黄绍坤：公司担保中相对人善意的判断标准——兼评《担保制度司法解释》第7条
目次
一、问题的提出
二、信赖原则:相对人善意判断的理论依据
(一)代表理论作为相对人善意判断的基础
(二)信赖原则在公司对外担保中的具体演绎
三、信赖的底色:相对人善意判断中的身份要素
(一)身份区分的依据:民商区分及可信赖要素品质差异
(二)身份区分对相对人善意判断的具体影响
四、公司决议作为信赖基础时的判断标准
(一)相对人核查公司决议的正当性
(二)形式核查公司决议的无价值性
(三)相对人对公司决议的核实范围
五、公司决议外可信赖事实类型及兜底补充
(一)主观+客观:相对人善意的双重判断
(二)公司决议外可信赖事实的类型
(三)其他事实信赖品质应达到盖然性程度
结 论
内容摘要
因未完全贯彻信赖理论,《担保制度司法解释》中公司担保相对人善意判断之规定存在定义狭隘、情形类型化不足、善意判断依据单一等不足。基于信赖理论的展开,代表人权限应源自决议授权,而非身份附带,法定代表人外的其他主体亦可为代表人,但不同身份所负载的可信赖程度不同,可以影响审查义务的强弱程度。相对人形式审查公司决议并无实益,其需对印章、代表人身份、管理性强制规范等进行相应核查,但核查范围应满足易获取性、明显外观瑕疵、信息归纳简易性等要求。此外,被披露的信息、交易习惯等事实单一或相互结合,能够达到推定代表人有代表权的程度,相对人基于此产生的信赖,仍为善意,但明知无公司决议的情形除外。
关键词
越权担保 信赖原则 善意判定 审查义务
一、问题的提出
公司对外担保问题是法学界关注度最高、司法实践中争议最大的问题之一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度司法解释》)为解决该问题,第7-12条设置了细化规则,相对人善意认定是其主要内容。但公司担保相对人善意认定规范仍存在定义狭隘、忽视行为人判断能力、类型化不足、善意判断依据单一、决议审查范围过于刚性、忽视行为人主观要件等不足。
《公司法》第16条是公司对外担保制度的核心条款。关于其性质,主要存在“法律规范属性说”“内部管理规范说”“法定权限限制说”三种学说,“法定权限限制说”为主流学说。在主流学说内,相对人善意认定成为合同效力判定的核心。针对相对人善意判定的理论基础,学界存在能类推和不能类推表见代表理论两种观点。针对相对人善意是否以审查义务为必要,存在无审查义务、形式审查义务、突破形式审查义务三种观点。因为立法、学界、司法未形成同一理论语境,相关争议问题几经讨论但仍未能解决。
公司担保中相对人善意认定是私法中善意认定的子项,其应被置于私法中善意认定理论体系。结合善意认定理论架构,公司相对人善意认定涉及主观要素和客观要素,主观要素是不同当事人的认知能力差异,客观要素包括公司决议及其他可信赖事实。相对人的不同身份构成善意认定的不同“底色”,在此基础上,结合公司决议或其他可信赖要素,才能最终完成相对人善意之认定。
二、信赖原则:相对人善意判断的理论依据
公司担保中的善意判定不是一个孤立的问题,规范背后存在一个抽象的理论体系作为支撑。虽然《担保制度司法解释》以表见代表理论为基础判定公司代表人越权担保时的合同效力,但亦有观点认为,公司越权代表的私法归属不能套用代理理论。由此,仍需探讨相对人善意的判断标准是否为信赖原则在表见代表中的具体演绎。
(一)代表理论作为相对人善意判断的基础
立法者认为我国立法采取的是法人实在说。依据该理论,法定代表人作为公司的有机组成部分,两者为同一人格,而非两个法律主体,由此公司与其代表人之间并不存在法律效果归属问题。若是如此,公司、法定代表人、相对人之间便是单一法律关系,在公司内部就无代表关系的存在。
