性质、适用法律、争议解决方式：跨境增信文件合规审查的三要点
以下文章来源于民商律音 ，作者Janet Guo
“
在境内或跨境债券融资项目中，通常会由资信较强的母公司或控股公司为融资人提供增信，增信方式包括：保证担保、流动性支持、差额支付等。对应增信文件包括：保证合同/担保函、流动性支持协议/承诺函、差额支付协议/承诺函。如涉及母公司/控股公司或债权人一方为境外主体，则上述增信文件便具有“跨境”性质。
在跨境增信文件中，除上述增信方式外，由母公司/控股公司签署的维好协议（keepwell deed）也是一种常见的增信方式。那么如何对上述跨境增信文件进行合规审查？本文从跨境增信文件的性质、适用法律和争议解决方式三个方面进行阐述，希望对你有所帮助。
”
文 | Janet Guo
来源 | 民商律音
01.
如何判断跨境增信文件的性质，担保or 普通合同？
1. 为什么需要判断跨境增信文件的性质？
① 旨在确认增信方是否需要履行内部决议程序，从而避免合同无效的风险。
合同有效是合同双方履行义务的前提。在审查跨境增信文件时，之所以首先要判断增信文件的性质，系因若跨境增信文件被认定为保证担保，根据《公司法》第16条的规定，保证人须履行合法、有效的内部决议程序后，保证合同才有效。
若保证人未履行内部决议程序，而由公司法定代表人越权签署担保合同的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度司法解释》”）的相关规定，担保合同的效力应按如下情况进行区分：
a. 若相对人（债权人）善意，担保合同对公司发生效力；若相对人（债权人）非善意，担保合同对公司不发生效力。
如何判断相对人是否善意？根据《担保制度司法解释》：“相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”参照《九民纪要》，债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。
《九民纪要》也强调：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要尽到必要的注意义务即可，标准不宜太严苛。
b. 如保证人为上市公司、上市公司公开披露的子公司、或股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司，相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息而订立保证合同，则保证合同有效；反之，则保证合同无效。
这一条明确了保证人系上述三类企业时，“善意”的表现为：因上市公司的章程、决议均为公开披露的信息，此时需相对人对披露的决议内容进行审查。在华融国际信托有限责任公司诉凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷（（2019）最高法民终560号）一案中，关于《差额补足合同》效力的认定，最高人民法院认为：“《差额补足合同》虽由凯迪生态公司加盖公章，并由时任法定代表人签字，但由于未经股东大会决议，仅经董事会决议，故法定代表人对外签订的保证合同，属于未经授权擅自为他人提供的担保，构成越权代表。此时应根据法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意认定合同效力。如果债权人善意，则合同有效，反之，合同无效。
法律一旦经过颁布实施，则推定明知，华融公司作为专业的金融机构，应当知悉上述规定，且凯迪生态公司的章程亦明确规定凯迪生态公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过，而上市公司凯迪生态公司的章程是对外公开的，华融公司也应当知晓上述章程规定。因此，凯迪生态公司签订《差额补足合同》时，未经股东大会决议，华融公司对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意第三人，在凯迪生态公司对此不予追认的情况下，《差额补足合同》无效。”
值得注意的是，一些上市公司披露的董事会/股东大会有关对外担保的决议内容较为概括，比如只披露了担保额度，决议有效期，并将具体的担保决策权概括授权给执行层（如总经理作为被授权人）。对此，建议进一步要求被授权人就担保的具体事项（如债权人、担保金额、担保金额是否在决议规定的担保额度内等事项）出具书面决议/决定。
另外，在实操中，相对人在审查公告的决议时，还需注意审查上市公司出具担保决议的时间及有效期，以确认担保合同的签署在担保决议规定的有效期内。
c. 公司未经内部决议，也应当承担担保责任的情形
根据《担保制度司法解释》，在下列三种情形中，即便公司未履行对外担保的内部决议程序，也应当承担担保责任：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
总结：若跨境增信文件属于保证，在公司履行合法有效的对外担保的内部决议程序后，保证合同有效；未履行的，除特定情形外，相对人只有满足“善意”标准，才可认定保证合同有效。若跨境增信文件不属于保证，公司未履行内部决议流程不影响跨境增信文件的效力。
② 旨在确认是否需要履行相应登记/备案手续，以符合外汇管理的监管要求。
《跨境担保外汇管理规定》对内保外贷、外保内贷业务等跨境担保事项的外汇监管做了系统规定。根据该规定第6条，外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。境内机构办理内保外贷业务，应按规定要求办理内保外贷登记；经外汇局登记的内保外贷，发生担保履约的，担保人可自行办理；担保履约后应按本规定要求办理对外债权登记。境内机构办理外保内贷业务，应符合本规定明确的相关条件；经外汇局登记的外保内贷，债权人可自行办理与担保履约相关的收款；担保履约后境内债务人应按本规定要求办理外债登记手续。
a. 内保外贷
内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。签订内保外贷合同不需要事先政府审批，但应当在签订合同后按规定办理内保外贷登记。具体而言，担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据。担保人为非银行机构的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。担保合同主要条款发生变更的，应当办理内保外贷签约变更登记手续。
