建设单位以政府审计为由拒付工程款，施工单位如何破冰？

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何为政府审计？

《审计法实施条例》第二条规定，审计法所称审计，是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。依据审计主体的不同，审计包含政府审计（又称国家审计、行政审计或机关审计）、委托第三方机构审计（独立审计）、发包方内部审计等，因此广义上的“审计”不能简单直接推定为政府审计。

政府审计的范围主要是政府投资项目和涉及公共利益和民生性质的工程项目。《审计法实施条例》第二十条规定，政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括：（一）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；（二）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。

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如何正确理解适用“政府审计“条款？

一、合同明确约定以审计结果作为竣工结算依据系双方当事人真实意思表示，对合同双方具有法律约束力

综合最高院裁判案例来看，上述合同效力问题目前已统一裁判结果，即“合同真实有效，当事人双方应当受到合同的约束”。

早年部分地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据，限制了民事权利，超越了地方立法权限，后全国法工委拨乱反正，发布《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函法工备函》【〔2017〕22号】予以纠正。于是，建设单位为避免招标违规或审计条款无法适用索性直接将以审计结果作为竣工结算依据纳入合同条款，转化为双方当事人的意思表示。

《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》【〔2001〕民一他字第2号】明确给出结论：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

因此，合同明确约定以审计结果作为竣工结算依据系平等民事主体的真实意思表示，既已经转化为民事合同中双方当事人约定的一部分，是双方当事人对于自己权利的处分，当事人双方应当受到合同的约束。

住房和城乡建设部办公厅2020年2月26日印发《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》【建办市〔2020〕5号】第二条第（七）项：…严禁政府和国有投资工程以各种方式要求企业带资承包，建设单位要按照合同约定按时足额支付工程款，避免形成新的拖欠。

规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。

国务院于2020年7月5日发布《保障中小企业款项支付条例》【国务院令第728号】第十一条：机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。尽管国家似乎有保障工程款决算、农民工工资支付的决心，但是始终给政府审计留了“合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”的口子。

因此，合同如何约定，至关重要

二、当事人关于政府审计作为工程结算依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式

1. 存在“审计”的字样，但并未明确审计主体，不能推定为政府审计

（2020）最高法民申3900号案例，最高院认为，案涉《施工合同》虽然存在“审计”的字样，但并未明确审计主体。海淀区政府委托昊海造价公司对涉案工程结算进行审核，昊海造价公司于2015年9月15日出具《决算审核报告》，圆明园管理处和新兴建宇公司均盖章确认，应当认定审计工作已经完成，工程款支付条件已经成就。

此外，（2019）最高法民终1392号案例“审计按建设造价行政主管部门结算价备案核查→财政评审或审计方式进行”、（2020）最高法民申2769号案例“合同价款以最终的第三方审计价款为准”、（2021）最高法民申1020号案例“合同总价：预算审计结果为合同价”等合同约定最高院均认为不能得出“双方约定以政府行政审计作为双方结算依据”的理解。

2. 存在“审计”的字样，但未明确将审计结果作为结算依据，主张按照审计结果结算不予支持

（2019）最高法民申2806号案例，最高院认为，《补充协议》的约定：“审计初稿出来后，根据审计初稿结果酌情支付部分工程款。5月底若最终审计结果未出来，双方根据审计初稿的结果，按扣除20%以后的金额加上经过审计的材料差作为结算依据，按原协议支付剩余款项（甲方争取来的材差不作为结算依据）。”该《补充协议》只是对付款方式进行变更，并未对结算依据作出约定，故华骐公司主张依据2014年1月25日的《补充协议》进行结算的理由不能成立。

综上，施工合同若对于审计的约定不明确、不具体，不能推定解释认为应当以审计结论作为结算依据。因此，施工合同应当明确约定为“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据，若审计部门是确定的，还应当约定明确的审计部门全称。

三、合同约定“以审计结果作为结算依据”，但双方已通过结算协议确认工程结算价款，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力

