「唐山打人事件」背后：对猥亵、正当防卫及现行刑罚体系制度的反思

唐山打人事件，引发众怒。

我理解大家的愤怒，我也很愤怒，愤怒是人类真实的情绪，我支持大家表达愤怒。

可是光表达愤怒并不解决任何的问题。

所有的愤怒背后，都隐藏着需求。

找出这些需求，找到每一个偶发事件中暴露出的普遍性问题，然后去讨论如何更好的满足这些需求、解决这些问题，才是更应该花时间和精力去做的。

我之前对该事件暴露出的一些问题谈了一些自己的想法，今天想补充几点问题以及我个人的一些建议。这些建议不一定很成熟，只是抛砖引玉，希望能激起更广泛的讨论，收获更多的意见。我也希望我们在你来我往的讨论之中，悄悄地推进了些什么，实实在在地改变了些什么。

今天讨论的关键词如下：正当防卫制度；强制猥亵、侮辱罪；现行刑罚体系。

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现行「正当防卫制度」

暴露出来的问题及建议

1. 问题 

我之前有谈到“我们不能过高地苛责周围的人”，但其实我们内心还是希望自己遇到这样的事情时，旁边的人能伸出援手。

在网上进行网暴，起不到核心的作用，还可能伤及无辜，甚至让以后类似案件更难发酵。

我们要做的是深入了解围观群众没伸出援手的顾虑究竟有哪些，进而去思考：怎么样打消这些顾虑。

我在刷手机的时候，看到了这样几个视频：

法律的践行，不能脱离群众，光靠法律人知法懂法，是远远不够的。

我们不能指责他们说的不对。

我觉得这些言论恰好暴露出了当下社会公众对「正当防卫」的「大众印象」。

我们应该去反思到底是什么让他们产生这样的想法，表达出这样的言论以及有什么办法能够扭转他们这种已经形成的印象。

我猜想，让他们形成这样的印象可能是因为这样几方面的原因：

第一，现行司法制度对于正当防卫制度的成文规定，过于抽象，让普通公众难以预测自己的行为是否构成正当防卫或是否超过了必要的限度。

刑法的功能不仅在于惩罚和保障，更在于通过明文规定对公民的行为给与规范性评价，让公民可以预测自己的行为将导致的法律后果，从而为公民指明行动的方向。

虽然2020年8月28日最高法、最高检、公安部联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，但我认为还是过于抽象。

例如对于如何准确认定“明显超过必要限度”，该解释是这样规定的：

“防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。

在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。”

对于特殊防卫中的“行凶”是这样补充的：

“根据刑法第二十条第三款的规定，下列行为应当认定为‘行凶’：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为‘行凶’。”

老实讲，我看完是什么感受呢？

我的感受是：嗯，说的都挺对，可谓是滴水不漏，但是我还是不敢保证「我的判断」和最终「办案人员」的判断相一致。

譬如昨天我把写完的文章转发到我们律协刑事专委会的群里之后，马上有位姓陈的律师发出疑问：

老实说，这个问题，我也判断不准，我只能说我的判断是，在这种多人殴打他人的紧迫场景下，可以进行特殊防卫，不需要讨论限度问题。但我回答完，也是心虚的。因为我无法确定办案人员会不会跟我是一样的看法。

连我，连我们这些刑辩律师，尚无法准确预测出结果，更何况是普通的社会公众呢？

赋予法官的自由裁量权越大，公众越难预测出结果，也就越难像我们期望的那样去作出恰当的行为。

就像陈律师最后总结的：“等把法理分析清楚了，事情已经结束了。”

第二，过去司法实践中的一些判例，在对「正当防卫」的认定上过于保守，出现了许多与普通群众认知相悖的案例，让许多社会群众心有余悸。

如前所述，我对自己的回答不够坚定的原因，也是因为在实务中出现了很多与我朴素的判断不一致的生效判决。

正如劳东燕老师所说：“在实务中，地方公检法机关对上述《指导意见》如何理解与适用，贯彻得怎么样，这些方面可能都存在改进的空间。

第三，相关配套设施也需要公权力机关，尤其是公安机关的重视。

正如劳东燕老师所说：“只有关于正当防卫制度的相关规定还不够。一个人实施见义勇为之后，如果他或者他的家人受到这些流氓团伙的进一步骚扰和侵害怎么办？当地司法机关能不能为他与家人的正当权益提供充分有效的保护？这些就不是刑法上的正当防卫能管得了，治安管理也需要加强和跟上。这是制度上应该为见义勇为者构筑的第二道防线。”

2. 建议

① 有明确的规则可做判断，并不断完善

虽然法律永远存在滞后性，不可能将全部可能发生的行为都预测出来，但至少应该通过每一个个案去不断的细化和完善。

我们国家不允许持枪（我希望继续保持），我们实际上是将持枪反击的权利让渡给了公权力。而公权力不可能永远那么及时，像这样的突发、紧急事件，仍然需要发挥自力救济、见义勇为的作用。

要让更多的群众敢于自力救济、见义勇为，就要制定明确的规定，让每一个普通公众，遇到大多数的情况，都可以准确的判断：正在面临的场景是否可以适用特殊防卫 or 若不能适用特殊防卫，那在怎么样的限度内进行防卫不会超过“必要限度”。

