马驰：法无规定意味着什么？

目次

一、法律漏洞与空洞说

二、非空洞说与一般消极原则

三、对非空洞说的批评

四、兜底规则及其类型

(一)作为实在法规则的兜底规则和作为解释规则的兜底规则

(二)消极结果的兜底规则与积极结果的兜底规则

(三)第一性结果的兜底规则和第二性结果的兜底规则

结  语

内容摘要

关键词

法无规定　法律规范　规范逻辑　兜底规则

法律是人类活动的产物,除非在一个极为宽泛的意义上理解法律的外延,否则实在法不太可能对特定时空中所有的事项均给定解决方案,这意味着“法无规定”在经验的意义上几乎是不可避免的。因此,学者们必须给出一套理论,帮助人们(特别是法官)来妥善应对法无规定的情形。对此,存在两种并不完全一致的努力方向。第一种方向认为法无规定本身并非毫无意义,存在一些应对法无规定的一般性“兜底规则”(Closure Rules),这些兜底规则为人们(包括法官)的行动提供了一定程度的指引。经常被部门法学奉为圭臬的兜底规则有:“法不禁止即自由”(民法)、“法无规定不为罪”(刑法)、“法无授权不可为”(公法)。第二种方向认为法无规定意味着法律对某事项保持了沉默,这种沉默没有向人们提供有意义的指引。对于必须要做出司法裁判的法官来说,他只能采取更为创造性的方法来解决问题(例如类比适用或法官造法)。

在笔者看来,学界现有的讨论大多集中于方法论领域:①如果“法无规定即X”之类的兜底规则是有效的,那么问题是,在法无规定时应当如何理解和适用这类兜底规则。②如果法官在面临法无规定时不必考虑兜底规则,可以立即以创造性的方法处理案件,那么他具体应当如何运用这些方法。不难看出,这两类讨论无论如何开展,它们的预设存在明显的冲突,这里存在一个两类讨论均无法回避的后设问题或元问题(meta-question),笔者将之归纳为“法无规定意味着什么”。这个问题并非“法官在法无规定时应当如何判决”的方法论问题,而是在问,法无规定究竟造成了何种处境。对该问题的回答,并不受制于应对法无规定的具体方法,毋宁是开展这些方法的理论前提和基础——无论是创造式处理还是适用兜底规则。因此,这是一个探究“是什么”的理论问题,而不是探究“应当如何”的实践问题。

在这篇文章中,笔者将借助规范理论和规范逻辑对此问题展开分析,上述争论将以某种更为清晰和准确的方式被展现出来。文章力图证明,“法无规定”在逻辑的意义上的确意味着空洞;但与此同时,各种兜底规则依然应该得到妥善地说明和处理。

一、法律漏洞与空洞说

在谈论“法无规定”时,法律漏洞(gap)的概念一定无法逃避。目前国内学界对法律漏洞的认识大致来源于德国法学方法论中的相关内容。由于主要关注法学方法,这套理论对漏洞的讨论集中在“如何填补漏洞”这个议题上,对法律漏洞的概念争议不大。简言之,德国法学方法论主张,法律漏洞即“违反计划的不圆满”。这是说,根据法律调整的意向、法律的目的,乃至立法者的计划,法律本应对某个问题加以规定,却欠缺适当的规则。或者说,是应当规定却没有规定。

理解该法律漏洞概念的关键在于,必须将此类法律漏洞视为所谓“价值漏洞”(axiological gaps)。价值漏洞的识别,以“法律应当规定什么”或“法律应当如何规定”这类针对法律内容的价值判断为前提。没有这类价值判断,也就无法确认什么是法律应当规定却没有规定的东西。要识别价值漏洞,必须区分法外空间和必须或可能由法律调整的范围。例如,个人思想与信仰、人际社交关系等领域,本不在法律调整的范围内,属于法外空间,法律对此如若没有规定,便谈不上漏洞的问题。但是,“个人思想不受法律调整”,本身不是一个事实判断或逻辑判断,而是一个价值判断。调整个人思想的法律在逻辑上是可能的,在经验层面也存在。而在通过法律调整的意向、法律的目的,乃至立法者的计划等说法确认法律应当调整的范围时,价值判断同样必不可少。正因为对价值判断的依赖,价值漏洞概念的提倡者,时常苦恼于如何区别法律漏洞和法律错误——据说两者均为法律的缺陷,前者是说应当规定而没有规定,后者是说虽有规定但质量欠佳,因而应以法律补充应对法律漏洞,以法律修正应对法律错误。拉伦茨甚至走得更远,他区分了所谓开放漏洞与隐藏漏洞,前者即应当规定而没有规定的情形;后者则指针对特定案件,法律表面上虽然有规范调整,但基于“法律规整目的或其意义脉络”,表面上符合该案件的法律规范应当被排除,以至于该案件实际上缺乏法律规定。识别隐藏漏洞的前提显然在于,法官必须认为某个表面上可以适用至该案件的法律规范并不令人满意,而这种判断仍然是一种价值判断。

本文并不打算采取法学方法论学者所主张的价值漏洞的概念,主要有以下两个方面的考虑。其一,诚如上文所示,价值漏洞概念导致“法律应当规定而没有规定”的情形与“法律有规定但内容不佳”的情形难以有效区分。特别是,将隐藏漏洞的概念引入之后,任何“法律有规定但内容不佳”的情形在原则上均有可能构成法律漏洞。就“法无规定”这一议题而言,本文至多需要关注“法律应当规定而没有规定”的情形,价值漏洞的概念缺乏独立识别此种情形的独立有效标准。第二,“法律应当规定而没有规定”的情形甚至也不能与本文的讨论相兼容。前文已经言明,所谓“法无规定意味着什么”是一个探究是什么的理论问题,是要对法无规定情形进行理论上的描述,并不直接关注应当如何应对法无规定的情形。如果将法无规定理解为法律应当规定而没有规定,则对法律漏洞本身的识别将依赖有关“法律应当规定什么”的价值判断,该价值判断与文章的理论志向不符,将干扰到对法无规定的情形进行理论描述的基本方向。