在境外债务人偿清因担保人履约而对境内担保人承担的债务之前，担保人若要签订新的内保外贷合同，则须先经外汇局批准。
b. 外保内贷
外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。在主体满足规定的前提下，签订外保内贷合同不需要政府事先审批，也无需登记，但发放贷款或提供授信额度的境内金融机构应当向外汇局集中报送外保内贷业务相关数据。
若外保内贷业务发生担保履约的，境内债务人应到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案手续。在境内债务人偿清其对境外担保人的债务之前，境内债务人要签订新的外保内贷合同，则须先经外汇局批准。
c. 其他形式的跨境担保
《跨境担保外汇管理操作指引》规定了除前述内保外贷和外保内贷以外的其他形式的跨境担保情形，包括但不限于：（1）担保人在境内、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保；（2）担保人在境外、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保。
境内机构提供或接受其他形式跨境担保，在符合境内外法律法规和规定的前提下，可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案，无需向资本项目信息系统报送数据，但应按规定办理与对外债权债务有关的外汇管理手续。
d. 不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺
《跨境担保外汇管理操作指引》还明确了具备以下条件之一的跨境承诺，不按跨境担保纳入外汇管理范围：
（一）该承诺不具有契约性质或不受法律约束；
（二）履行承诺义务的方式不包括现金交付或财产折价清偿等付款义务；
（三）履行承诺义务不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权；
（四）国内有其他法规、其他部门通过其他方式进行有效管理，经外汇局明确不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺，如境内银行在货物与服务进口项下为境内机构开立的即期和远期信用证、已纳入行业主管部门监管范围的信用保险等；
（五）一笔交易存在多个环节，但监管部门已在其中一个环节实行有效管理，经外汇局明确不再重复纳入规模和统计范围的跨境承诺，如境内银行在对外开立保函、开立信用证或发放贷款时要求境内客户提供的保证金或反担保；
（六）由于其他原因外汇局决定不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺。不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺，不得以跨境担保履约的名义办理相关跨境收支。
总结：若跨境增信文件被认定是跨境担保（保证），根据《跨境担保外汇管理规定》，如为内保外贷，应办理相应登记手续；如为外保内贷，无需办理登记，但债权人应报送相关数据。如为其他形式的跨境担保，无需办理登记，也无需报送相关数据，但应按规定办理与对外债权债务有关的外汇管理手续。若跨境增信文件不被认定为跨境担保，则无需纳入外汇管理范围。
因《民法典》第502条较之前的《合同法》第44条而言，未将“登记”列入作为合同生效的特别要件，这说明未办理上述跨境担保的登记手续不会影响跨境增信文件的效力。
在《民法典》生效前，最高人民法院关于株式会社J&D IB申请承认国外仲裁裁决一案请示的答复（[2016]最高法民他38号）中，对于跨境担保的担保人未履行报批和登记义务，担保行为是否有效的问题，也做了明确：”虽然担保人作为中国公民在对外提供担保后，未按国家外汇管理局的相关规定办理境外担保的批准及登记手续。但担保人的对外担保行为，并不违反我国法律、行政法规的强制性规范……”。
值得注意的是，《跨境担保外汇管理规定》、国家外汇管理局及相关部门对开展跨境担保业务还有其他限制（如借款资金用途[1]、债务人对外负债比例、担保项下外债的备案等）规定，违反相关规定仍可面临行政处罚的风险。
2. 如何判断跨境增信文件的性质？
《担保制度司法解释》第36条第一款的规定：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。《担保制度司法解释》对增信文件性质的规定沿用了《九民纪要》的相关精神，即，在判断差额补足、流动性支持等类似的增信文件时，应根据当事人的意思表示进行判断。
① 什么是保证合同？
根据《民法典》第681条：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”《民法典》第684条对《保证合同》的内容进行了明确：“保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。”此外，《民法典》第682条、685条还规定了保证合同属于债权债务的从合同，保证合同必须以书面形式订立。
② 保证有哪些特点？
保证具有以下特点[2]：a. 保证人承担保证责任是从属性债务；b. 保证受保证期间和诉讼时效的限制；c. 保证人承担保证责任后，可以向债务人追偿。
笔者认为，跨境增信文件被认定为保证，需同时具备以下条件：a. 被担保的对象是债权人与债务人在主合同项下的主债权/主债务，且该主债权/主债务已确定或可以确定[3]；b. 在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，保证人才应当履行担保责任，且债权人请求保证人承担责任的时间在保证期间内；c. 保证人在向债权人承担责任后，有权向债务人追偿。
针对第三点，笔者理解和上文《跨境担保外汇管理操作指引》规定的不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺条件中的第3项具有相同的意思。
③ 如何甄别跨境增信文件是否具有保证的性质？