但在公司活动中全面贯彻法人实在说存有不妥,如是则会将公司治理隐藏于“黑幕”之下,必然会滋生不法,诱发公司治理者的道德风险。虽然法人实在说在法人人格权、法人基本权利、法人作为买卖标的物、社会责任承担等领域具备较强的解释力,但是公司法中的诸多制度设计与法人实在说存在逻辑冲突,而且在诸多领域法人拟制说更具说服力。例如意思形成程序、公司行为模式、内部管理架构、法人侵权的两罚制、人格否定、越权制度等。实际上,法人拟制说抑或法人实在说,择一而取之,并无实益,而应坚持法律实用主义,区分不同事由进而依托更具解释力的学说进行解释方为妥适。
《公司法》第16条作为公司内部授权的授权性规范,违反该条规定,公司代表人以公司名义开展的担保行为即是越权行为。为了更好地明晰责任,避免将法定代表人意思完全视为公司意思,可以降低法定代表人的道德风险。由此,宜采法人拟制说作为分析公司代表人越权担保的理论基础。准此,在公司对外担保中,法定代表人不能直接等同于公司,其身份要素并不足够证实其具备代表公司对外担保的完整授权。而应依据法人拟制说,在判断法定代表人是否存在对外担保权限时,除身份要素外,仍需考量其他可信赖要素。
一般认为法人拟制说导向的是代理理论。在德国,代理制度存在“本人说”和“代表说”。依据“本人说”,代理人并不发出意思表示,仅是本人意志的传达者,但该说无法解释为何代理人必须具备行为能力这一问题。作为通说的“代表说”认为,代理行为中涉及本人、代理人和第三人,代理行为的意思表示由代理人发出,但法效果归属于本人,与“代表说”相呼应的是代理无因性和分离理论。基于分离理论,授权行为的效力与代理行为的效力并无直接关联关系。授权行为是本人与代理人之间的法律行为,本人将处置自身权利的“权力”交予代理人,并同意将法效果归属于自己,法律性质上属于单方行为。依据代理理论,公司对代表人的授权行为与代表人与第三人间的代理行为是分离关系。基于上述分析,公司为他人担保行为应类推适用代理分析架构。公司代表人对外担保的法律关系可表述如下:
如上图所见,公司与代表人间的基础关系是雇佣关系抑或是法定代表人关系。公司与代表人之间为基础授权关系(内部关系),授权关系不受基础关系的影响。代表人以公司(被代表人)名义与相对人达成担保合意,公司与相对人构成担保关系(外部关系)。基于分离理论,公司为他人担保决议的效力与担保合同的效力并没有直接的关联。在公司代表人无代表权时,如若其具备足够强度的可信赖表征,为保护善意的第三人,依据表见代理理论,应将无权代表人意思表示的法效果直接归属于公司。
(二)信赖原则在公司对外担保中的具体演绎
信赖原则是公司承受代表人越权法效果的法理基础,在不同场景有着不同的具体演绎。由此,有必要在公司担保场景中明确信赖原则的具体表征。
1.依据风险归责原则配置信赖责任
目前学界关于表见代理构成要件,存在单一要件说、隐藏的双重要件说和双重要件说等观点。从理论溯源看,我国表见代理理论深受德国和日本的影响。德日理论发展以寻求本人与第三人利益平衡和判断的可操作性为目标。理论发展至今,德国通说赞同善意信赖和本人可归责性二元判断标准。日本学界经过长时间讨论后,目前以“正当理由归责性考虑说”为通说,此与我国将可归责性隐于善意判断的观点一致。基于此,《民法典》第85条第3款等所规定的“善意”要件,需要通过法释义方法,将可归责性纳入相对人善意判断的标准体系。
公司担保决议是典型的组织行为。公司在运行过程中应尽到注意义务,通过程序设置等减少风险,而且由公司对其组织行为进行风险管控,具备信息、成本等优势。为督促公司管控风险的积极性和实现担保参与者之间的利益平衡,法律制度应基于风险来分配相应责任,这也是企业责任归责原则的应有之意。此外,在表见代表中,信赖的产生皆基于一定外观信息,而这些可信赖外观的出现,多是因为被代表人未尽到谨慎义务所导致的后果。基于此,风险归责原则的核心在于确定哪些权利外观所导致的风险应由被代表人承受。