有鉴于此,本文将采取阿尔乔龙与布柳金所谓“规范漏洞”(normative gaps)的概念。这个概念在形式上非常简单,对于诸多可能的属性(properties)排列组合构成的案件最大集(Universe of Cases,下文简称UC),如果规范体系对其中的某个可能发生的案件缺乏规范,则可认定该规范体系中存在漏洞,反之则该规范体系是完整的(complete)。对于这里的规范,阿尔乔龙与布柳金提到了四种类型,分别是许可P(permitted)、应当或义务O(obligatory)、禁止Pr(prohibited)和中性F(facultative)。当然,按照规范逻辑的一般看法,上述四种规范类型之间存在逻辑关系,即应当p等于不许可非p且允许p(Op=¬P-p∧Pp),禁止p等于不许可p且许可非p(Prp=¬Pp∧P-p),中性p等于许可p且许可非p(Fp=Pp∧P-p)。因此,在多数情况下,逻辑学家们通常只使用O和P两个规范类型。而如果对于一个案件所涉及的行为p来说,O规范或P规范若不存在于某个规范体系中,该规范体系就存在漏洞。很明显,这个漏洞概念是逻辑意义上的,它并不依赖对规范内容的价值判断,也无须法外空间和法律应当调整范围的区分。

接下来的问题是,法律漏洞的存在意味着什么?这里,我们遇到了一个著名的观点,笔者将之称为“空洞说”。空洞说的基本看法是,在存在法律漏洞的情况下,法律对于做p没有规定,那么p的道义地位(deontic position)在法律中便是空洞的;“法律无规定”本身,并没有对人们(包括法官)的行动提出任何要求或指导。

虽然在法律漏洞的概念上主张价值漏洞,但许多德国法学方法论的学者都会接受空洞说。原因在于,法学方法论一直将“如何填补法律漏洞”视为重要的法学方法和理论贡献。拉伦茨曾重点论述了类比适用、适用法律原则、目的论解释、法官造法等填补漏洞的方法。这里的推理很清楚:如果在存在法律漏洞的情况下,法官可以基于个案的特点在各种补漏方法中加以选择,那么就可以反推出,“法律无规定”本身并没有对法官提出任何明确的积极要求;否则,法官就必须先证明“法无规定”给出的积极要求并不恰当,进而才能开展方法论意义上的补漏工作。

阿尔乔龙与布柳金本人也是空洞说的坚定支持者,他们用更形式化的方式呈现了空洞说的基本内容。在他们看来,司法裁判中的法官承担着两项重要的义务,其一是给出判决(不得拒绝裁判的义务),其二是依据法律给出判决(依法裁判的义务)。他们还认为,司法判决的结果在逻辑上只有两种,一种是被告被允许做p(Pp,此时被告胜诉),另一种是被告承担做p或不得做p的义务(Op或¬Pp,此时原告获胜);由此,不得拒绝裁判的义务也可以被转化为,法官有义务给出(Pp∨Op∨¬Pp)的判决。而在存在法律漏洞的情况下,法律并没有规定Pp、Op、¬Pp中的任何一个,因此虽然法官仍旧有义务给出(Pp∨Op∨¬Pp)的判决,他却没有义务给出Pp、Op、¬Pp其中任何一个判决。于是,法官只能引入新的规范来填补法律漏洞。此时,必须考虑到法律体系中还存在着规定法官权威的授权规范(norms of competence),这类规范一方面允许法官做出判决,另一方面将导致法官做出的判决无论如何都具有法律效力。于是,在存在法律漏洞的情况下,法官虽然依据类比推理或引入新的规范来给出判决,但无论他给出何种判决,这个判决也会因为上述授权规范的存在而获得法律效力。

由此,阿尔乔龙与布柳金空洞说的基本样态已经呈现出来了。不过,在考虑与之相反的意见(非空洞说)之前,有必要对他们的理论进行一些有益的补充,否则它将难以应对更为复杂的法无规定。阿尔乔龙与布柳金认为,司法判决的结果只有允许被告做p或非p,或者被告有义务做p或非p两种可能,这种判断与现有规范逻辑的研究仅限于许可规范(P)与义务规范(O)的现状相一致,却明显与事实不符。在诉讼活动中,还存在例如所谓撤销之诉,即原告主张有权改变被告或与被告相关主体的某种法律关系或法律地位(legal position,如合同);又如确认之诉,即原告主张与被告或与被告相关主体的某种法律地位存在或不存在。这类诉讼不是要判断被告是否被许可或有义务,而是要认定被告或与被告相关主体所处的法律地位。由此,仅涉及许可规范(P)与义务规范(O)的空洞说是不充分的,它无法回答涉及法律地位变更时的法无规定。

这里,我们需要在许可规范和义务规范两种第一性规范之外,引入作为第二性规范的授权规范,并将之初步形式化。尽管争议重重,笔者认为将授权规范理解为此种“复合规则”是可以被接受的:授权规范通常允许行为人实施特定的行为,同时规定该特定的行为将导致某个特定的法律地位。例如,有关法官或法院的裁判权规范便既允许法官实施裁判行为,又让法官的判决具备法律效力(也即导致法官的言说是法律意义上的“司法判决”,而不仅仅是一些规范语句)。由此,可以将授权规范分解为一个许可规范(Pp)和一个构成性规则。这里的许可规范是,一个被授权规范授权的行为p,总是被该授权规范所许可的。授权规范的特殊之处在于其中包含的构成性规则。构成性规则本身只是认定特定的行为或事态在一定条件下将造成一定的道义地位(在法律领域中即法律地位),原本就不是对人们行为的规制,也就无法被现有规范逻辑的O、P等规范模态词所表述,因此称为规则而非规范。授权规范中构成性规则的基本内容是,特定的行为p将造成特定的法律地位,姑且写作p→N。显然,在将权能和授权规范考虑进来后,法无规定既可能指对于p来说,缺乏相应的许可规范或义务规范Pp、Op、¬Pp;也可能是指,对于p来说,缺乏相应的构成性规则来断定其是否构成特定的道义地位(p→N)。