如前所述，判断跨境增信文件的性质应根据当事人的真实意思表示确定。那么如何判断当事人的真实意思表示？笔者认为，首先应根据《民法典》第142条第一款的规定，按照跨境增信文件所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义；其次应判断该等意思表示是否满足保证法律关系的构成要件。以下三个案例可帮助更好地理解：
案例一：
佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷一案（（2004）民四终字第5号）中，佛山市人民政府出具的几份《承诺函》均表示：
“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”
法院认为：保证合同的成立，需要保证人发出明确的承担保证责任或代为还款的意思表示，并需要债权人对此有明确的认识。本案中，如果仅表明“督促还款”“负责解决”“不让银行在经济上蒙受损失”等意思，且佛山市政府从向香港交行出具的书面文件上，到实际的行动上，均从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示，同时债权人也明知《承诺函》并非保证函，故不应构成保证[4]。
案例二：
在最高院发布的《2021年全国法院十大商事案件》中的第6号案例---招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案中，光大资本公司向招商银行股份有限公司（简称招商银行）出具《差额补足函》，载有：
“招商银行通过招商财富公司设立的专项资产管理计划，认购基金的优先级有限合伙份额28亿元；……我司同意在基金成立36个月之内，由暴风科技或我司指定的其他第三方以不少于【28亿元×（1+8.2%×资管计划存续天数/365）】的目标价格，受让基金持有的JINXIN HK LIMITED（浸辉（香港）投资管理有限公司）100%股权。若最终该等股权转让价格少于目标价格，我司将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS公司股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务。”
上海金融法院认为：在《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中，均不存在以招商银行为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与招商银行、光大资本间的债权债务不具有同一性。因此，光大资本向招商银行作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及MPS公司股权回购协议所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。
北京大学法学院教授、金融法研究中心主任彭冰对该案件点评如下：“增信文件是否构成保证，仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。因案涉《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的意思表示，也没有担保对象，故《差额补足函》并非担保，而是招商银行和光大资本公司之间独立的合同关系。”
案例三：
在华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷（（2019）最高法民终560号）一案中，华融公司与凯迪生态公司签订了编号为华融信托【2017】信托第189号－补第1号的《差额补足合同》，约定：
差额补足义务人为凯迪生态公司，债权人为华融公司，主债务人为凯迪能源公司和凯迪电力公司。差额补足义务人为主债务人履行《信托贷款合同》约定的全部义务承担差额补足责任。差额补足责任是指，如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。……本合同项下差额补足义务人在主债务人未能完全按照《信托贷款合同》的约定支付任何款项时，差额补足义务人应当立即承担差额补足义务，并承诺不对此提出任何抗辩。
最高人民法院认为：由于双方约定的“差额补足合同”名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。
总结：在甄别跨境增信文件是否属于保证时，可从当事人的真实意思表示确定是否满足保证法律关系的构成要件。在判断当事人的真实意思表示时，可从跨境增信文件的用语措辞和具体内容、出具原因、出具目的等因素综合进行分析。
02.
增信文件适用哪国法律？
一般而言，跨境增信文件签署主体可协议约定适用法律。在大多数情况下，债券在哪里发行，则会约定整套交易文件（如发行协议、认购协议、承销协议等）均适用于该发行场所所在地法律。跨境增信文件作为交易文件之一，也通常适用发行场所所在地法律，即便跨境增信文件的主体（增信方和债权人）分属于两个不同的国家或地区。
因不同国家或地区的法律制度和规定的不同，在判断跨境增信文件的法律效力等问题时，会出现同一份文件的法律效力因适用不同法律而有不同认定的情况。例如：在（2020）沪74民初1754号一案中[5]，原告X银行作为贷款人，被告S公司作为借款人签署定期贷款《授信函》。为确保原告债权的实现，被告H公司作为注册于开曼群岛的香港上市公司委派董事于同日签署《担保函》，并提供了承诺为被告S公司在《担保函》下债务承担保证责任的董事会决议。
《担保函》约定适用香港特别行政区法律，但不以香港特别行政区法院的管辖为唯一管辖。原告X银行因S公司发生贷款违约，诉请上海金融法院，要求被告H公司就被告S公司前述责任范围内承担相应的连带清偿责任。上海金融法院肯定了《担保函》的效力。在香港地区法律背景下境外上市公司担保责任的认定上，“上海金融法院在当事人提供香港法律意见书的基础上，主动查明了香港特别行政区法律的相关规定。……通过法律查明看出，与我国当前上市公司对外担保裁判标准不同，香港特别行政区法律体系下相对人无须对上市公司担保事项的内部决议进行审查，因此本案保证人提供的保证合同在香港法的适用下系合法有效。”
总结：在审查跨境增信文件的法律效力时，应根据文件的约定，按照适用的法律进行判断。必要时，也可请当地执业律师出具有关法律意见。
03.