因为权利的各种外观都附带着或多或少的可信赖性,当权利外观所附带可信赖性较弱的情形下,原本潜在的风险,会因为相对人轻率与疏忽,最终得以真正呈现。为实现不同主体的利益均衡,避免疏于自我保护者获得更多利益,因相对人疏忽产生的错误信赖并不值得保护。虽然很多情形下,公司是公司对外担保中“错误信赖”的制造者,但出于风险控制成本考虑,法律秩序不能要求公司对风险发生承担全部责任。基于此,可归责性的判断依据构成相对人“应当知道”范围的客观标准。当相对人审查越权与否成本更低时,如若其因疏忽而未予审查,则其属于应知而未知的情形,不构成善意相对人。
2.相对人合理信赖判定标准严格化的价值基础
随着社会发展,熟人社会快速转向陌生人社会,民事主体行为外观所附带的可信赖性日益受到重视,否则社会经济生活将无法有序、高效运转,这是表见代理制度产生的社会背景,外观信赖的制度功能在于保护交易人的信赖利益,制度设置如果疏于对交易安全的保护,则会引起怀疑和担忧交易的公众效应。而且公司对外担保属于金融的有机组成部分,金融安全已经可以上升到国家安全。在此背景下,不仅有必要保护公司对外担保的整体性安全,而且也不能忽视对公司静态财产安全的保护。
为保证公司财产的安全,《公司法》第104、121条规定公司转让、出售重大资产或对外提供担保等事项须经股东大会决议。《公司法》第16条的立法目的也是为了预防公司资产不当减损。从体系解释和目的解释看,《公司法》第104、121条所涉及的担保应与《公司法》第16条中的担保具有同一内涵,故第16条中“担保”不应包括担保商以营利为目的的营业型担保。由此,该条所谓的“担保”是公司偶发的、非营利的行为。这也可以从《担保制度司法解释》第11条专业担保公司的除外规定中得到印证。
非营业行为与持续性的商品买卖行为差异巨大,其并无通过减弱核查义务以及赋予商事行为强外观信赖,来降低交易成本、提升交易效率的制度价值需求。在公司对外担保时,对交易效率的价值追求应退居次要地位,而优先保护公司资产安全。由此,法院在解释适用法律时,为平衡好各方利益,应弱化公司为他人担保行为外观的可信赖程度,强化相对人对公司决议等文件的核查义务。
3.公司外部治理需求:相对人突破外观信赖的依据
广义的公司治理是指以公司价值最大化为目标的一整套约束激励手段和制衡机制,核心价值在于处理股东与职业经理人间的“委托—代理”关系,目的是预防公司代表人出现道德风险,损害股东、公司利益。公司治理的制度结构包括内部治理和外部治理,外部治理是指通过公司外部因素和手段,借助外部核查和系列法律规范设置对公司进行治理。当公司内部治理成本过高抑或管理失灵时,就需要通过外部治理对内部治理的薄弱部分进行补强,两者配合方可实现对公司的有效治理。
基于风险归责理论,只有当真实权利人以某种方式参与,促成错误形态,或错误形态的形成在其应负担的风控范围内时,其才应承担越权代理的法效果。公司管理模式是由公司法律特性所决定的,公司代表等主体在治理公司以及开展对外活动时,应秉承忠实与勤勉理念。但公司部门的功能设置存在固有缺陷,特别是在大股东出任法定代表人时,法定代表人等越权行为只能依靠法定代表人等内心职业道德和行为后果处罚进行规范。此即为内部治理的无力之处,需要外部治理的配合。
此外,公司开展对外活动必须藉由代表人实施,当两者利益不一致时,代表人通常无法像作为血脉至亲的法定代理人一样为本人谋利益。越权代表源自公司制度设置的本身缺陷,且无法自我克服,需有外部治理的配合。准此,内外治理的界限是相对人有无过失的分界线,要求其突破对行为外观消极的信赖,当其未履行外部治理职责,对决议等授权基础进行审查时,即存在过失。
三、信赖的底色:相对人善意判断中的身份要素
公司为他人担保主要涉及四方主体:担保人(公司)、代表人、被担保人(债务人)、相对人(债权人)。在司法实践中,各主体皆呈现出多样的身份实况,身份要素是信赖原则发挥法律功能的底色。
(一)身份区分的依据:民商区分及可信赖要素品质差异