在笔者看来,空洞说虽然没有提到缺乏授权规范的“法无规定”,但其无规定即空洞的原则可以贯彻到授权规范的情形中。在没有相关授权规范乃至构成性规则p→N的情况下,并不能确定p是否被法律所许可,更为重要的是,p所能导致的法律地位也不明确,法官无法依此认定p导致了N还是无法导致N。与缺乏第一性规范的境遇相似,法官应以创造性的方法来认定p所导致的法律地位。举例来说,我国《民法典》规定了一夫一妻的婚姻制度,规定公民在一定条件下有与异性缔结婚姻契约(一种法律地位)的权能,但是并无任何法律明确规定公民有权或无权与同性结婚或缔结婚姻契约。按照空洞说的理解,与同性“缔结婚姻契约”的行为p是否能够导致婚姻状态N在法律上是空洞的。如果在某个案件中需要断定同性是否有权能结婚,或者同性间缔结的“婚姻契约”是否有效,他便处于无法可依的状态,只能用创造性的方法做出判断。

二、非空洞说与一般消极原则

空洞说是正确的吗?如果对一件事情,我完全没有表态,那么听众就可以认为,我对这件事情就没有态度(空洞),这大概是空洞说说服力的直觉基础。但是,一定有人会说,在很多情况下,基于不同的理由,不表态本身就是一种表态,将不表态视为空洞似乎是冒失的。在法律语境中,同样存在一些与空洞说相冲突的直觉性认识。例如,我没有照顾我朋友生活的法律义务,哪怕他的生活状态很需要照顾,这显然是因为,没有一条法律规定了这样的义务,换句话说,法律没有规定照顾朋友生活的义务,将导致我没有该义务。第二性规范也与之类似,法律没有规定公民有权与同性结婚,这难道不就意味着,公民无权与同性结婚吗?从“无规定”得出“无义务”或“无权能”是如此得自然,好像并非如同空洞说所主张的那样,此时竟然需要借助类比或引入新规范获得这些判断。

笔者将与上述直觉认识相一致的观点称为“非空洞说”。当然,这里需要一些更为精准的理论工具来呈现非空洞说。几乎所有的规范逻辑研究者均注意到,禁止规范(Prp或¬Pp)与许可规范(Pp)之间存在逻辑关联,不禁止p即许可p,不许可p即禁止p,因此P和O实际上是可以相互定义的。这是因为在逻辑上,一个行为要么被禁止要么被许可,不可能存在第三样态。而在法律理论中,这种关系被凯尔森用来主张非空洞说。在《纯粹法理论》第一版中,他写到:“当法律体系规定了人们应当按特定方式行动的义务,在义务之外,法律体系则保证人们的自由。若某甲请求某乙以某种方式行动,这种行动又没有在现行法律体系中被规定为义务,某乙也就获得了某种不去如此行动的‘权利’,这种权利就是法律所保证的自由。法律体系包含的原则不但有,某人有义务以特定方式行动(以相反的方式行动即是导致违反行为这一特定后果的条件);还包含如下原则:当某人没有义务做或不做某事时,便是存在自由。如果原告请求被告实施一个没有被法律规定为义务的行为,那么拒绝该诉求的判决正是适用了上述消极规范。” 在《纯粹法理论》第二版,他又补充说,当法律体系没有将相反的行为规定为义务时,该法律体系便许可该行为;此时,当法官进行法律适用时,他实际上是在适用整个法律体系。

在纯粹法理论中,凯尔森借助上述论证力图得出法律中不存在漏洞的结论。这一结论显然非常依赖凯尔森的漏洞定义:法官无法借助现行法律解决案件;而该定义与本文有关法律漏洞的定义并不一致,前者的外延要大于后者。所幸的是,本文的目的不是界定法律漏洞的概念,而是为了回答“法无规定意味着什么”。如果问凯尔森,若法律没有规定p时意味着什么?他必定回答,这表明做p或不做p均被法律所许可,法官要借助“整个法律体系没有规定p”这一事实,得出做p或不做p被许可的判决,不必像空洞说设想的那样,马上由法官创造式地处理。在这个意义上,凯尔森的法无漏洞说可以被归纳为某种有关法无规定的非空洞说——法无规定p并非空洞,它包含有做p或不做p被法律所许可的逻辑意义。

与阿尔乔龙和布柳金空洞说类似,凯尔森的非空洞说同样仅涉及许可规范和义务规范,对缺乏授权规范这类第二性规范的情形没有直接涉及。对此,笔者将在霍菲尔德理论的启发之下,为非漏洞说补足相关内容,同时,非空洞说还将因此被进一步归纳为 “一般消极原则”。

霍菲尔德理论的努力方向是,寻找法律地位(他本人称法律关系)之间的逻辑关系。这些法律地位依照相反关系和相关关系被分为两组八种。在第一组法律地位中,有请求权(claim,霍菲尔德本人用词为right)与无请求权(non-claim)构成相反关系,有义务与自由(liberty,霍菲尔德本人用词为特权privilege)构成相反关系。由此,义务与许可之间仍然可以借助否定关系来相互定义,无义务做p等于可以做非p,即¬Op=P-p。这与上文凯尔森的判断是一致的。同时,请求权与无请求权也构成了相反关系,两者也可以通过否定关系来相互定义。“无”请求权意味着“无请求权”,这样的表述看似同义反复。它的意思其实是,如果对请求权加以否定,将意味着无请求权的法律地位。根据相关关系,如果某甲有要求某乙做p的请求权,那么某乙就有针对某甲做p的义务,即Op,而如果某甲关于做p没有针对某乙的请求权,那么某乙就被许可不做p,仍然是P-p。因此其实请求权与非请求权的相反关系,与¬Op=P-p的意义是一致的,只是在O、P之外,使用了“请求权”这一尚未被规范逻辑符号化的术语。