（2021）最高法民申3784号案例，最高院认为，省四公司未提供证据证明《结算协议书》系虚假，而且，步步高公司已按《结算协议书》的约定于2018年2月9日向省四公司履行支付2000万元的义务，省四公司亦接受。根据当时有效的《中华人民共和国合同法》第三十七条关于“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，二审判决认定《结算协议书》系双方真实意思表示，对双方当事人具有约束力。

四、合同约定案涉工程价款结算以“政府审计的审定结论”为准，但是审计结果未出具，建设单位是否应当支付工程款？

1. 工程完工之后建设单位未按合同约定对涉案工程进行审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系施工单位原因，施工单位有权申请司法鉴定，建设单位应当支付工程款

（2019）最高法民再56号再审判决书维持湖南省（2017）湘民终107号民事判决，法院认为，虽然双方合同约定工程结算按现行长沙市市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在工程完成之后，紫都公司并未按合同约定对涉案工程进行财政审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系业达公司的原因。……一审法院依法委托鉴定公司对涉案工程的工程价款进行鉴定，并且以该鉴定结论作为工程结算依据并无不当。

2. 审计单位超过合同约定审计期限作出审计结论，分以下两种情况讨论：

① 建设单位积极配合，合理催促，举证证明审计单位未能在合同约定期限内出具审定结论具有合理原因，建设单位应以审计结论作为工程结算依据支付工程款

（2019）最高法民申1908号案例，最高院认为，虽《施工合同》第1.5.6条约定了审定结论出具时间是送审三个月内，但该约定仅为了敦促芷江管委会、芷江公司积极配合审计工作及尽快支付工程价款。……芷江县审计局在《关于芷江县工业集中区基础设施一期工程竣工结算未出具正式审计报告的情况说明》（以下简称《情况说明》）中说明了未能在三个月内出具审计报告的原因。

该《情况说明》载明：未出具正式审计报告是因为案涉工程现场外部调查情况复杂、内容多，导致耗时长。

案涉工程没有编制财评预算评审报告和建设管理不规范，因最初设计不合理而造成工程外购块石地点和工程量、块石爆破炸药用量及其他取证等耗费时间长。由此可知，案涉工程实际施工情况与合同约定情况不一致，芷江县审计局未能在三个月内出具审定结论有合理原因。

② 工程竣工结束，审计单位无正当理由长久未出具审计结论，建设单位无法证明亦无法提供审计结论作出时间，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款

（2020）最高法民终630号案例，最高院认为，2014年1月7日，郴投公司向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》，请求郴州市审计局进行审计。2018年2月2日，郴州市审计局出具郴审报〔2018〕26号审计报告。

从上述已查明的事实看，案涉工程的审计工作在联合体公司于2014年7月向郴投公司递交工程结算书起，超三年多未作出审计结论，至本案黄厚忠起诉时仍未作出，有违上述湖南省人民政府令第192号的相关规定。

综合上述分析，无论是审计依据还是审计期限，郴审报〔2018〕26号审计报告均非按照合同约定及相关规定作出，原审未将审计报告作为本案结算依据，并无不当。

3. 审计单位客观上无法出具审计结论，建设单位应结合案件事实以能确定的工程造价结算支付

（2021）最高法民申5256号案例，最高院认为，虽《建设工程施工合同》中约定工程造价以审计部门审计结果为准，但鉴于工程已于2013年8月19日竣工并交付使用，无法按照合同约定提交审计。在此情况下，一、二审判决依据《竣工结算书》审核确认的竣工结算数额为工程款数额，有三方当事人的签字确认为依据，因此客观公正。

此外，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（施行日期：2018年06月26日）第10条规定：当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。