在司法实践中,已有诸多裁判对公司担保参与人的不同身份进行区别对待。但《担保制度司法解释》第7条规定,公司法定代表人是公司对外担保的代表人,而未言明其他人员可否为公司担保的代表人。由此出现了立法与司法的错位,有必要探明背后理论脉络,推动立法与司法的接轨。
在判断相对人善意时,需要区分各参与人的身份。这首先是因为,当事人的身份区分背后是社会生活习惯和经验的差别,进而考察代理制度在民商领域的不同体现。民事代理是为打破个人行为的时空限制,一般为个别授权;而商事代表则是企业活动的必然,一般为概括授权,两者在思维方式和价值支撑等方面存在不同。表见代表中相对人善意的判断,考量参与人身份区别,主要是因为不同主体所具备的判断能力存在差别,而忽视这些差异就会造成裁判结果的实质不公平。
其次,基于信赖原则的基本法理,第三人注意程度与权利外观的客观品质成反比,当个案情势足够使人产生怀疑时,相对人应承担审查职责。准此,不同主体的身份因登记公示与否和职位高低,其可信赖的品质存有不同。但登记仅是公示媒介之一,仍需考量其他事物的可信赖性,例如物权变动中占有同样具有公示作用。当身份外观的可信赖品质弱时,相对人应更为谨慎地进行辨识。
此外,善意判断是依据可信赖事实组合构成的综合性要素进行的判断,且判断结论具有弹性。可信赖性并不是有和无的问题,而是多与少的问题,如果忽视公司对外担保行为人的身份差异,赋予不同身份等同的可信赖程度,这就违反了信赖原则中善意判断的基本法理。所以,在判断相对人是否为善意时,法官应行使自由裁量权,充分考量当事人的行为能力、身份外观等具体情节,以在复杂情形中实现多方利益平衡。
(二)身份区分对相对人善意判断的具体影响
公司对外担保参与者身份差异可反映到公司信息公示制度、组织架构、决议的生成程序等方面,会影响到当事人识别能力、信息发现的难易程度、举证责任配置等,进而导向相对人善意判断的不同标准。笔者通过案例归纳,将之类型化如下。
类型一,公司性质区分对相对人善意判断的影响。公司性质区分会对信息获取、信息核查范围产生影响。在“江苏银大公司案”中,法院认为,担保人为有限责任公司,公司章程等无对外公示的法定义务,不具备对外效力。而在“工商银行闽都支行案”中,法院认为,涉案公司系上市公司,公司章程具有公开性,且闽都支行亦收到过涉案公司章程,因此其应当知悉公司章程中担保限制条款,不属于善意相对人。从上述两案看,公司性质会影响相对人获取相关信息的难易程度和齐全性,进而会影响到相对人应核查的信息范围。
类型二,代表人身份区分对相对人善意判断的影响。代表人身份区分本质是商事代表与民事代理的区分。公司需依靠代表人开展法律行为,但代表人并不能恣意以公司名义开展活动,其代表权应具备有效的授权基础。在实践中,授权存在两种类型:一是基于代表人身份的概括性授权,且此类授权一般不能也不应受到限制;二是特别授权,此类授权事项主要是指涉及公司本身存续、股东权益的非经营性事务,应遵循“一事一授权”原则。但《担保制度司法解释》第7条、《九民纪要》第17条将公司对外担保的代表人限定为法定代表人抑或经其授权的其他人员,而未考虑公司决议具备身份授权和行为授权的双重效力。这一立法逻辑将法定代表人的权力置于公司决议效力之上,违背了公司内部权力架构。此外,在司法实践中,非法定代表人的董事长、总经理代表公司开展担保的案例比比皆是,因其职务身份而具备普遍性的社会信赖,将之排除于担保代表人之外,亦有违社会的一般认知。
在代表人越权担保语境下,法定代表人越权担保适用《民法典》第504条确定担保行为效力,其他主体越权担保则适用《民法典》第172条判断担保行为效力。依第172条规定,相对人善意标准为“有理由相信”,依第504条规定,相对人善意判断标准为“知道抑或应当知道”。商事领域中的法律行为具有特殊性,这种特殊性主要源自注册登记或公示产生的权利表象。此权利表象具有真实性、对抗性等法律效力。权利外观可信赖程度与主观要件是负相关关系,权利外观可信赖性越强,对主观要件的要求就愈低。法定代表人负载着强信赖外观,由此应对相对人采善意推定规则,如果相对人无重大过失,法定代表人行为的法律效果即应归属于公司。