而在涉及第二性规范的法律地位中,权能(霍菲尔德本人用词为权力power)与无权能构成相反关系,责任(liability,或译为屈从)与豁免为相反关系。由此,权能与无权能之间,责任与豁免之间,依然能够借助否定关系来相互定义,即无“权能”等于“无权能”,无责任等于豁免。这里涉及到一个更为复杂的理论问题:通过否定权能而得到无权能,这里的 “无权能”到底是一种什么状态?按照前文的看法,有关p授权规范包含有Pp和p→N两个命题,即Pp∧p→N,那么无权能即为¬(Pp∧p→N)。它的意思有可能是¬Pp∧¬(p→N),即如果无权能做p,那么做p被禁止,且行为p不会产生特定的法律地位。但是,考虑到授权规范主要是用来造成特定的法律地位的,其中的构成性规则而不是许可规范才是其核心,因此无权能必定包含¬(p→N),至于¬Pp则不必包含在无权能状态中,此时,法律毋宁对做p采取中立的态度,因为法律根本不必关心是否禁止人们做p,重点在于p不能导致特定的法律地位。因此笔者认为无权能的意义应该是,¬(p→N)∧(Pp)∧(P-p)。举例来说,我国法律规定8岁以下未成年人为无民事行为能力人,即无权(能)签订合同,因此8岁以下未成年人签订合同的行为p,并不会导致合同成立生效这一特定的法律地位。至于8岁以下未成年人是否被允许假模假样地签订合同,该规范应该持中立态度。当然,这并不排除其他义务规范或许可规范对其加以规制。原则上,责任与豁免的逻辑分析可以借助霍菲尔德意义上的相关关系还原为上述分析,如同请求权与义务的相互还原一样,这里就不展开了。

无论如何,只要能够认定权能与无权能(责任与豁免)存在相互否定关系,凯尔森意义上非空洞说可以由此贯彻到授权规范领域:如果对于p来说,不存在授权规范,那么此时某人便无权能做p, p不会导致特定的法律地位,即¬(p→N),而不是像空洞说设想的那样此时某人是否有权能做p的状态未定,需要通过法官造法来断定p是否能够导致N;同理,如果对于p来说,不存在责任规范,那么某人便被豁免做p(无责任做p)。

稍加归纳,不难将加入了第二性规范的非空洞说以更为充实的样态呈现出来。在霍菲尔德的请求权—非请求权、义务—自由、权能—无权能、责任—豁免这四对八种法律地位中,请求权、义务、权能、责任属于积极的法律地位,其余四种属于通过否定而得到的消极的法律地位。凯尔森意义上非空洞说所强调的是,如果没有规定义务,则意味着自由;通过相关关系,这实际上同时表现为,如果没有规定请求权,则意味着无请求权。同样在授权规范领域中,如果没有规定权能,意味着无权能;如果没有规定责任,意味着无责任。就此,如果法律对p缺乏积极法律地位的规定,那么意味着p处于消极法律地位,笔者将这一规则称为一般消极原则。一般消极原则将导致,在法律没有规定p的情况下,①任何人都被允许不做p(自由),②任何人都不得请求他人做p(无请求权),③任何人做p不会导致特定的法律地位N(无权能),④任何人都被免于他人通过做p改变自身的法律地位N(豁免)。

三、对非空洞说的批评

非空洞说的基本思路是,由于①义务与自由之间、权能与无权能之间存在逻辑关系,并且②法无规定意味着对义务或权能的否定,因此③法无规定意味着自由或无权能,而不是空洞。这里,非空洞说的支持者将注意力放在①上,而将②视为理所应当。但是其实,对非空洞说的攻击恰好来自对②的质疑。简单来说,这个批评意见主张,“法律中不存在有关p的义务规范”与“存在一个不禁止p的许可规范”,两者存在重大差异,义务规范与许可规范的逻辑关系,仅仅在后一个而不是前一个意义上成立。

具体地说,应当区分规范(norms)与规范命题(normative proposition)。规范是规范语句,其中包含可以、不得、应当、能够(授权规范)等规范模态词,直接指引或至少直接涉及(考虑到授权规范的特殊性)人们的行动。规范命题是有关规范或规范体系的描述语句,它描述了特定规范包含特定内容,或是特定规范体系包含或不包含特定规范,从而承载了有关规范或规范体系的信息。举例来说,“公民应当按照累进税率表缴纳个人所得税”,这是一条规范,它包含有“应当”这样的规范模态词,因而也就直接指引了人们的缴税行为。而与规范相关的规范命题则是,“存在一条规范,它的内容是‘公民应当按照累进税率表缴纳个人所得税’”,或者“规范‘公民应当按照累进税率表缴纳个人所得税’属于我国的法律体系”。显而易见的是,规范逻辑寻求的是规范之间的逻辑关系,而不是规范命题之间的逻辑关系。义务规范与许可规范之间存在逻辑关系,这仅仅意味着,通过否定一个义务规范,可以得到一个许可规范,“不禁止做p”,在逻辑意义上的意思是,“可以做p”,即¬Prp=Pp,或者转写为¬O-p=Pp;这种逻辑推理成立的原因,在于应当、不得、可以等规范模态词的意义,因而属于规范逻辑范畴。但就规范命题而言,尽管规范命题的内容中包含了规范语句,但它们仍然是描述语句而不是规范语句,它们之间的逻辑关系要遵循的是命题逻辑而不是规范逻辑。通过否定一个规范命题,在逻辑上依然只能得到另一个规范命题,而不是规范。法律体系S中存在一条禁止p的禁止性规范,即Prp∈S,该命题的否命题是,法律体系中不存在一条禁止p的规范,即Prp∉S。更关键的是,Prp∉S作为规范命题,并非许可规范Pp,也无法从中推出许可规范Pp。