因此，如施工单位主张工程款，在无双方认可的送审结算价和达成一致意见的工程结算书的情况下，建议直接向人民法院提出司法鉴定。

4. 审计结果具有不确定性，非“最终稿”，相应的造价数额不能作为确定案涉工程最终造价的依据，建设单位应结合案件事实以能确定的工程造价结算支付

（2020）最高法民申1171号案例，最高院认为，《审核情况说明》中多次出现“暂审减”表述，还有“此初步审核结果需经建设单位和施工单位进一步核实认定，审核金额可能会因建设单位和施工单位进一步核实并提供后续相关资料而发生变动”，从该《审核情况说明》内容看，其审核结果具有不确定性，且按照《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关审计完成后应出具审计报告。

综上情况，原审法院认定“该情况说明不属于审计报告，不能作为证据使用”，并无不当。

5. 审计结论有误，施工单位应负举证责任纠正或推翻审计结果，人民法院视情况决定是否准许当事人工程造价鉴定申请

（2021）最高法民申1739号案例，最高院认为，一般而言，人民法院审理工程价款结算纠纷案件中，如果当事人明确约定“竣工结算以审计部门评审结果为准”，则应尊重当事人的意思自由，按照约定处理；这并不影响人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，实践中不宜不经审查就直接予以采纳。

如经审查，确有证据证明审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。

该观点亦可见于《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条关于“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。

上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定”的内容。而新城公司于二审庭审中称，《审计报告》中的工程款数额只是“预估价、并非固定总价”，另一方面又于申请再审期间请求本院，按照三亚审计局出具的《审计报告》确定案涉工程结算价款；

显然，新城公司于本案所述内容，逻辑难以自洽。因此，原审法院根据公平原则以及前述案件情况，并综合考虑双方对工程结算款存在分歧、审计报告与施工事实不符等因素，准许二建公司申请对工程造价进行鉴定，并认为鉴定机构对另行组价、子目套用定额错误等问题的回复均已作出合理合法的解释，遂以《鉴定意见书》作为认定案涉工程价款的依据，符合本案实际情况，并非“以鉴代审”，处理意见亦较为公允，本院予以认可。

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实务经验总结

前车之覆后车之鉴，前言不达后言以谬，从案例剖析中总经实务经验。

于施工单位而言：

1. 商务谈判中，施工单位如无法避免招标文件或合同中关于“审计条款”的约定，应尽量争取约定合理时间内非施工单位原因未完成审计，双方同意委托第三方造价鉴定机构或于双方争议时提请司法鉴定，以此约束建设单位无期限延长工程结算时间。

2. 施工单位应按合同约定时间内提交工程结算材料，即便双方约定审计条款，若提交审计前已通过结算协议确认工程价款或建设单位在施工单位提交的结算价款上盖章确认则施工单位可以凭此主张工程价款结算。

3. 双方发生诉讼争议，施工单位应对“审计单位未完成审计“进行充分举证，并积极申请司法鉴定；即便对方提供审计结论，亦应敢于对审计结果和过程提出质疑并充分论证。

于建设单位而言：

1. 建设单位于招标文件或签订施工合同时，应注意把握对审计主体的明确约定，并且审计结论应与结算依据挂钩，否则该约定不发生实际效力。

2. 建设单位应敦促并积极配合审计单位的审计工作，避免不作为成为施工单位因审计结果未出主张工程自主结算或委托鉴定的理由。

3. 依据我国《审计法》规定，被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。

结语

我国法律没有明文规定政府投资项目严禁以审计部门的审计结果作为工程结算依据，建设单位或于招标程序中明确投标单位须接受政府审计价格为最终结算依据，或于合同中约定对案涉工程价款结算以最终政府审计结果为准，强迫施工方不得不得接受政府审计，实则是建设单位利用不平等的合同地位，强制施工单位以合同自愿约定的形式接受政府审计条款。

正因此，“政府审计”结算条款为工程界所诟病，也严重桎梏了建设工程行业的发展。而从住房和城乡建设部、国务院最新发布的《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》【建办市〔2020〕5号】、《保障中小企业款项支付条例》【国务院令第728号】可以看出国家保障农民工工资支付及解决工程款拖欠等社会问题的决心，虽步履维艰，但未来可期，我们静待花开。