类型三,债权人身份区分对相对人核查义务的范围与强度的影响。依据《公司法》第16条第1款和第2款规定,债务人因身份差异而采用不同的内部决议程序,公司为股东或实际控制人提供担保时,需要满足更为严格的内部程序要求。公司为股东或实际控制人提供担保时,相对人的关注对象是股东(大)会决议。公司为其他人进行担保时,相对人则应核查公司章程及相应决议。而如果公司章程未规定公司为他人关联担保事宜,出于对相对人利益的优先保护,公司无论以股东会决议,还是董事会决议完成授权,皆可视为公司真实意思。
类型四,相对人身份区分对相对人核查事项强度的影响。在“河北敬业公司案”中,法院认为,圣帝公司法定代表人谢某提供的《反担保担保书》中没有公司决议文件,而敬业公司作为专门的担保公司,其应该对谢某是否越权具有更为审慎的核查义务,因其未对圣帝公司决议进行形式核查,故其不为善意。此外,在“刘某诉湖北银行案”中,法官认为,刘某虽然是自然人,但以前从事过民间借贷业务可以归类为商人,由此其应该负有对公章、决议的审查义务。于此案中法官特别关注了当事人的商人身份,一定程度上体现了民商事案件的“分调裁”思想。当然,商人身份不能决定当事人应注意事项的类别,仅会影响核查义务的深度与强度。
四、公司决议作为信赖基础时的判断标准
在理论界和司法实践中,相对人应否承担对公司决议的审查义务争议频频。基于信赖原则在公司对外担保语境中的具体演绎,相对人应当审核公司对外担保决议。
(一)相对人核查公司决议的正当性
相对人对公司决议的核查是外部治理行为。公司内部与外部治理的合理配置可优化治理成本,减少公司对代表越权的风控成本。在公司为他人担保时,相对人对公司代表人身份、公司决议、公司章程等进行一定程度的核查,能够在很大程度上减少代表人的越权行为。故为了合理分配公司与相对人的管理职能,减少代表人滥用权利和机会主义的心理期待,判定公司担保中相对人是否构成善意时,应突破消极的外观信赖,强化其审慎义务。
相对人核查公司决议可以实现不同主体间的利益平衡。在实际操作过程中,即便被担保人可能会通过反担保等来减弱公司担保的风险,但这种操作并不能消除代表人越权及担保履行后追偿不能的风险。在担保关系中。相对人作为纯受益方,应当承担更高的注意义务,以减少公司代表人可能存在的越权行为。就融资市场而言,相对人审查义务、担保人配合义务等制度设置,可以在一定程度上“刺破”行为外观,形成良好的市场氛围。由此可见,弱化外观信赖、强化相对核查义务有利于实现双方利益平衡,且不会过度增加交易成本和融资难度。
从比较法看,域外诸国废除“推定知晓原则”和“越权原则”后,在公司为他人担保领域仍存在配套措施,例如“安全港”理论和合理营业判断标准等,以填补上述两个原则退出后公司利益保护的漏洞。而我国则从严格限制对外担保的极端直接划向了属于风险防控的另一个极端。为缓和缺乏配套措施带来的风险,在公司对外担保制度中,应强化相对人的注意义务,要求其对授权基础进行一定程度的核查。相对人只有尽到核查义务方构成表见代表行为,公司代表人越权担保行为才属有效。
(二)形式核查公司决议的无价值性
形式核查是与实质核查相对的一种核查形式,在行政法、工商登记、知识产权、法院立案等领域皆有所呈现,主要是对文件是否齐全、形式是否合法的核查,而不需形式核查人去辨识内容的真伪。
从核查效果看,形式核查公司决议并不能真正达到阻却风险发生的目的。如在“高远控股与李某案”中,法官认为,要求相对人对董事会决议进行实质核查过于严格,而形式核查又常流于形式。要求当事人进行形式核查并不能真正预防代表人对公司和股东利益的侵害。所以,《九民纪要》第19条规定,相对人需核查决议是否为有权机构作出、是否经由法定或章程规定多数决通过、表决人是否适格等,这即是对形式审查的突破。