由此,当某个法律体系中不存在禁止p的义务规范时,纵然可以像无空洞说那样主张法律体系的确没有禁止(不存在禁止规范)p,但这一情形明显区别于法律体系中包含有某个其内容是许可p的规范的情形,规范逻辑学家们将前一种情形称为弱许可(weak permission),将后一种情形称为强许可。按照规范与规范命题的区分,弱许可仅仅是由规范明显表达的规范缺位的状态,只有在强许可的情形中,行为p才被某个规范所许可。

与前文的相关论述类似,上述批评意见仍然需要补充授权规范及其缺位的情况。原则上,只要规范命题和规范的区别存在,类似强许可与弱许可的差别在授权规范领域应该会通行。如前文所示,规定权能的授权规范内容为Pp∧p→N,作为其否命题的无权能为¬(p→N)∧(Pp)∧(P-p),这两个命题的关联仍然要基于权能的意义。法律体系中缺乏特定的授权规范的状态则不依赖权能的意义,它可以用一个描述句来表达,即(Pp∧p→N)∉S。当然,基于p→N的特殊性,很难将第二性的授权规范完全还原为包含规范模态O或P的规范,但无论¬(p→N)∧(Pp)∧(P-p)是什么,它也一定不会与(Pp∧p→N)∉S处在同一语义层次,两者无法进行逻辑推理。因此仍然可以放心大胆地指出,法律缺乏有关p权能的规定,并不等于任何人做p不会导致特定的法律地位N,最多意味着,p是否能够导致N,需要另行判断。由此,我们对于无权能的状态也可以区分出强弱。姑且使用这样蹩脚的术语——法律明确说明无权能的,是“强无权能”;仅缺乏授权规范的状态,是“弱无权能”。

在上述批评意见的批评下,非空洞说并不能马上被击败。它可以反驳说,纵然承认不禁止不等于不存在禁止,无权能不等于不存在权能,也不能得出结论说,不存在禁止或不存在权能的情形就一定是空洞的。换句话说,法无规定的确导致了弱许可或弱无权能,但即便它们不同于强许可或强无权能,但它们依然有意义,依然会在某种意义上许可某个行为,或者在某个意义上导致p无法构成N。由此,要彻底击败非空洞说,就必须进一步证明,弱许可或弱无权能仅仅意味着空洞,并不存在非空洞说所设想的特殊意义的“许可”或“不构成”。这里,依然要区分第一性规范和第二性规范两种情况。

对于弱许可来说,一个比较简单的证明是,弱许可并非规范,也不宜将之视为以“不存在”样态存在的神秘“反事实”(counter-fact)。准确地说,它是对法律体系缺乏规制p的规范这一状态的描述,是对法律体系的观察或认识,即事实命题。称某个事实命题具有规范性是令人困惑的,单纯依靠一个事实命题,不可能推知任何规范,人们也就不可能获得任何应当如何行动的约束力。

当然,我们也可以借助拉兹的理论,以行动理由的说法来证明弱许可并不存在规范性。无论对于公民还是法官,在弱许可情况下,法律对于做p什么都没有说,因此也就对行为p没有提供任何相关的行动理由,也不可能对公民或法官已有的行动理由产生影响。例如,法律对我是否要照顾我的朋友这件事情没有任何规定,那么我也就没有法律上的理由去照顾他,也没有法律上的理由不去照顾他,法律对于照顾朋友这件事,没有给我提供任何独特的指导。反对者或许会主张说,如果一个人正在犹豫是否要去照顾自己的朋友,他在得知法律其实没有规定“应当照顾自己的朋友”后意识到,原来法律并不要求我去照顾自己的朋友,那么我就有了不去照顾我朋友的理由。这不正好说明,“法无规定”就是此人的行动理由,影响到他的实践推理了吗?但是,在上述事例中,反对者其实已经将法无规定视为强许可了,而强许可(大致相当于拉兹意义上的排他性许可)当然有抵消其他理由的规范性。但前文已经证明,从弱许可中无法推知强许可,从“法律其实没有规定应当照顾自己的朋友”这一事实,行为人无法推知法律不要求他去照顾自己的朋友,正如从这一事实中也无法推知法不禁止他照顾自己的朋友一样。由此,弱许可并不会抵消任何行动理由,更不会排除或加强行动理由,对于实践推理自然也不能发挥作用。

对于所谓弱无权能来说,涉及行为p是否被许可和行为p是否构成特定的法律地位N。前一个问题与弱许可无异:在没有授权规范规定p且行为p处于弱许可的情况下,法律对“p是否可为”完全没有提供任何指引。对于其中的构成性规则来说,前文已经指明,在不存在p→N的情况下认定p无法构成N,这样的推断在逻辑意义上是冒失的。笔者也看不出来,非空洞说的支持者能够如何主张,不存在p→N如何导致p在某个独特的意义上不构成N。而空洞论所主张在不存在p→N的情况下,p所导致的法律地位待定,看起来要更为可信。

四、兜底规则及其类型

在上述批评意见的攻击之下,非空洞论所主张的“无规定也是一种规定”,乃至更为夸张的一般消极原则,应当是无法成立的。原则上,当法无规定时,无论是普通公民还是法官,都面临着法律的沉默,这种沉默并没有导致任何有意义的法律地位。于是现在的问题是,那些被部门法学者津津乐道的兜底规则究竟是何种性质?为什么在法无规定的情况下,那些兜底规则分明让人们感受到了某种力量?如果法无规定意味着空洞,这种力量又从何而来?在本部分,笔者将借助上文已经展示的一些论证和方法,结合一些常见的兜底规则,对兜底规则及其类型展开讨论。这些讨论同时也将进一步回答“法无规定意味着什么”。

