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买卖合同交易中，存在着一种“背靠背”的商业交易模式，该种交易模式一般包括两方面：一是交易对象的“背靠背”，即中间商分别与上下游签订合同；二是时间上的“背靠背”，即中间商从上游买入货物后，紧接着同时将货物转卖给下游。
此种交易模式一般会设置如下付款条款：负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中第三方的款项作为其支付本合同款项的前提条件，这种约定在商务实践中大量存在，并被总结归纳为“背靠背”付款，在英文中称为“PayToPay”条款。
背靠背条款在商业合同模式设计中经常被运用。但目前“背靠背”并非一个专门的法律概念，立法层面对此亦无明确规定，且司法实践中对于“背靠背”条款的法律性质与效力并无明确规定。本文梳理了相关裁判规则，对“背靠背”条款的法律性质与效力做出分析，希望对你有所帮助。
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文 | 丁秋萍 北京市京师（泉州）律师事务所
本文由作者向新则独家供稿
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买卖合同项下“背靠背”条款的司法认定
在Alpha法律数据库进行检索，最终检索出有效案例75起，笔者研读了这75起买卖合同案由下涉及“背靠背”条款的裁判案例，目前关于背靠背条款的争议焦点集中在如下三个方面：背靠背条款是否合法有效？如果有效，其法律性质是什么？若背靠背条款是附条件条款，中间方是否存在阻碍背靠背条款付款条件成就的行为？现总结如下：1. 裁判观点：认定“背靠背条款”有效，属于附生效期限民事法律行为，但视为约定不明判决摘要：法院认为，埃特罗斯公司与森源公司签订的买卖合同合法有效，埃特罗斯公司依约供应了货物，森源公司支付合同约定的货款的义务是确定的，因此森源公司的付款义务应属于上述不得附条件的民事法律行为。……。森源公司付款义务系附期限的民事法律行为。埃特罗斯公司一审起诉主张森源公司支付货款及违约金，采购合同约定了森源公司付款义务成就的两个前提条件，一是项目方汉能公司向森源公司足额支付第二笔货款，二是埃特罗斯公司给森源公司开具全额17％增值税发票。前已述及，汉能公司向森源公司足额支付合同第二笔货款系“生效期限”，该“生效期限”是一个行为，因其能否完成处于不确定状态，也即该“生效期限”实为约定不明。2. 裁判观点：默认“背靠背条款”有效，且应兼顾给付货款的合理期限判决摘要：本院认为，双方签订的合同自履行至今近三年的时间，南京国电公司未能给付相应货款，即使背靠背的付款方式成立，亦应以各方守约为前提，且应存在法律意义上的给付货款的合理期限。南京国电公司因业主方没有投运、调试、验收而拒付相应货款，致使南京国电公司与镇赉变压器公司相应货款给付成为无期限，此与法律相关规定相悖。况且案外人业主与南京国电公司之间签订的合同只能约束其双方，与镇赉变压器公司无关。南京国电公司与镇赉变电器公司之间的合同是独立合同，具有合同相对性，不能因为“背靠背”的付款方式而突破合同相对性，更不能构成南京国电公司不履行对镇赉变电器公司给付义务的理由。3. 裁判观点：明确认定“背靠背条款”有效，属于附条件民事法律行为判决摘要：本院认为，判断上述付款条件是否成就，应先厘清条件与期限的区别。同一件事实，究竟应认定为期限，还是应认定为条件，须基于必成事实或者偶成事实来确定。条件是不确定的偶然性事实，期限则是确定的必然性事实；条件之事实成就与否是不确定的，期限则是肯定到来的。启钧公司、新兴公司在《服务合同》中约定，新兴公司收到通视公司支付的相应设备预付款/设备款后10个工作日内向启钧公司付款。鉴于通视公司能否实际支付款项、新兴公司是否收到通视公司的付款具有不确定性，故该约定不符合附期限的民事法律行为中期限必然到来的法律特征，不构成附期限的约定，应为附条件的约定。在法院认定背靠背条款是一种附条件条款时，争议焦点便是关于“背靠背”付款条件是否已经成就。法院一般会根据个案分析中间方是否存在《民法典》第一百五十九条规定的情形，以此来认定所附条件是否成就。