随着科技发展,假冒公司决议、公章等文件的成本低廉、操作简单,单纯的形式核查并无实益。但依据实质核查之内涵,相对人不仅要核查必要材料的完备性,还需要穷尽审查手段对材料的真实性进行审查。可见,苛求相对人对公司对外担保决议进行实质核查,无疑会大大增加交易成本,影响交易效率,还会增加相对人核查不利的风险,显不可行。
(三)相对人对公司决议的核实范围
相对人核查义务限度的确定,既要避免核查流于形式,又预防实质核查过于苛刻。相对人应在一定程度上突破形式审查,对文件部分内容的真伪进行一定程度的核查。但过犹不及,应充分考量信息获取的难易、信息计算归纳的繁简程度、证件鉴定的专业性等,以谨慎限定相对人应核查的范围。相对人除对代表人提供的文件进行相互比对,核查赞成票比例、签名外,还需履行以下审查义务:
其一,公司提供的文件内容与公司公示信息是否存有抵牾。在司法实践中,代表人提供的印章与公示印章存有不同的情形十分常见,如在“招商银行诉振邦集团案”中,《担保协议》上5枚印章除了振邦集团的印章外皆为伪造,其中股东“辽宁科技创业投资有限责任公司”的印章名称没有“有限”二字,另一股东所盖印章名称是更名前的作废旧印章。二审法院认为这属于招商银行应当知道的内容。然而最高人民法院持反对观点,认为决议中印章瑕疵需专业机构鉴定方能识别、查询工商登记方能知晓、谙熟公司法者才能规避该风险。但上案中印章缺失“有限”两字且企业名称不一,非专业人士简单观察即可知晓。当然印章瑕疵有多种情形,发现瑕疵的难易程度不一。对印章瑕疵的核查程度要求,可借鉴“刘某与光彩支行案”所确定之规则,印章外观及用途瑕疵应为明显瑕疵。此外,印章不仅能被公安部门调阅,亦可在各省市“印章治安管理信息系统”查阅。此时,相对人应更深入地探寻公司的真实意思,否则即为重大过失。
其二,公司代表人身份的真伪性需要相对人进行一定程度的核查。在“魏某诉运鲁公司案”中,法官认为,运鲁公司原股东姜某2013年已将股份转让,2015年担保时已非公司股东和法定代表人,因相对人魏某未对此进行核查,故其未尽到核查义务。在实践中,公司法定代表人、公司股权分布情况等企业的基本信息可在“国家企业信用信息公示系统”“企查查”“天眼查”等信息公布平台简单获得,而且随着《国务院关于加快推进“五证合一、一照一码”登记制度改革的通知》的落地以及信息公示系统的日渐完善,此类查询亦会愈来愈容易。所以法定代表人、公司经理、股东身份以及持股比例应属于核查事项。但在公司交叉持股情形下,有时需复杂计算与信息归纳方能于繁杂的持股网络中确定实际控制人身份,这需要耗费大量时间与人力物力,且非专业人士难以梳理清楚,故复杂查询、计算才能获得的真实信息不属于相对人的核查内容。
除公司法外,仍有诸多行政规范性文件对公司为他人担保进行限制,基于法律因公示而推定知悉之法理,此类管理性规范应在一定程度上属于应审核内容。如在“中国银行桐城路支行诉东方公司案”中,法官认为,银行应依据《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业房地产抵押的特殊规定,要求担保人提供相关批准文件。此类规范有《对外劳务合作风险处置备用金管理办法(试行)(附件1)》第3条规定对外劳务合作企业不得以缴纳备用金的有关凭证设定担保,等等。最常见的是各市、区对国有企业对外担保的限制,如对担保对象的限制,《上海市奉贤区国有企业对外担保业务备案办事指南》第5条;对担保数额的限制,《广州市市属国有企业担保管理办法(试行)》第4条;对审批条件的限制,《安徽省省属企业担保管理暂行办法》第16条,等等。此类规范不胜枚举,如果皆要相对人对其进行审核则过于严苛。但仍需考虑到,对公司为他人担保的限制多属于细化规范,很难由法律、行政法规进行事无巨细的规范,故部门规章等高级别规范亦应作为法官考量的要素之一。此外,在判断相对人善意与否时,宜考虑行政规范性文件等规则背后蕴含国家政策和社会公序良俗,如果与国家利益和社会秩序关联紧密,例如国有公司对外担保,则要求相对人对相关文件负有更强的核查义务。