建议用列举加兜底的方式，将已经出现过的情形，都明确约定到法条中，再辅之以原则性的兜底规定。

最大程度的减少群众决策时的不确定性，减少群众行为时的顾虑。

② 始终如一地贯彻执行，更多的正向引导和宣传，扭转大众的印象

光有良法，若没有始终如一的贯彻，经常出现背离大众预期的判决结果，仍然会挫伤群众合理自力救济、见义勇为的积极性。

舆论虽然能将一些案件推到大众面前，依靠舆论是不可能实现公正的。因为舆论资源的分配是不均的。不是每个人都能使用这个力量，那些没有舆论资源的人怎么办呢？那些没有机会走到大众面前的案子，怎么办呢？

不止是舆论发酵的案件，需要让群众在一个又一个案件中都感受到办案机关对合理自力救济、见义勇为的认同和鼓励，才可能扭转这些已经形成的刻板印象。

最高法、最高检、公安部联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》写得很好：

“做好法治宣传工作。要认真贯彻‘谁执法、谁普法’的普法责任制，做好以案说法工作，使正当防卫案件的处理成为全民普法和宣扬社会主义核心价值观的过程。要加大涉正当防卫指导性案例、典型案例的发布力度，旗帜鲜明保护正当防卫者和见义勇为人的合法权益，弘扬社会正气，同时引导社会公众依法、理性、和平解决琐事纠纷，消除社会戾气，增进社会和谐。”

希望真的落到实处。

3. 加大对见义勇为者的奖励，并持续跟进保护，预防遭受打击报复

为众人抱薪者，不可使其冻毙于风雪。

我的朋友赵丽琳建议：“应该提高见义勇为的奖励金额”，我特别认同。就是要大大的奖励，大大的鼓励，大大的保护。

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现行「强制猥亵、侮辱罪」

暴露出来的问题及建议

1. 问题

比起讨论弱者怎么保护自己，我更关心怎么样惩处那些欺辱弱者的坏蛋。

这个案子当中，被讨论很多的也有视频中那名男子抚摸女性的背部并污言秽语的行为是不是构成强制猥亵罪。

我们先来看强制猥亵罪的相关法律条文是怎么规定的：

刑法第二百三十七条：

以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

普通群众看完是什么感觉？到底什么程度算是强制猥亵，是不是看了也还是判断不出来？

从条文来看，暴露的问题是：

第一，尽管《刑法修正案（九）》将强制猥亵罪的对象从妇女扩大为他人，但仍然维持了强制侮辱罪的对象为妇女，视问男性为什么就不应当被强制侮辱罪所保护呢？

第二，本来猥亵的行为，往往都是发生在瞬时，而我们不可能每天都顶一个摄像头在脑袋上，这导致本身被猥亵后自行举证就很难。

加上缺乏明确的立案标准，导致在实践中去报案，公安以证据不足不立案的情况常常发生。公安不立案，当事人又没有调查取证的权力和能力，事情往往不了了之，这更加助长了施暴者的气焰。

很多男孩子可能很难体会女孩子遭遇骚扰、猥亵的感受：“只是被摸了一下背而已，又没造成什么实质的伤害，至于吗？”

可这就已经是实害后果了啊。

好好的背，为什么要被一个污言秽语的油腻男摸啊，真的就算被摸一下也是超恶心的啊，心理上的伤害，也是伤害啊。

2. 建议

第一，明确强制猥亵罪的立案标准，而且不能定得过高，要明确列举出行为实施了哪些情形就构成强制猥亵罪并辅之以原则来兜底，让不能未经允许抚摸陌生人或熟人的敏感部位、偷拍，否则将会收到严厉的刑事处罚成为社会共识。

打消潜在犯罪贩子的侥幸心理。

第二，如果现行立案标准很难改变、受害人的举证义务很难降低，那么我建议建立暴力犯罪、性犯罪公示制度。

因为在这种立案标准很难改变、受害人的举证义务太大的情况下，还能够被定罪处罚的，那可都是板上钉钉的犯罪分子。

他们犯罪的时候都不要自己的脸，不珍惜自己的名声，那么我觉得是有理由要求他们让渡自己的一些隐私权的。

要么公示，要么给他们戴上某种无法自行解除且其他人可以识别的标志或印记，以提示周围的人可能存在风险。

这个行为也将让犯罪成本提高，消除一些潜在的犯罪分子。

当然，这个措施不是永久的，不能一个人一次错误的行为就永远的否定这个人，也要给其正常回归社会的机会。应根据其实施行为导致后果的严重程度，设置一个期限。在期限之内，未犯新罪的，即可解除这些措施。

什么剥夺政治权利终身，对几个人有惩罚意义啊？本来无一物，剥不剥影响也不大。而这种措施，我觉得才是真正有威慑力的，社会性死亡何尝不是一种有力的惩罚措施呢？

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现行「刑罚体系」暴露出来的问题及建议

想到纪录片《代价》，想到房思琪，我总感觉我们国家现行的刑罚体系，还是有待改良的。

这个问题我谈过，今天就不再赘述了。我只再补充一下我的想法。

首先，我不太明白现行刑法当中这些三年、五年、十年的设置，都是怎么设置出来的？这样设置的背后有没有数据支撑？有没有经过推演和实验进行过合理性的验证？

其次，在我的内心深处，还是希望施害者受到的痛苦，要至少等于甚至超过受害者受到的痛苦。我想，这可能也不单单是我，绝大多数尊敬守法的群众，也会和我是一样的想法。

可是现行刑罚体系中只有财产刑、自由刑和死刑，我时常会思考，这样会不会太过单一？

对于实施暴力犯罪、性犯罪的犯罪分子，剥夺其自由或生命，真的能在感情上给与受害人足够的宽慰以及给与潜在犯罪分子足够的警示吗？

以上，是我个人尚不成熟的一些思考，欢迎大家给我更多的建议。

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