门认为，当事人未经权利人许可，擅自复制他人著名卡通人物奥特曼美术作品形象的行为侵犯了著作权人的权利，给著作权人造成了损失，构成了不正当竞争，主观故意明显，扰乱了社会经营秩序和玩具市场的知识产权环境。根据国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解使用损害公共利益有关问题的复函》（国权办[2006]43号）[4] 中“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”的表述。据此，认定当事人的侵权行为同时损害了公共利益是准确、适当的，可以予以行政处罚。
该案是迄今为止珠海市在玩具生产领域查处的第一起版权行政处罚案件，也是近年来地方版权行政执法部门查处的首例涉及日本著名动漫卡通玩具作品的著作权侵权的行政处罚案件，在市场引起较大反响。该案对于准确把握美术作品的复制权侵权行为、著作权行政执法中对实质性相似的认定方法，以及解决类似案件中的疑难问题具有重要意义。本案的查处也彰显了珠海市版权管理部门、执法部门对侵犯知识产权违法行为的惩治力度，以及勇于探索知识产权行政保护的技巧和方法的决心。
[1]参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社第四版，第136页。[2]参见唐昭红：《美术作品著作权保护的比较研究》，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》，2004年3月第6卷第1期。[3] 参见杨勇：《著作权法中损害公共利益的认定研究》，载《中国版权》2016年第5期[4] 参见国家版权局：《关于查处著作权侵权案件如何理解使用损害公共利益有关问题的复函》（国权办[2006]43号）