此外,在公司决议有可撤销瑕疵情形时,相对人的核查义务应仅限于内容瑕疵,而不能要求相对人对公司程序瑕疵进行核查。在“小南山公司案”中,法官认为小南山公司内部决议的程序瑕疵及董事签名真实与否,不影响公司为他人担保行为的效力。但需要注意的是,公司决议瑕疵应否属于被知悉的事项,仍需满足易于发现、归纳之特征。如若股东在公司决议签字时,将召集程序瑕疵反映在公司决议的纸质文档上,表决程序中表决权人应回避而未回避等可从文件信息中简单推知的决议瑕疵,属于应当知道的瑕疵范畴。
五、公司决议外可信赖事实类型及兜底补充
《担保制度司法解释》第8、9条和《九民纪要》第19条规定,在五种特殊情况下,相对人即便未审查公司决议,公司代表人越权担保的法效果亦应归于公司。这背后蕴含着善意判定的基本法理,即善意认定是基于不同可信赖事实组合的综合性判断。信赖要素是一个综合系统,公司对外担保决议仅是相对人信赖的来源之一。相对人基于其他可信赖事实而做出的决定,亦属善意。
(一)主观+客观:相对人善意的双重判断
《九民纪要》第19条规定,只要存在公司为其控制的公司进行担保、互保、三分之二控股股东签字同意等五种客观情形,无论相对人主观状况如何,都构成表见代表。公司作为法律主体,其意思表示需要通过公司决议的形式作出。虽然绝对多数控股股东签字同意,即预示着公司决议会通过,但出于对公司决议程序正义的尊重,仍不能直接将大股东意思表示等同于公司的意思表示。而相对人明知不存在相关的公司决议,仍然签署担保合同,即存在明显过错。
我国通说认为,表见代理需要考虑到合理信赖和相对人的可归责性。基于此,相对人只有基于代理资格证明产生的信赖,才有保护的必要性。在相对人存在过错情形下,依据《民法典》第171条第4款规定,相对人知道或应当知道行为人为无权代理时,代理之效果意思不能归属于所谓的被代理人,其责任应按照相对人与行为人双方过错程度分担。《九民纪要》第19条前3款实际上违背了《民法典》第171条第4款的规范意蕴,保护了恶意相对人。
此外,公司属于独立人格的企业法人,无法自主表意,需要依托代表人作为其意思表示的传达人。在我国,许多公司存在制度不健全、管理失范等问题,法定代表人、高管由大股东兼任的情形十分常见。这就很容易发生代表权滥用、法定代表人与公司人格混同等问题,会动摇公司的独立人格地位。而基于《九民纪要》第19条的规范内容,相对人在明知公司未对代表人进行对外担保授权情形下,将公司代表人的意思表示等同于公司的意思表示,为公司人格混同披上合法外衣,实属不当。
在互保等情形中,被代表的公司对被担保债权享有一定利益。进而言之,即便越权担保的效果归属于公司,并不会使公司利益严重受损。但即便公司享有相应利益,也并不必然得出在代表人越权且相对人恶意情形下,可以突破商事代表中的信赖原则。从利益衡量角度看,公司代表人越权担保的效果归属不仅应考虑相对人、公司间的利益衡量,亦应照顾到中小股东、债权人的利益。公司对外担保意味着公司财产存在减少的风险。公司中小股东、其他债权人的利益即可能会遭受损害。而在相对人明知存在越权代理的情形下,其权益并非完全不受保护,可以依据过失相抵原则分担责任,对其进行一定程度的保障。
由此,公司代表人越权代表法律效果的归属,应回归到制度本质,并将利益衡量之方法融入到事实可信赖性强弱的判断。相对人仅在不知道存在越权代表时,基于一定可信赖要素所作出的行为才有保护的必要。准此,《九民纪要》第19条应删除“相对人知道不存在公司决议”的前提要件。
(二)公司决议外可信赖事实的类型
相对人信赖来源于类型多样的具体事实,其中单一或多样结合可以在一定程度上推断出公司代表人的授权状况。面对多样的信赖来源之组合,需要明确在何种情形下以及可信赖性达到何种程度时,具有主观善意的相对人才应予以保护。首先,基于公示信息的信赖。《九民纪要》第22条规定,相对人基于对上市公司所披露信息的信赖而签订的担保合同为有效合同。这是因为,信息披露的目的在于公示相关信息,会产生相应的信赖。由此,上市公司披露的信息具有一定的信赖外观,公示的信息可视为公司的意思表示。在此情形下,相对人就没有必要再经过其他途径去考证公司的真实意思。