所谓兜底规则,可按照如下方式加以初步认识:如果对于可能发生的案件最大集(UC)来说,某个特定的法律体系S缺少解决某个案件的特定规范,则此法律体系存在漏洞。从理论上来说,的确可以通过增加法律体系中规范的数量,使之足以涵盖UC。[Carlos Alchourrón & Eugenio Bulygin,supra note ⑤,119.]但为防止挂一漏万,更严密的方法是确定一个兜底规则C,规定凡出现S未规定的行为p,一律按照规范L来处理。这样,所有没有被S涉及的行为,均会获得某个规范地位。

(一)作为实在法规则的兜底规则和作为解释规则的兜底规则

首先可以将兜底规则分为作为实在法规则的兜底规则和作为解释规则的兜底规则。分类的标准在于,兜底规则C本身是否属于法律体系S。在前一种情况下,将S未规定的行为p,一律按照L来处理,这一要求本身就是S的要求。在这个意义上,法律体系S是没有漏洞的,因为法律借助“缺乏直接规定”这一消极特征,穷尽了UC中的所有内容:法律有直接规定的,按照特定的规范处理,除此之外的案件要按照L来处理。因此严格来说,这种情况并不属于“法无规定”的情况,而是法律有特殊规定。例如,我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。这个条款将所有可能的行为分为了被禁止的犯罪行为和不被禁止的非犯罪行为,条款的后半部分是一个兜底规则:那些法律没有明文规定为犯罪的行为,不是被法律所禁止的犯罪行为。

值得注意的是,指出实在法中有时存在兜底规则,并不是非空洞说的复活。非空洞说的主张是,法无规定本身在逻辑上将导致特定的法律地位。而作为实在法规则的兜底规则并不是一个逻辑规则,它只是以“除此之外”的方式为诸多可能的案件安排了某种规范地位,尽管在内容上,这个兜底规则与非空洞说所主张的逻辑规则是一致的。当法官依照该兜底规则判决时,他所遵循的并不是一个逻辑规则,而是一项实在法规范。同时,由于法无规定并不会在逻辑上导致特定的法律地位,所以如果立法者没有在实在法中规定此等兜底规则,他也并没有犯任何逻辑错误。例如,1979年《刑法》没有罪刑法定的规定,在许多刑法学家看来,立法者的这一决定是错误的。但此种意见只能是基于价值的指责,而不是基于逻辑的批评。

比较复杂也更为常见的情形是,兜底规则C本身不是实在法的明确要求,而是一个解释规则。这是说,如果法律没有规定p,那么针对p,应当按照某种法教义学理论,将特定法律规范乃至整个法律体系解释为,法律许可p(许可)或行为人没有涉及p的权能(无权能)。由于前文对无空洞说和一般消极原则的批评已经说明,从无规定到许可或无权能不存在直接的逻辑关系,因此作为解释规则的兜底规则C一定不是在逻辑的意义上要求解释者必须将无规定解释为许可或无权能。但是,就法律解释而言,法官认定X的意义是Y,从来就不仅仅是一种逻辑推理。因此,如果是在法律解释的意义上,法官可以在法教义学的意义上将“法无规定”视为解释对象,将之解释为法无规定将导致某种特定的法律地位。例如,法律对于朋友之间是否有相互照顾的义务没有规定,针对这一情况,某个法官主张说,法律规定了配偶之间、近亲属之间有相互照顾生活的义务,这说明如果立法者认为有必要规定相互照顾生活的义务,便一定会在法律中明文规定,而现在法律没有做出该规定,就可以反推朋友之间并没有相互照顾生活的义务。这一解释方案从法无规定朋友间的生活照顾义务,解释出无此义务,虽然不是逻辑推理,但仍然不乏说服力。

在逻辑推理之外,法律解释说服力的来源或许是综合而复杂的,这并非适合本文讨论的问题。但本文要强调的是,在将兜底规则视为解释规则的情况下,这些解释规则的说服力无论如何与其背后浑厚的价值立场密不可分。在私法看来,法不禁止即自由的兜底规则依据的是私法对于私人意思自治的强调,在缺乏禁止规范的情况下,应当认为私法主体有从事或不为该行为的自由,从而保证最大限度地尊重私人的选择意愿。在刑法中,罪刑法定原则要求只有当法律明确规定为犯罪时,公民的行为才能被当作犯罪。该原则是对公民权利和自由的尊重,也限制了司法机关的权力,保证公民不被司法机关任意定罪和实施刑罚。在公法中,要求国家机关“法无授权不可为”的兜底规则颇受关注,它所依赖的价值立场是,该规则有利于控制国家机关行使公权力,尊重和保障公民权利,限制国家机关对社会的不当干涉。当然,公法学者在论证该兜底规则时,并非只是进行简单的价值宣示。他们会主张说,国家机关的公权力来自公民的授予或同意,这种授予表现为宪法和法律,当法律没有明确规定某个行动时,表明公民不同意,所以此时国家机关就被禁止实施该行动。这种论证绝非逻辑推理:在逻辑意义上,我们无法得知公权力来自公民的授予或同意,也无法判断出,当法律无规定时,就表明公民不同意。