比如在（2018）京01民终5491号，法院认为，电子十五所在向最终用户方交付涉案软件系统至今已有数年时间，截至本案二审审理期间电子十五所未通过诉讼或仲裁等方式向最终用户方主张权利。电子十五所一直仅以其所称的沟通协商等方式主张债权的客观行为，始终未能使其在合理期限内实现实质性的权利主张效果，体现出其对于本案约定付款条件持续处于不成就状态的主观放任，属于对本案付款条件的消极阻止。因此综合以上考量因素，本院认为，本案的付款条件已经成就。4. 裁判观点：在采购合同为买卖合同性质且合法有效的情况下，背靠背条款属于附条件条款判决摘要：本院认为依法成立并生效的合同对于合同各方均具有约束力。本案的争议焦点在于对双方采购合同关于支付结算约定的理解和适用。……如果某一连环交易合同的双方当事人经过充分磋商，明确约定一方合同义务的履行以合同以外的其他连环交易主体向其履行的行为成就作为前置条件，在合同中采取了类似“只有在第三人向被告作出相应履行后，被告才向原告履行”表述的条款，那么应将此类合同条款理解为附条件条款。5. 裁判观点：回避认定背靠背条款的效力，以条款违反公平原则和合同相对性原则，对中间方主张的支付条件未成就的抗辩不予支持判决摘要：本院认为被告抗辩称其对原告所交付的标的物并未验收，实际由被告的业主单位进行验收，故付款条件不成就，本院认为根据合同相对性原则，验收系被告义务，尤其是验收是采购单所明确的付款条件，该意见实属阻碍付款条件的成就，本院不予支持；被告亦抗辩称，双方的付款条款是“背靠背条款”的，即采购单所记载的被告未收到其业主的材料/设备款，原告不得请求被告支付相应的材料/设备款。对此本院认为，对该表述内容是否影响付款条件的成就，不应仅从文字表面上去认定，而应从是否真正符合双方利益平衡和合同的双方当事人权利义务有偿对等的公平原则去探究双方真实意思，被告的该项抗辩意见实则免除了其向原告的付款义务，剥夺原告债权，故该所谓“背靠背条款”仅仅是对付款期限的让渡，不能免除被告的付款责任。6. 裁判观点：认定“背靠背”条款属于格式条款，“背靠背条款”无效判决摘要：本院认为，结合被上诉人与“最终用户”签订的合同及上诉人与被上诉人签订的合同来看，上诉人与“最终用户”的合同并未如期完工，该合同存在违约问题，上诉人在明知的情况下，仍将“最终用户”付款作为向被上诉人付款的条件列入合同条款，其目的是将收不到货款的风险转移给被上诉人，该条款有失公平，该格式合同为上诉人提供。且上诉人并无证据证明将该条款对被上诉人进行了明确、合理的提醒义务。故一审认定案涉两份《购销合同》第五条付款方式的约定无效。
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总结分析
在笔者检索到的75起买卖合同案由下涉及“背靠背”条款的裁判案例来看，如下两种裁判观点占比最多：一种是认为背靠背属于附条件条款；另外一种裁判观点则认为是合同约定的付款义务，没有机械地去认定到底属于附期限民事法律行为还是附条件民事法律行为。在上述两种裁判观点项下，法院最终排除背靠背条款的使用与抗辩效力通常基于如下三个因素：第一是中间方存在怠于结算及积极主张债权的情况，需注意的是，若中间方起诉下游后又撤诉的，也会被认定为怠于主张债权；第三是中间方与下游方约定的付款方式及期限无法明确界定。