其次,相对人基于代表人对公司的控制能力,可以推定出其有代表权。在“亿达信公司案”中,刘某为亿达信公司总经理,也持有公司《授权书》,且当地人都知道公司股东是刘某及其兄弟。法院认为,虽然相对人未核查公司章程、决议,但担保行为有效。在“和昌公司与陈某案”中,和昌公司章程规定为他人担保须经董事会决议,虽然相对人未对公司决议等进行核查,但该公司董事皆是代表人潘某所委派,所以潘某的担保行为应对和昌公司发生效力。由此可见,在相对人知道公司代表人能够决定公司意思表示时,相对人不需要去寻找其他信赖事实,即可推定公司代表人的意思表示存在公司授权。
此外,交易习惯亦可成为相对人的信赖来源。在经济生活中,“经济发展与担保物权是相互为用的两只手”。随着市场经济的活跃与发展,担保人与相对人间可能存在多次担保的情形,如果依两者间的交易习惯,相对人不需对公司决议等进行核查,且公司皆承认代表人的担保行为时,基于对商事习惯的尊重和默示授权原则,公司不能以相对人未对公司决议等进行核查作为抗辩事由。
(三)其他事实信赖品质应达到盖然性程度
经济生活中情形多变,状态多样,对此,列举方法无法应对复杂的社会现状。当出现列举之外的情形时,为更周延保护相对人利益,仍需基于立法目的和价值考量,设置兜底性规定对其进行保护。对善意相对人的保护,本质上是对相对人积极信赖的保护,即当不同事实通过单一或组合后,其可信赖品质达到了一定程度,相对人对这些事实的信赖,不属于轻信。但需要明确相对人判断依托的事实之信赖品质应达到何种程度,才有保护的必要。
在公司代表人越权担保语境中,越权代表人往往以一定身份出现或提供相应文件等证明材料,这些具体情事构成信赖产生的基础,而相对人基于这些具体证明材料的组合,可以推定出代表人应该具备授权基础,且这种推定应符合社会常理。但是,要求相对人推定达到排除其他怀疑的程度,会导致相对人承担过高的注意义务,而且在实践中也不具有可操作性。由此,在司法裁判中,由可信赖事实构成证据组合,证据的证明力能够达到盖然性的时候,裁判者应认定相对人为善意。准此,宜采列举加兜底的立法模式,除上述类型外,相对人能够盖然性地证明为他人担保是公司真实意思的情形,其亦属善意。
相对人基于可信赖事实对推断代表人存在授权基础,运用的是间接事实和具备盖然性的经验法则。经验法则的运用,是基于已被认可的证据,推定代表人之行为是否已有公司授权。其本质上属于事实推定,而非具有分配举证责任功能的法律推定。在进行事实推定时,有时需要一个间接事实和一个盖然性程度的经验法则,即可实现事实推定,而有时则需诸多间接事实与多个经验法则才能实现。当然,这种经验判断的精细化操作,一方面需要司法裁判的积累,一方面需要研究者的汇编整理。
结 论
相对人善意认定是信赖原则的具体演绎,是基于可信赖事实的综合性判断。因为信赖要素具备多样性,事实的可信赖程度也存有不同,相对人审查义务的强度边界之判断也因应具备了动态性。在具体判断时,首先需区分相关主体的身份特征,明确不同主体的判断能力,不同身份所负载的可信赖程度,以此作为相对人善意判断的基础。相对人应审查公司决议,除对文件数量、形式进行核查外,仍需审查印章、法定代表人、经理职务、股东身份、相关管理性强制规范等,但核查强度应受易获取性、外观瑕疵的显著性、信息归纳与计算的简易性的限制。公司决议仅是相对人善意判定依据之一,为周延保护相对人利益,相对人能够证明为他人担保是公司真实意思,且依据经验法则证明力强度达到盖然性的,相对人亦为善意。
END
（责任编辑：张 红）
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