在将兜底规则理解为解释规则的情况下,这些兜底规则看似完成了“非空洞说”原本意欲完成的任务,这难道不是与本文证明空洞说的初衷背道而驰吗?并非如此。需要区分“逻辑推理”“合逻辑”和“反逻辑”三个不同的概念。逻辑推理是两个命题之前的必然推理,从前提推出结论时,并不依赖任何价值判断和事实判断。在本文的语境中,空洞论与非空洞论所争论的,正是法无规定是否在逻辑的意义上能够有效地推理出特定的法律地位。合逻辑的外延要大于逻辑推理,只要不违反逻辑规则,导致逻辑矛盾,某个推理或论证即便不是严格的逻辑推理,也会产生一定的说服力——这种合逻辑但非严格逻辑推理的论证形式,恰是法律推理中最为常见的。空洞说力图证明,当法无规定时,法律此时在逻辑意义上并不蕴含任何特定的法律地位,法无规定导致“空洞”。但是,正因为逻辑意义上空洞的存在,才容许法官在不违反逻辑规则的情况下,运用创造性的方法,得出某个有说服力的判决结果。在这个过程中,作为解释规则的兜底规则发挥了重要的作用。当法官依据此种兜底规则展开法律推理时,他在严格的意义上虽然不是在依据现有法律规范进行逻辑推理,但由于解释规则坚实的价值基础等因素,他的判决依然会获得说服力。在部门法中,类似“法无禁止即自由”这样的解释规则获得了广泛的认同,这种认同会让法官在审理法无规定的案件时,面临强大的约束力,尽管这种约束力并不来自法律规范自身的逻辑要求,但法官若要忽视这些要求另行判决,必须提供更为强大的理由。在这个意义上,当面临法无规定时,遵守特定的解释规则常常已经成为法官的初始性(prima facie)义务——除非案件极为特殊,否则必须按照这些解释规则来判决,尽管这些规则其实并非法律规范自身的逻辑要求。由此,其实也印证了支持非空洞说的某些直觉认识——法无规定时,法官所面对的,的确并非空无一物的真空——只是这些伴随法无规定的解释规则并非法律规范。

当然,逻辑规则与解释规则在性质上存在较大的差异,这将导致依据逻辑规则的逻辑推理和依据解释规则的解释的差异。比较明显的是,如果依据的是逻辑规则,那么“法无规定即X”的要求是普遍的、刚性的,个案的差异几乎不能影响到推理的进行;但对于解释规则来说,这些规则原本就并非法律的明确规定,往往是植根于法律实践或法律原则的价值准则,因此更富弹性,因为个案的特殊性而被弃而不用的可能性更大。而当这些规则在个案中没有被完全适用时,与空洞论伴随的类比适用或法官造法等创造性方法又会出现。由此,非空洞论与空洞论在理论上剑拔弩张的相对主张,将会因为上述原因在实践中变得模糊起来——法官可能时而适用兜底规则,时而采取创造性的方法处理案件。

但是,尽管解释规则允许在法无规定时,法官借助这些规则开展法律逻辑意义之外的“合逻辑”推理,却不能允许反逻辑推理的存在。反逻辑是指,推理中出现了逻辑矛盾,导致了体系的不融贯或行为人事实上无法按照规范的要求行动。借助下文中有关兜底规则的另一个分类,可以看到兜底规则中的反逻辑是如何发生的。

(二)消极结果的兜底规则与积极结果的兜底规则

按照一般消极原则的主张,法无规定在逻辑上只能导致消极的法律地位,即自由(与无请求权相关)与无权能(与豁免相关),前文的讨论也一直关注的是,法无规定是否导致被许可或无权能。如果一个兜底规则导致消极的法律地位,笔者将之称为消极结果的兜底规则。前面提到的“法无禁止即自由”基本属于此类兜底规则。

现在的问题是,如何理解所谓积极结果的兜底规则?如果某个兜底规则规定所有法无规定将导致某个积极的法律地位,会出现什么情况?公法学者时常主张的法无授权不可为,如果将不可为理解为禁止,便是一个积极结果的兜底规则。在事实层面,立法者当然可以在法律中规定这一兜底规则,公法学者也可以主张该规则是一项重要的解释规则。问题在于,导致义务的兜底规则将产生逻辑矛盾,致使行为人实际上无法按照法律的要求行动;当兜底规则是实在法的,便会导致法律体系的不融贯。

假设某个法律体系对p、q、r均加以规定,给予了它们某种法律地位。但法律没有规定s,s属于法无规定。如果某个积极结果的兜底规则要求,法无规定的任何x,都是被禁止的,那么s应当被禁止。但是,法律如果没有对s的规定,也就没有对非s的规定,因此非s也是被禁止的,于是便会出现法律既禁止s,又禁止非s。例如,没有法律规定公安机关可以划扣公民应缴的个人所得税,按照法无授权不可为的兜底规则,公安机关不得划扣公民应缴的个人所得税;但法律同时也没有规定公安机关不划扣公民应缴的个人所得税(在公民银行账号中保留应纳税款),按照同一个兜底规则,于是禁止公安机关不去划扣公民应缴的个人所得税,这显然是一个逻辑矛盾。无论是作为实在法还是作为解释规则,这种逻辑矛盾应当被避免。

如果某个积极结果的兜底规则导致有请求权,会导致逻辑矛盾吗?假设有兜底规则规定,对于任何一个法律没有规定的行为p,权利人可以请求相关主体实施该行为,自然,对于法律没有规定的非p,权利人也可以请求相关主体实施。这个兜底规则的内容会极大地扩展行为人的权利范围,在现代法律世界中恐怕并不多见,权且想象出如下例证:在亲子关系中,法律没有规定的事项,子女均有权请求父母在其能力范围内实施。法律没有规定子女有权请求父母为自己购买婚房,因此子女有权请求父母为自己购买婚房,且父母有义务依子女的请求为子女购买婚房;同理,法律也没有规定成年子女有权请求父母不要为自己购买婚房,因此子女有权请求父母不要为自己购买婚房,且父母有义务依子女的请求不为子女购买婚房。这里并不存在与上一自然段所述类似的逻辑矛盾。出现此种诡异局面的原因或许在于,在规范逻辑中,义务并不以与相对方关联的请求权为前提,因此在同一个规范体系中,不加限定地同时出现应当p和应当非p就是矛盾的。但至少对于霍菲尔德意义上的请求权来说,请求权与义务存在相关关系,这里的义务被加入了“应请求权人的请求”这一变量,因此除非请求权人同时要求相对人实施p和非p,否则请求权人仅仅要求相对人在不同时间内实施p或非p,并不会出现相对人无法按照规范行动的情况。