不同的争议解决方式会对跨境增信文件产生什么影响？
在债券融资项目中，常见的争议解决方式为诉讼和仲裁。在境外法院或仲裁机构起诉或仲裁的，产生的相关裁决若需我国司法机关协助执行，则会出现我国对该等裁决是否承认和认可的问题。反之，也是同样的问题。
1. 境外法院的判决
《民事诉讼法》第289条规定：人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
我国承认与执行外国民商事判决的法律依据，主要包括《民事诉讼法》等国内法以及签署的双边司法协助条约。目前，我国尚未加入专门规定如何承认与执行外国民商事判决的国际条约[6]。根据国际法优于国内法的原则，应优先适用国际条约或双边司法协助条约。
根据笔者在北大法宝网站上输入“民事”、“司法协助”检索的结果，我国目前共与39个国家分别签署了司法互助条约。
针对未与我国签订双方司法协助条约或司法协助条约中未规定法院裁判承认与执行的国家的法院裁判，我国法院会根据《民事诉讼法》的相关规定，结合互惠原则判断是否承认与执行。
2. 境外仲裁机构的裁决
《民事诉讼法》第290条规定：国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
外国仲裁裁决在我国的承认与执行，在存在仲裁条约的情形下，法院审查应根据国际条约办理。在多边条约领域，在我国境外的《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）成员领土内作出的仲裁裁决，适用《纽约公约》规定的条件予以承认与执行。在双边条约领域，我国与上述39个国家签署的双边民商事司法协助条约，普遍含有相互承认和执行仲裁裁决的内容，且指向适用《纽约公约》承认与执行的条件。在没有国际条约的情形下，按照我国《民事诉讼法》规定的互惠原则予以承认与执行[7]。
纽约公约是目前国际上关于承认和执行仲裁裁决的最重要的公约，为一国裁决在他国执行提供了重要的保障。截止2021年4月，《纽约公约》成员国已经达到168个。
3. 香港特区法院或仲裁机构的裁决
① 香港特区法院的裁决
我国内地与香港特别行政区之间的判决的认可与执行采取“安排模式”，即我国内地与香港特别行政区分别签订相互认可与执行判决安排，之后内地由最高人民法院通过司法解释予以公布，香港特别行政区则将安排转化为本地法律予以实施[8]。2019年1月18日我国最高院与香港律政司分别代表两地签署了《最高人民法院、香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》。
② 香港特区仲裁机构的裁决
根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》，香港特区按《仲裁条例》作出的仲裁裁决可在内地人民法院申请执行，内地法院按《中华人民共和国仲裁法》作出的仲裁裁决，可在香港特区法院申请执行。例如，时和全球投资基金SPC-时和价值投资基金申请认可和执行香港特别行政区法院民事判决案中，上海金融法院确定了案涉“维好协议”香港特别行政区法院判决在内地申请认可和执行的认定标准。
上海金融法院认为：无论缺席判决还是对席判决，维好协议在境内法律效力的实体法问题，不属于本案审查的范围。《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第九条第二款关于拒绝认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决之“社会公共利益”条件应做严格解释，不能以内地法律关于维好协议性质及效力的实体判断作为认可和执行香港特别行政区判决是否违反内地社会公共利益的认定标准，而只应考量认可和执行相关判决的结果是否有悖于案件审理之时的公共利益。
总结：根据上述介绍，我们可以看出，在跨境交易中选择争议解决方式时，最重要的考量是法院或仲裁机构作出的裁决是否有被他国法院认可和执行的可能。具体而言，如在境外诉讼，选择在与我国签订了民商事司法协助条约的国家的法院审理会增大我国法院认可和执行该裁判的可能。
同理，在境外仲裁时，建议尽量选择在《纽约公约》成员国或与我国签订了民商事司法协助条约的国家的仲裁机构裁决。如在香港特区进行诉讼或仲裁，则可通过我国内地与香港特区之间就法院判决和仲裁裁决的相互任可与执行的相关安排向我国法院申请认可和执行。反之亦然。
参考文献：
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