肺炎疫情是否不可抗力？可以主张免责吗？
作者｜陈栋
北京瀛和律师事务所律师
国家卫生健康委员会发布 2020 年第 1 号公告：将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。在疫情影响下，很多已经签订的合同无法如期履行或者不能履行，那么，肺炎疫情=不可抗力？
肺炎疫情到底是否不可抗力？
一、新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“肺炎疫情”）的属性是什么？
中华人民共和国国务院令第588号《突发公共卫生事件应急条例》第二条规定 本条例所称突发公共卫生事件（以下简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。2020年1月30日，世界卫生组织WHO宣布此次肺炎疫情（2019-nCoV）列为“国际关注的突发公共卫生事件”。
二、什么是不可抗力？
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在现实中，它包括地震、台风、火山爆发等天灾，也包括游行、罢工、军事行动、重大传染病疫情等人祸。不可抗力的构成要件包括：
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1. 主观方面：“不能预见”，指根据现有科学技术水平，以一般人的认知预见能力为标准，通常对这种客观情况的发生没有预知的能力。
2. 客观方面：“不能避免且不能克服”，指当事人已经尽到最大努力，并采取了一切可以采取的措施，仍然不能避免该客观情况的发生，或者克服该客观情况所造成的损害结果。这种客观情况的发生及其导致“义务不能履行”的损害后果具有必然性。
3. 2003年非典疫情肆虐时，最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三部分（民事案件）中的有关规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。
本次肺炎疫情和2003年“非典”疫情同样属于重大传染性疾病的公共突发公共卫生事件，情况极其类似，原“非典”疫情的相关司法解释和判例都是有力的参考。通过以上依据分析我们可以判定：此次肺炎疫情作为突发公共卫生事件，同样应该按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定处理，也就是说肺炎疫情可以比照不可抗力的情形处理。日前，中国国际贸易促进委员会宣布：受肺炎疫情影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可申请办理与不可抗力相关的事实性证明。
合同义务方可以主张免责吗？
因为该肺炎疫情导致合同义务不能履行，是否可以免责呢？在此次突发公共卫生事件中，合同的履行受到了各方面、不同程度的影响，但是是否可以主张不可抗力而免责，不能简单地下结论，而需要根据不可抗力的构成要件具体分析。虽然都是灾害，但是并不是每个合同不能履行都构成“不可抗力”。
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例如：以下两例都是台风，但仍应结合主客观因素综合判断：
1. 承运船舶在运输途中遭遇台风，但台风登陆前已有预报的，则不构成不可抗力。
2. 涉案台风符合不可抗力的构成要件，货物保管方已尽到谨慎管理义务，不应承担责任。
再比如：以下两例都是非典疫情
某贸易加工合同在广州，因合同履行地广州公路封锁等行政行为而无法生产和运输，属于不可抗力，合同义务方可以据此提出免责，主张部分或者全部免除责任。
另一加工合同在西宁，并没有采取道路封锁等应急措施，那么对于因疫情而产生的合同履行困难不必然无法克服，也就不适用不可抗力。
可见，是否可主张不可抗力而免责，需要根据不同的合同类型、合同履行地、合同履行方式等个案因素进行综合分析，最为关键的判定因素在于该疫情是否足以导致合同无法履行，对合同履行构成实质性障碍。
以不可抗力为由主张免责的要求
1. 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力的事件必须是在合同的履行期间内发生的，如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后，或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时，则不能构成不可抗力事件。（《合同法》第117条）
2. 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。未及时履行通知、证明义务的当事人不能免责，未采取必要措施减少不可抗力损失的则须承担扩大部分的损失。（《合同法》第118条）
3. 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。（《合同法》第118条）
4. 此外还需要参考近期相关部门或地方政府发布的疫情防控通知的规定，视具体情况选择适用。如：
(1) 2020年1月26日，市场监管总局、农业农村部、国家林草局发文要求，自本公告发布之日起至全国疫情解除期间，禁止野生动物交易活动。
(2) 2020年1月23日，北京市文化和旅游局要求，即日起，北京市取消包括庙会在内的大型活动。
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根据前述法律和规定，由于本次肺炎疫情而违约如何判定法律责任，如何认定“不可抗力”，瀛和律师认为：司法机关在司法实践中会根据具体案件情况具体分析，要点包括：
1. 疫情对合同履行是否构成实质障碍
本次疫情是否是导致合同中约定的义务不能履行或者不能实现合同目的原因。如果疫情并不是合同不能按约履行或者合同目的不能实现的原因，则本次疫情虽然是不可抗力，不能作为免责事由。
2. 合同履行是否有瑕疵
当事人在履行不能或者合同目的不能实现中是否存在迟延履行、不适当履行等行为致使合同的履行受到了疫情的影响。
3. 已经实际履行的合同不构成不可抗力免责事由
一般而言，对于非支付货币一方当事人已经实际履行合同义务的，支付货币一方当事人不能将疫情作为不可抗力请求免责。
4. 在疫情发生前已经违约的不能免除责任
在不可抗力事件发生前已经违约的，不能以不可抗力事件为由免除责任。
5. 合同不能履行的证据是否充分
合同不能实际履行，并不是简单一句“受疫情影响”就可以主张免责。不是所有的合同都会因为疫情而不能实际履行，也并不是所有的城市都会封城、停工、隔离，也不能以“恐惧”被传染为由而拒绝履行合同。因此，需由义务人对自己的主张举证，证明自己系因执行政府防控疫情命令等客观原因而导致不能依约履行合同。
6. 是否履行了通知义务并避免损失扩大
不可抗力事件发生后及时通知对方是债务人的法定义务，是债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，债务人必须履行该义务，并留存好履行通知义务的证据，否则，需承担相应的责任。
7. 按照疫情给合同履行带来的实际影响，判断免责范围
在违约责任中，不可抗力的法律后果并非当然全部免除违约责任，而应视不可抗力的影响程度和给债务人造成的困难程度来分别处理，判定部分还是全部免责。
综上所述，判断本次疫情对个案是否构成不可抗力以及不可抗力免责事由成立后的责任免除范围，应结合疫情对合同履行难度的影响进行分析，并不是将疫情原因作为“不可抗力”来一刀切地处理所有合同纠纷，需结合个案实际情况即对合同履行是否构成实质障碍进行综合认定，审查不可抗力构成要素，根据公平原则，兼顾合同双方的合法利益，判定是否因疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行。
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