当然,这里还有必要讨论导致权能或责任的积极结果的兜底规则,这便涉及到了第一性结果的兜底规则和第二性结果的兜底规则的分类。

(三)第一性结果的兜底规则和第二性结果的兜底规则

在霍菲尔德意义上的八种法律地位中,有请求权、无请求权、义务、自由四种属于第一性的法律地位,某个兜底规则如果导致这些法律地位,则是第一性结果的兜底规则。此外,那些导致权能、无权能、责任、豁免这四类第二性法律地位的,可称为第二性结果的兜底规则。

毫无疑问,如果兜底规则导致了无权能,并不会出现逻辑矛盾。这种情况是,在法律没有规定行为p可以构成N的情况下,主体便没有实施p的权能(无权能);此时对于非p来说,主体也没有权能。前文已经将无权能假定为¬(p→N)∧(Pp)∧(P-p),兜底规则对于p是否可为持中立态度,因此无论是p还是非p,兜底规则均许可。兜底规则同时要求在法无规定时,p不能构成N,这并不会导致逻辑矛盾的出现——因为p不能导致N,同时非p也不能导致N,依然可能是融贯的。例如,如有兜底规则规定,符合一定条件的男女有权结婚,除此之外情形均无权结婚。于是不但男男不能结婚,非男男(例如女女)也不能结婚,此时并不存在矛盾。同理,由于(p→N)、¬(p→N)与-p是否能够构成N在逻辑上没有关系,在无权能之外,其他三种导致权能、责任、豁免的第二性结果的兜底规则,也不会导致逻辑矛盾。

在理解一些常见的兜底规则时,不能忽视其第二性结果的面向,更不能将其与第一性结果的兜底规则混同。这里仍然以前文提到的几个著名兜底规则为例展开分析:

对于“法无授权不可为”来说,前文指出,如果这个兜底规则的意思是,凡法律没有规定,一律禁止,将会导致逻辑矛盾。不过,考虑到该兜底规则中出现了“授权”字样,也可以将之理解为第二性结果的兜底规则:如果法律没有规定p,国家机关就没有通过p来创设或改变公民法律地位的权能,公民也因此获得免受被p创设或改变自身法律地位的豁免,即“法无规定即不能”。由于在许多情况下,国家机关的公务活动的确就是在行使法律赋予它的权能(例如出具行政处罚决定书),创设或改变公民的法律地位,此种理解既涵盖了国家机关的某些公务活动,又没有产生逻辑矛盾,因此自然是可以接受的。不过,考虑该兜底规则的用词是“不可为”而不是“不能”,而且国家机关在行使权能之外,的确也可能实施涉及第一性规范的行为(例如行政强制执行),上述解说不能全面传达出规则创设者的主观意愿。其实,规则创设者的意思是,如果法律没有规定p,那么p应当被禁止,且p也不能产生特定的法律地位,即¬Pp∧¬(p→N),遗憾的是,逻辑只能帮他做到后者。

对于“罪行法定或法无规定不为罪”来说,这个兜底规则同样可以从第一性结果的兜底规则和第二性结果的兜底规则两个面向来理解。前一个意义很清楚,对于没有规定为犯罪的行为p,p是被许可的。在后一个意义上,该兜底规则也可以被理解为,对于没有规定为犯罪的行为p,规则对公民是否实施p的态度是中立的,且p不会导致“特定犯罪”N的法律地位(无权能)。

对于“法不禁止即自由”来说,由于“自由”字眼非常明显,因此该兜底规则马上会被理解为,法无规定的p即被许可,无论是作为实在法还是解释规则,这基本上没有争议。但是,该如何说明该规则可能导致的第二性法律地位呢?有学者指出,支持法不禁止即自由的价值依据在于法律对个人自治的尊重,因此自由的意思不但包括行为不受干涉,也包含了在特定领域内的“私人立法自由”。按照这种看法,民法中的法不禁止,还将导致有权能的法律地位,即“法不禁止即能够”。《民法典》第395条规定,关于抵押财产的范围,法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以被抵押,这便属于这种类型的兜底规则。按照本文的术语,该条款以实在法的形式规定了一项第二性结果的兜底规则,即当事人有权能抵押法律列举之外的其他财产。由此,将自由在某些情况下理解为“有权能”当然没有什么问题,并不存在逻辑上的障碍。这里的主要原因是,由于p→N与-p→N在逻辑上没有冲突,同时包含有p→N与-p→N的兜底规则也就没有逻辑矛盾了——尽管它或许有些怪异。

结　语

本文的写作目的在于对“法无规定意味着什么”开展逻辑分析,而不是对如何应对“无法规定”开展方法论意义上的检讨。就具体的结论而言,大致可以总结为两个方面的收获。其一,从严格逻辑的角度来说,法无规定即空洞,人们无法从中获得有意义的指引;无论第一性规范还是第二性规范均是如此。其二,基于前一个认识,各种声称“法无规定即X”的兜底规则均非逻辑结论,它们只能在实在法或解释规则的意义上被理解。因此这些兜底规则不可避免地包含有浓重的价值论证色彩,同时必须小心其可能出现的逻辑矛盾。在笔者看来,分析出法无规定本身的道义地位,是开展正确应对的理论前提,它可以帮助方法论的研究者和法律适用者更好地理解自己所面临的问题。不仅如此,就获知和证立兜底规则而言,本文坚持认为逻辑推理和价值论证之间存在重要的差别,不能将兜底规则在价值意义上的说服力混淆为逻辑意义上的说服力;在许多情况下,逻辑为兜底规则提出了更高的要求,而非使其获得了逻辑意义上不可置疑的地位。唯有如此认识,才可能更好建构和理解各种兜底规则。 

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