在影响“背靠背”条款风险转移这一点上，北京市高级人民法院以“背靠背”条款作为支付条件的纠纷案件出台文件进行了相关规定，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。该份文件对总承包人根据“背靠背”条款行使抗辩权同样进行了限制，规定了相对来说较为严格的举证责任，实体上需证明款项结算与业主支付的情况，程序上需证明未拖延结算或未怠于向业主要求付款等。笔者认为在一份合法有效的合同中“背靠背”条款原则上是有效的，因交易合同的双方当事人经过充分磋商，已经明确约定一方合同义务的履行以合同以外的其他交易主体向其履行的行为成就作为前置条件，合同双方皆表明了一方履行行为需待他人向其履行完毕作为前置条件的一致意思表示，但须注意的是即便法院认可“背靠背”条款的有效性，中间方应注意影响“背靠背条款”风险转移的因素。- 3 -
四点实务建议
降低中间方使用“背靠背条款”的法律风险
从上述六个案例中可看出，中间方使用“背靠背”条款作为抗辩或上诉理由未必能获得法院支持，因此中间方在与上下游交易中如设置“背靠背”支付条款的合作模式时，建议应在如下四个阶段分别注意防控法律风险：第一，商业合作之前，应做好交易模式及交易主体的尽职调查，中间方尤其应注意核查与上下游的交易是否具有真实货物买卖及流转，避免因买卖合同无效导致背靠背条款无效的情况。同时需要尽到审慎选择下游的义务。在（2021）鄂0302民初2476号案例中，法官认为合同中的支付条款无论是前提条件也好，还是背靠背付款也罢，都是基于第三人深圳新沃运力汽车有限公司向其正常履行义务的合理预期下对《货箱采购合同》付款作出的安排，而目前第三人深圳新沃运力汽车有限公司未付款，且已被宣告破产，因此综合案件情况，法院未支持本案“背靠背”条款作为的抗辩理由。如前所析，下游的资信支付情况可能会影响法官的自由裁量权，即便法院认可“背靠背”条款的有效性，但从公平和诚实信用原则出发，可能会综合考虑拖欠期间及合理预期的付款期限，以此来裁判是否支持“付款条件未成就”的抗辩理由。第二，签订合同时，为避免“背靠背”付款条款被认定违反合同相对性、突破公平原则的情形，实践中，可以考虑将下游的合同作为中间方与上游合同的附件，或中间方与上下游主体共同签订三方协议，协议中明确约定“背靠背”付款的具体方式，付款条件，付款期限等条款，确保合同各方均知悉且自愿接受该种付款模式，同时可考虑以加粗、加黑的方式进行提示甚者可在条款处加盖双方印章。同时在连环买卖中，中间方交易的下游不是最终付款主体时，务必在合同中约定相关知情权条款并配备相应违约责任条款，以便中间方及时了解付款情况。第三，合同履行过程中，建议按照合同约定的联系人进行沟通，保存好按照合同约定的“背靠背”条款进行走账的所有记录，在出现下游拖付、拒付、延迟货款时，不可抱着事不关己，高高挂起的态度，应积极进行催款，若拖欠期间较长，应积极采用诉讼、仲裁等法律手段主张到期债权，避免因怠于行使权力承担全部责任。第四，如被上游起诉至法院后，中间方应从如下几个方面的事实进行举证工作：第一，已向下游主张权利的事实。通常情况下，中间方主张权利所采取的方式有自力救济方式（付款申请或催告函、律师函、协商谈判等）和公力救济方式（诉讼或仲裁）。虽然在实践中，自力救济和公力救济方式均可以被认为是已向下游主张权利的事实，但由于自力救济方式虽能够从表面上证明中间方有积极主张权利的事实，但却很难证明中间方与下游是否存在不当交易以阻止付款条件的成就，因此，笔者建议在下游拖欠期间较长的情况下，应向下游提起诉讼或申请仲裁。
第二，下游尚未支付该部分货款的事实，该项工作要求中间方在合同履行阶段应做好合同履约管理工作。除了上述两个事实的举证工作，有些案件根据案情可能有不同的诉讼举证应对。- END -
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